Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Junio de 2014

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 17 de junio de 2014

204° y 155°

PARTE ACTORA: J.G.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 9.487.672.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.Q. y R.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 53.350 y 71.037, respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CALZA KEYLA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2007, bajo el Nº 79, Tomo 1627 A; y, solidariamente contra los ciudadanos O.C.G. y J.D.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nº 10.563.597 y 7.924.061, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA: A.A., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 68.031.

MOTIVO: COBRO DE DIREFENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-000600.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y codemandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 22 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano J.G.P.P. contra la Sociedad Mercantil Calza Keyla, C.A., y, solidariamente contra los ciudadanos O.C.G. y J.d.A.P..

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 05/06/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 15/11/2009; señala que fungía como encargado de la tienda; señala que laboraba diariamente 10.50 horas diarias, y semanalmente 63 horas, ya que prestaba servicios de lunes a sábado de 08:30 a.m., a 07:00 p.m., por lo cual reclama horas extras; indica que además laboraba los domingos de 08:30 a.m., a 07:00, por lo cual reclama domingos laborados y sus horas extras; aduce que tiene derecho al pago de los días compensatorios con el recargo 50% del salario diario; señala que su salario era de Bs. 2.500,00 mensual fijo, mas el 1% percibido por comisiones sobre las ventas del 1% lo que arrojaba un aproximado de Bs. 3.500,00 mensuales; aduce que durante toda la relación laboral el salario fue de Bs. 6.000,00 mensuales, aproximadamente, no obstante, las comisiones les eran pagadas en efectivo, por lo que pide se le reconozcan las mismas y las incidencias a que haya lugar; aduce que fue despedido en fecha 26/12/2014; por tanto reclama el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, domingos y feriados laborados, horas extras, días compensatorios, todos desde el 15/11/2009 al 26/12/2012.

Por su parte la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, en líneas generales, admitió que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 15/11/2009 y que el actor fue despedido de forma injustificada en fecha 26/1272014; por otra parte, niega que el actor laborara diariamente 10.50 horas diarias, que a la semana laborara un total de 63 horas; así mismo, niega que el actor prestara servicios de 08:30 a.m., a 07:00 p.m.; niega la procedencia de horas extras y que laboraba los domingos de 08:30 a.m., a 07:00, a.m.; niega que el actor no disfrutara días de descanso y niega que adeude los días compensatorios con el recargo 50% del salario diario; niega que el actor devengara Bs. 3.500,00 aproximadamente por comisiones sobre las ventas; señala que ya le cancelaron las utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, todos desde el 15/11/2009 al 26/12/2012; solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

El a-quo, en sentencia de fecha 22 de abril de 2014, declaró que: “…Se declara improcedente la demanda en contra de Los ciudadanos O.C.G. y J.D.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.563.597 y 7.924.061, ya que en las pruebas consignadas a los autos quedó plenamente probado que quien fungía como único y exclusivo patrono del actor fue la empresa CALZA K.C..

(…).

Por todas las razones expuestas, se declara improcedente la demanda en contra de los ciudadanos O.C.G. y J.D.A.P.. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE COMISIONES:

El actor no probó que fuera acreedor del 1% sobre la venta general de la demandada por concepto de comisiones. No probó que existiera un convenio en tales términos, no probó fechas, clientes, productos, marcas, montos, que generaran las comisiones demandadas. Asimismo, se observa que el actor no era vendedor de la demandada. El actor era Gerente de la demandada, es decir, personal de confianza, según la Ley Orgánica del Trabajo, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, y personal de inspección, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012 (ya no se prevé la figura de trabajador de confianza). ASI SE DECLARA.

Se destaca que la parte actora pretendió probar tal beneficio de comisiones, entre otras, con la prueba testimonial de los ciudadanos Y.V., F.R.G.B. y W.E..

La testigo Y.V. fue tachada por la demandada (véase grabación audiovisual, a una hora un minuto - 01:01- ) por ser trabajada de la demandada, asi como por culminar la relación laboral con la misma en la misma fecha que el actor y por cuanto mantiene algún tipo de relación con el actor. Dicha testigo señala que trabajó desde el 02-05-12 al 26-12-12, que el actor devengaba salario mínimo y las comisiones llegaban cada 15 dias, que a ella nunca le dieron recibos de comisión, que al actor le cancelaban el 1% sobre la venta general, que el actor nunca tuvo dia libre, que trabajaba hasta enfermo. En tal sentido, este Juzgado observa que consta en autos al folio 213 documental suscrita de puño y letra del actor, en la cual se indica que el mismo mantiene una relación de noviazgo con la testigo Y.V., además este Juzgado observa que la testigo manifestó prestar servicios para la demandada y que renunció la misma fecha que el actor. Visto que existen indicios respecto a que esta testigo tiene algún tipo de vinculo con la parte actora, se declara CON LUGAR la tacha propuesta en contra de dicha testigo y se desecha del material probatorio considerando su cercanía con el actor, además esta testigo ingresó a la demandada el 02-05-12, y la relación laboral y los puntos controvertidos datan desde el 15-11-09.

En cuanto al testigo W.E., fue tachado por la demandada por ser trabajador de la demandada y renunciar a ella. El testigo señala que los vendedores ganaban comisión. Señaló que renunció por motivos personales “mejoras laborales”, por lo cual se presume su parcialidad en sus declaraciones por lo cual se desechan sus dichos ya que se entiende que el testigo no estaba conforme con su patrono puesta en la práctica cuando un trabajador renuncia por razones de mejoras laborales es porque existen diferencias con el empleador. Se declara CON LUGAR la Tacha propuesta por la demandada en su contra. Y ASI SE DECLARA.

En lo que respecta al testigo F.R.G.B., señaló que laboró para varias zapaterias por mas de 30 años, se observa que fue contradictorio, indicó que fue cliente de la demandada, luego señaló que se dedicó por muchos años al área del calzado, señaló que conocia al actor desde hace unos 07 años, sus dichos son confusos, contradictorios por lo cual se desechan. Y ASI SE DECLARA.

Se destaca sentencia No. 28 emanada de la Sala de Casación Social del 23-01-14, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.G.C., en el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano A.C.E., contra las sociedades mercantiles SERVICIOS INTEGRALES 2000, C.A. y CLEANING CONCEPTS, C.A., en las cuales se estableció textualmente lo siguiente:

…Por otra parte, en cuanto al salario, se evidenció que el demandante devengó una cantidad de dinero fija y dado que la parte accionada no demostró un salario distinto al alegado por aquel, se tendrán por ciertos los montos que alegó haber devengado mes a mes en el libelo (los cuales serán detallados en la sentencia a publicar), pero con la salvedad de que sólo se tomará por cierta la cantidad fija que adujo haber percibido, pues no demostró el trabajador que en efecto, se hubiese pactado el pago de comisiones, ni mucho menos su pago…

En el presente caso la parte demandada cumplió con su carga de la prueba de probar el salario del actor pues consignó recibos de pago los cuales rielan desde los folios 123 al 212, suscritos de puño y letra del actor, en la Audiencia de Juicio no se atacó la autenticidad de dicha firma, la misma no fue desconocida. Dichos comprobantes de pago evidencian el salario fijo del actor desde el 15-11-09 al 26-12-12 y de los mismos no se evidencia pago alguno de comisiones, por lo cual se declara improcedente la demanda por comisiones como parte del salario. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LOS SALARIOS FIJOS DEL ACTOR:

Se tiene como cierto que el actor prestó servicios desde el día 15-11-09 al 26-12-14, asimismo, se tiene como cierto que el actor durante toda la vigencia de la relación laboral devengó un salario fijo mayor al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional tal como se evidencia de los recibos de pagos promovidos por la demanda que rielan 117 al 212.

(…).

En tal sentido, se observa que la demandada probó el salario fijo del actor, y que el mismo era superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo cual se tiene como cierto que el salario del actor es el reflejado en los documentos que rielan desde el folio 117 al 212 de la primera pieza. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE DIAS COMPENSATORIO:

Se ordena su cancelación a razón de un (01) día semanal desde el 15-11-09 al 26-12-12 con el recargo del 50% del salario último salario fijo de Bs. 83.33. El actor tenia derecho al descanso de dos días a la semana y únicamente descansaba los domingos por lo cual se ordena el pago del día compensatorio ya que fueron laborados.

En tal sentido se destaca que la Ley Sustantiva del Trabajo vigente desde el 15-11-09 al 07-05-12 ( LOT) en su Art 196 establecía una jornada diaria de hasta 09 horas sin que se exceda el limite semanal de 44 horas siempre que se otorgue al trabajador 02 días completos de descanso cada semana, sin distinguir si se trataba o no trabajador de confianza. La jornada diaria del actor era de 10.50 horas menos la hora del almuerzo. Asimismo, el Art. 217 de la LOT establecida que quienes prestaren servicios en día de descanso tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días y a un recargo del 50%

Asimismo se destaca que Ley Sustantiva del Trabajo vigente desde el 07-05-12 al 26-12-12 ( LOTTT) en su Art. 173 establece que la jornada de trabajo no excederá de 05 días a la semana, el trabajador tendrá derecho a 02 días de descanso a la semana y el Art. 175 de la LOTTT establece que no están sometidos a los limites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo los trabajadores de inspección o de vigilancia. En estos casos la jornada diaria no excederá de 11 horas y el trabajador debe disfrutar de 02 días de descanso continuos remunerados cada semana. Como ya se dijo en el presente caso la jornada de trabajo del actor era de 10.50 horas diarias a lo cual se debe excluir la hora de almuerzo.

El actor, desde el 15-11-09 al 20-12-12, descansaba los domingos y según las ley leyes especiales que rigieron la relación laboral, tenía derecho a descansar dos días a la semana visto que su jornada era de 9.50 horas (ya excluida la hora de almuerzo) por lo cual se le adeuda un dia de descanso semanal desde el día 15-11-09 al 26-12-12, para lo cual se debe tomar el último salario fijo y recargarle el 50%. Se ordena al Juzgado de Ejecución designar un solo experto para que establezca el monto a cancelar por días compensatorios sobre la base del último salario fijo de Bs. 83.33 diarios al cual se le debe adiciona el 50%, para lo cual debe considerar que se le adeuda un día compensatorio semanal desde el 15-11-09 al 20-12-12. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE DIAS DE DOMINGOS y DE FERIADOS:

Al haber admitido expresamente el expatrono reclamado, la existencia pretérita y duración de la relación de trabajo, correspondía al extrabajador demandante evidenciar que prestó servicios los domingos y días feriados (s. n° 365 del 20/04/2010 SCS/TSJ), hechos éstos que fueran negados pura y simplemente por el expatrono. Esta Instancia establece que conforme a lo estatuido en s. n° 365 del 20/04/2010 dictada por la SCS/TSJ en el sentido que “es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados …(…) la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como …(…) días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos”

En atención al caso de autos no habiendo demostrado el accionante que prestara servicios los días feriados y domingos, se declara sin lugar estos requerimientos. ASÍ SE DECIDE.

SOBRE EL RECLAMO DE LAS HORAS EXTRAS:

Consta al folio 204 de la primera pieza comunicación emanada de la demandada, dirigida al actor, de fecha 23-09-2011, cuyo contenido es el siguiente:

…Me dirijo a usted con la finalidad de RECORDARLE que el horario de trabajo es de LUNES A SÁBADO comprendido desde las 08:30 am a las 07:00 pm….Lic. OMAIRA GRATEROL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS

Igualmente, consta al folio 213 primera pieza, acta de fecha 22-10-2012, en la cual el actor se le hace responsable por parte de la demandada del faltante al concluir la jornada laboral, por lo cual es forzoso deducir que debía estar presente en su sitio de trabajo desde las 08:30 am hasta las 07:00 pm excluyendo la hora de almuerzo, es decir, su jornada de trabajo diaria era de 10.50 excluyendo la hora de almuerzo ( trabajo efectivo 9.50 horas diarias).

Aunado a lo anterior, la demandada no exhibió registro de horas extras, no consignó controles de entradas ni salidas del actor, en la audiencia de juicio, siendo que la parte actora solicitó oportunamente su exhibición. Se establece que quedó plenamente establecido en autos que la jornada de trabajo del actor era de 08:30 am a 07:00 pm, de lunes a sábados, siendo que tenia una jornada semanal de 57 horas ya que la hora de almuerzo era de descanso.

LAPSOS Y CANTIDAD DE HORAS A CANCELAR POR HORAS EXTRAS

El actor cada 08 semanas laboró un total de 456 horas ya que laboraba semanalmente 63 horas menos la hora de almuerzo (63-06 = 57 horas) ya que jornada diaria era de 10.50 horas menos la hora del almuerzo. Siendo que la LOTTT indica que en un promedio de 08 semanas no se deben laborar mas de 40 horas semanales y el actor laboraba real y efectivamente 57 horas semanales. La LOTTT establece que en 08 semanas un trabajador de inspección como lo fue el actor no debe laborar mas de 320 horas y visto que laboró 456 se ordena la cancelación de la respectiva diferencia por cada 08 semanas, es decir, se condena a la demandada al pago de 136 horas extras diurnas por cada 08 semanas transcurridas desde el 07-05-12 al 26-12-12 (vigencia de la LOTTT). El salario base de cálculo es el último salario fijo de Bs. 83.33 diario. Asimismo, visto que era la demandada quien tenia la carga de la prueba del permiso del Inspector del Trabajo para laborar jornada extra, se establece que el experto deberá considerar lo dispuesto en el Articulo 182 de la LOTTT que dispone que en caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector del Trabajo, estas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la presente Ley.

HORAS EXTRAS CORRESPONDIENTES AL ACTOR BAJO EL I.D.L.L.:

Ley sustantiva vigente desde el 15-11-09 al 07-05-12 (LOT) establecía en el Art. 198 que no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo los trabajadores de confianza quienes no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo. En tal sentido visto que la jornada del actor era de 10.50 diarias, se declara que procedente el reclamo de horas extras por el periodo que va desde 07-05-12 al 29-12-12.

HORAS EXTRAS CORRESPONDIENTES AL ACTOR SEGÚN LA LOTTT:

Ha quedado evidenciado en autos que el actor desempeño funciones de de inspección.

Ley sustantiva vigente desde el 07-05-12 al 26-12-12 (LOTTT) establece en el Art. 183 que todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores que las realizaron y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador. En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadores sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias

El Art. 175 LOTTT establece que no estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo: Los trabajadores de inspección. En estos casos los horarios podrán excederse de los limites establecidos para jornada diaria o semanal, con la condición de que la jornada diaria no exceda de once horas de trabajo y que el total de horas trabajadas en un periodo de 08 semanas no exceda en promedio de 40 horas por semana.

En consecuencia, se ordena el pago de horas extras desde el 07-05-12 al 26-12-12. Se ordena al experto realizar el respectivo cálculo restando la hora del almuerzo diaria de descanso interjornada evidenciado con originales selladas y firmadas por el Inspector del Trabajo que rielan a los folios 36 y 37 de la segunda pieza y según lo previstos en el art. 190 y último párrafo del articulo 198 de la LOT, relativos a hora de descanso, ello tomando en consideración que los servicios de la demandada no son continuos ( supuestos de servicios básicos como salud, electricidad, agua, etc )

En el presente caso, se reitera, como se indicó al inicio del presente punto, que el actor en un promedio de 08 semanas laboró un total de 456 horas ya que laboraba semanalmente 57,00 ( 9.50 horas diarias). Siendo que la LOTTT es expresa al indicar que en un promedio de 08 semanas no se deben laborar mas de 40 horas semanales y el actor laboraba 57 horas semanales. La LOTTT establece que en 08 semanas un trabajador de inspección como lo fue el actor no debe laborar mas de 320 horas y visto que laboró 456 se ordena la cancelación de la respectiva diferencia por cada 08 semanas, es decir, se condena a la demandada al pago de 136 horas extras diurnas por cada 08 semanas transcurridas desde el 07-05-12 al 26-12-12.

El salario base de cálculo es el último salario fijo de Bs. 83.33 diario. Asimismo, visto que era la demandada quien tenia la carga de la prueba del permiso del Inspector del Trabajo para laborar jornada extra, se establece que el experto deberá considerar lo dispuesto en el Articulo 182 de la LOTTT que dispone que en caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector del Trabajo, estas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la presente Ley.

EN CUANTO AL RECLAMO DE UTILIDADES:

Se destaca que la Ley Orgánica del Trabajo, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, en su articulo 174 establecía el derecho a cobrar 15 días anuales por tal concepto y el artículo 131 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente desde el 07-05-12, señala el pago de 30 días por concepto de utilidades por año.

En consecuencia, visto que las utilidades del actor fueron canceladas sin considerar la incidencia de días compensatorio años 2009 al 2012 ni las incidencia de horas extras diurnas año 2012, se ordena el pago del siguiente número de días a favor de la actora, por concepto de utilidades:

AÑO 2009: 01.25 días

AÑO 2010:15 días

AÑO 2011: 15 días

AÑO 2012: 30 días

Total UTILIDADES: 62.50 días

La fracción de utilidades año 2009 se obtiene de multiplicar 01 mese x 15 dias de utilidades y dividir el resultado entre los 12 meses del año.

En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307 en la cual se estableció en base al salario del ejercicio fiscal laborado del año en que nació el derecho a cobrar utilidades.

En consecuencia, se establece que el experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos correspondientes para establecer el monto total a cancelar por utilidades, destacándose que el actor desde el año 2009 al 2012 devengó los salarios fijos indicados en los recibos de pago que rielan desde el folio 123 al 212 de la primera pieza. A dichos salarios se debe adicionar la incidencia del respectivo año de día compensatorio y hora extras ( éstas solo para el año 2012). La incidencia anual de días compensatorio (años 2009 al 2012) y horas extras (año 2012), se debe calcular con el salario fijo del respectivo año ya que las utilidades no se cancelan con el último salario. La incidencia de horas extras y días compensatorio resulta de calcular el respectivo monto anual y dividir dicho monto anual entre 360 días de cada año. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las utilidades. Se establece que al actor le corresponde un total de 62,50 días por utilidades. Y ASI SE DECLARA.

El experto debe considerar deducir las sumas ya recibidas por el actor quien ya cobró utilidades con el salario básico fijo tal como se refleja al folio 118 y 199 de la primera pieza del expediente en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 1.060,42 en diciembre de 2010. Asimismo, se debe considerar la suma reflejada al folio 200 primera pieza del expediente en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 1.454,84 en diciembre de 2011. Finalmente se debe considerar la suma reflejada al folio 201 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 2.617,60 en diciembre de 2012. En tal sentido, se reitera que el actor ya cobró utilidades años 2010, 2011 y 2012 con el salario básico. En consecuencia, se debe deducir dichas sumas del total a cancelar, antes del cálculo de intereses moratorios e indexación ya que estos no proceden sobre sumas canceladas oportunamente.

EN CUANTO AL RECLAMO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 07 días de salario más un día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se destaca que los artículos 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras señalan el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

Por lo cual en el caso de autos, el actor le correspondía el siguiente número de días:

15-11-09 al al 15-11-10: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

15-11-10 al 15-11-11: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

15-11-11 al 15-11-12: 17 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

15-11-12 al 26-12-12: 1.5 días de vacaciones fraccionadas y 1,33 días de bono vacacional fraccionado.

La fracción de vacaciones se obtiene de multiplicar 01 mes laborado x 18 días de vacaciones y dividir el resultado entre los 12 meses del año. La fracción de bono vacacional se obtiene de multiplicar 01 mes laborado por los 16 días de bono vacacional y dividir el resultado entre los 12 meses del año.

Total 49.50 días de vacaciones y 31.33 de bono vacacional.

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que deben ser cancelados en base al último salario normal.

El referido criterio, ha sido mantenido de manera pacífica y reiterada, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007.

En consecuencia, al actor le correspondía el pago del Total de 80,83 días de vacaciones y bono vacacional en base al último salario fijo de Bs. 83.33. A dicho salario debe adicionarse la incidencia diaria de días compensatorio y horas extras, para lo cual se determinará la suma total correspondiente a p horas extras y días compensatorios en el año 2012 (año de finalización de la relación laboral) y se divide dicho monto entre 360 días del año. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional.

Se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Vacaciones por la suma de Bs. 4.095,90 cobrados en noviembre de 2010. Igualmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Vacaciones por la suma de Bs. 1.066,67 en noviembre de 2011. adicionalmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Bono Vacacional por la suma de Bs. 466.69 en noviembre de 2010. Finalmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Bono Vacacional por la suma de Bs. 533.33 en noviembre de 2011. Luego de deducir dichas sumas, se debe realizar el cálculo de intereses moratorios e indexación ya que las sumas canceladas oportunamente por el patrono no generan tales conceptos.

EN CUANTO AL RECLAMO DE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD:

Se ordena su cancelación desde el 15-11-09 al 26-12-12. Por lo cual se ordena la cancelación de los siguientes número de días:

15-11-09 al al 15-11-10: 45 días

15-11-10 al 15-11-11: 30 Díaz mas 02 días adicionales

15-11-11 al 15-11-12: 30 días mas 04 días adicionales

15-11-12 al 26-12-12: 05 días

El vínculo laboral (desde el 15/11/2009 hasta el 26/12/2012) se extendió por 03 años y 01 mes por lo que en atención a lo previsto en el art. 142 de la LOTTT, se establece que al demandante le corresponden 81 días en total por prestación de antigüedad. Se realiza el cálculo con base a la nueva Ley Sustantiva Laboral pro resultar mas beneficiosa al trabajador.

De allí que se ordena el cálculo de 81 días por dicho concepto sobre la base del último salario integral que resulte de agregar al último salario fijo de Bs. 83.33, la incidencia diaria de días compensatorio y horas extras correspondientes al año 2012, para lo cual se determinará la suma total por horas extras y compensatorios en el mes de noviembre de 2012 ( mes anterior a la finalización de la relación laboral) y se divide dicho monto entre 30 días. Asimismo, para conformar el salario integral se debe adicionar la incidencia de utilidades ( 30 dias anuales) y de bono vacacional ( 30 días anuales) A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a la prestación de antigüedad.

Se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró prestación de antiguedad por la suma de Bs. 2.591,05 y por intereses sobre prestaciones sociales Bs. 38.11 cobrados en noviembre de 2010. Igualmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró prestación de Antiguedad por la suma de Bs. 3.778,61 y por intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 369,76 cobrados en noviembre de 2011

Los cálculos se realizarán por un único perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados.

Las prestaciones sociales no canceladas en su oportunidad generaron intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el art. 143 de la LOTTT. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto (6º) día siguiente a la fecha del despido ocurrido el 26/12/2012, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral (26-12-12) para las prestaciones sociales y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada ( 28-05-13), hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.

ANTES DE REALIZARSE TALES CÁLCULOS DE INTESES DE MORA E INDEXACIÓN SE DEBEN DEDUCIR LAS SUMAS YA COBRADAS POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, UTILIDADES, BONO VACCIONAL Y VACACIONES. Y ASI SE DECLARA.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, admitió que despidieron de forma injustificada al ex trabajador; señaló que el actor desempeñaba un cargo de confianza, ahora de inspección, al ser encargado de la tienda, que como representante del patrono el mismo no estaba sometido al cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, que no trabajaba mas de once horas diarias, sin embargo, se consignó el horario de trabajo de la empresa, que ellos no trabajan los domingos, que los feriados sábados y domingos demandados eran carga probatoria del actor y no los hizo, señalando que apelaban del pago ordenado por horas extras, toda vez que este es un concepto extraordinario, cuya carga probatoria corresponde a la parte actora, siendo que la misma no la cumplió, por lo que, no debió el a quo condenar a su representada por estos conceptos, pidiendo se declare con lugar su apelación y se modifique el fallo recurrido.

Mientras que la representación judicial de la parte actora también apelante, en líneas generales, señaló que el a quo le dio valor a los recibos de pago, no obstante, impugnar el contenido, mas no la firma; señala que ahí no se reflejan las comisiones que le eran pagadas en efectivo; señala que se presentó la tacha de testigo, y la testigo Y.V. fue tachada, sin que se abriera el procedimiento, siendo que el a quo la desecho, al considerar que la testigo mantuvo una relación con el actor, y que ingreso en mayo de 2012 hasta que renunció el día 06 de diciembre 2012; indicó que respecto al otro testigo W.E. lo desestimó por el solo hecho de haber laborado para la demandada y renunciar; sostuvo que la juez califica al ex trabajador como empleado de confianza o inspección, siendo que el mismo era el encargado de la tienda, y por ello tenía derecho a las horas extras, pues al laborar hasta once horas diarias; señaló que en cuanto al despido injustificado, la demandada lo admitió y sin embargo el a quo no se pronunció; indicó que en cuanto a la exhibición, la parte demandada no exhibió las documentales que se pidieron en los numerales 2 y 3 del escrito de promoción de pruebas, y el a quo no le dio las consecuencias jurídicas, por lo que pide se apliquen las mismas; solicitando por ultimo se revisen los adelantos o anticipos de prestación de antigüedad, dados por la demandada, pues los salarios son menores a los que les pagaba en realidad, por lo que pide se revisen esos salarios.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedaron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido, debiendo cuidarse en todo caso el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los folios 84 al 116, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia copias certificadas de: actas constitutivas de la Sociedad Mercantil Calza K.C.; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 117, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia., recibo de pago a nombre del actor, correspondiente al periodo “16 al 31/12/2012”, asimismo se desprende el pago por concepto de sueldo mensual por la cantidad de Bs. 2.500, 00, para un salario diario de Bs. 83.33, menos las deducciones de ley, para un total a cancelar de Bs. 705, 45; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 118, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, planilla de “Liquidación anual de Prestaciones Sociales”, a nombre del actor, asimismo se desprende el pago total de Bs. 2.931, 63, por un tiempo total de servicio 1 año, antigüedad desde el 17/10/2009 al 17/10/2010, pago por concepto de antigüedad 45 días, bono vacacional fraccionado 7 días y vacaciones 15 días, menos las deducciones de ley; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicito la exhibición de recibos de pago de salario fijo y de comisiones a favor del actor, correspondiente al periodo 15/11/09 al 26/12/12; libros, carpetas, tarjetas, cuadernos de registro de horas de entrada y salida del actor; al respecto, en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la representación judicial de la parte demandada con referencia a tal exhibición, no siendo exhibidas las mismas, en este sentido y visto que la parte demandada no cumplió cabalmente con su carga procesal; primeramente se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicito la exhibición de recibos de pago de comisiones a favor del actor, y originales de pago de comisiones del 1% de las ventas correspondientes al periodo 15/11/09 al 26/12/12; visto que este aspecto deviene en un punto controvertido se indica que la valoración se realizara en la motiva del presente fallo. Así se establece.-

Solicito la exhibición de originales de los horarios de trabajo autorizados por el Inspector del Trabajo, los cuales fueron aportados, cursantes a los folios 36 y 37 de la pieza Nº 2; de los cuales se evidencia los siguiente particulares: horarios de trabajo, primer turno: de lunes a sábado de 08:30 a.m. a 12:30 p.m.; desde las 01:30 p.m. a 05:30 p.m.; segundo turno: de lunes a sábado, desde las 10:00 a.m. a 02:00 p.m., y de 03:00 p.m. a 07:00 p.m.; ambos turnos con descanso ínterjornada de una hora para el almuerzo; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no rielan a los autos, por lo que se tienen por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece

Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas rielan a los folios 04 al 09 de la pieza Nº 2, de la cual se evidencia que el actor fue asegurado por la empresa demandada; que los salarios cotizados por el actor fueron los siguientes: año 2009: 7 semanas Bs. 2.423,05; año 2010: 52 semanas, Bs. 17.999,80 y año 2011: 52 semanas, Bs. 19.648,65, respectivamente; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: Y.R.P., F.R.G.B., Y.V. y W.E., titulares de la cédulas de identidad Nº 18.712.062, 4.587.929, 16.877.856 y 10.119.642, respectivamente, dejándose constancia que solo comparecieron los ciudadanos F.R.G.B., Y.V. y W.E., por lo que, respecto a la no compareciente, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

El ciudadano F.G.B., señaló en su deposición que laboró para varias zapaterías por mas de 30 años; que fue cliente de la demandada; que se dedicó por muchos años al área del calzado; que conocía al actor desde hace unos 07 años y lo recomendó a otra zapatería ya que considera que es una buena persona; que conoce al medió y que todas pagan sueldo más comisión; pues bien, conforme a la sana critica esta alzada desestima al testigo, toda vez que sus dichos no ofrecen la confianza necesaria en cuanto a la imparcialidad de su declaración, siendo que en su deposición indicó que había recomendado al actor para que trabajara en otra empresa, por lo que no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La ciudadana Y.V., señaló en su deposición: que conoce al actor por cuanto el era su jefe; que el horario de la empresa era desde las 8:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., hasta los días sábados, y los días domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 1:00 p.m., uno si y otro no; que trabajo en la empresa desde el 02 de mayo al 26 de diciembre del año 2012; que al Sr. Pérez le cancelaban al igual que a los demás trabajadores, un sueldo mínimo más comisiones canceladas cada quince días; que el actor ganaba por comisión el 1%, sobre la venta general; que tenían un día libre, que se trabaja sábados, domingos y feriados; que no tiene interés en la presente causa; que no había horario de trabajo visible en la empresa; que el motivo de finalización de la relación fue por renuncia; que todos los trabajadores de la empresa ganan comisiones; observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte demandada, procedió a tachar a la referida testigo, al señalar que la deponente es ex trabajadora de su representada, que la fecha de la culminación de la relación de trabajo coincide con la fecha de la terminación de trabajo del actor, y, que posee una relación con el accionante, no obstante, la deponente negó tal hecho, sin que se constate a los autos prueba alguna respecto al vinculo aducido por la demandada.

El ciudadano W.E., señaló en su deposición: que no posee ningún interés particular en declarar en la presente causa; que conoció al actor en la tienda demandada, siendo compañeros de trabajo; que se desempeñó como vendedor y el Sr. Pérez como gerente; que el accionante trabajaba desde las 8:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., todos los días excepción de los días domingos, que era desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., un domingo si y uno no; que los vendedores ganan comisiones al igual que el gerente; que desconoce el monto en especifico del sueldo del Sr. Pérez que conoce que ganaba su sueldo mas comisiones; que al momento del pago le entregaban un recibo, pero que en relación a las comisiones se las pagaban solo en efectivo, que esta modalidad la aplica casi todos los comercios que cancelan comisiones a los vendedores; que el Sr. Pérez le pagaba su salario; que su relación con la empresa culminó en perfecto convenio, por renuncia en busca de mejoras laborales.

Ahora bien, respecto a valoración de estos dos testigos, vale señalar que conforme a la sana critica este Tribunal le otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son contradictorios, ni se verifica parcialidad, por el contrario, los mismos ofrecen verosimilitud y d.f. respecto a que la demandada es una tienda del calzado que paga comisiones por venta a sus trabajadores, siendo que los motivos por los cuales los mismos fueron tachados no aparejan la consecuencia jurídica peticionada, pues no se observa que los precitados ciudadanos se encuentren en el supuesto de hecho de los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, amen que tampoco el a quo dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 102 ejusdem. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 123 al 198, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia comprobantes de pagos de salario emanado a nombre del actor, correspondientes a los periodos 01/02/2010 al 31/12/2012, suscritos por el actor; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 199 al 201, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia constancias de pagos de utilidades, a nombre y suscritas por el actor, desprendiéndose que el actor recibió por concepto de utilidades correspondientes a los periodos 2010, 2011 y 2012, las cantidades de Bs. 1.060, 42; 1.447, 57 y 2.604, 51, respectivamente, en razón de 15 días, incluyendo descuento por concepto de Inces; por lo que, se les concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 202 y 203 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia que el actor fue asegurado por la empresa demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); desempeñando como gerente desde el día 16/11/2009; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 206, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, planilla de “Liquidación anual de Prestaciones Sociales”, a nombre del actor; la cual también fue promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documental cursante al folio 204, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia., comunicación enviada al accionante en fecha 22/09/2011, por parte del departamento de recursos humanos, relacionada con inasistencias, asimismo hacen saber al ciudadano J.P. que el horario de trabajo es desde las “8:30 a.m. hasta las 7pm”; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 205 y 209, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, solicitud de vacaciones por parte del ciudadano J.P., periodos 2009-2010; 2010-2011; se les concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 207, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, planilla de “Liquidación anual 2010-2011”, a nombre del actor, asimismo se desprende el pago total de Bs. 4.791, 32, por un tiempo total de servicio 2 años, antigüedad desde el 15/11/2009 al 15/11/2011, pago por concepto de antigüedad 62 días, bono vacacional fraccionado 8 días y vacaciones 16 días, menos las deducciones de ley con soporte de cheque por la cantidad antes mencionada; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 2010 al 2012, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, solicitud de calzados u otros artículos a créditos; para un total de Bs. 816; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 213, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia, acta de fecha 22/10/2012, en la cual el actor es identificado, por representantes de la demandada, como Gerente de Tienda, cambiando el cargo, a partir de dicha acta, a “GERENTE INTEGRAL”, es decir, a pesar de imputársele una presunta falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, por cuanto a decir de la demandada mantiene relaciones de noviazgo con la ciudadana Y.V. (la cual si bien se le imputa conducta in comento, no obstante, se observa que la misma no fue llamada a dicho acto), no obstante, se le designa un nuevo cargo o denominación como “GERENTE INTEGRAL”, especificándosele una serie de funciones que, en todo caso, riñen con la conducta imputada; en tal sentido, conforme a la sana critica este Tribunal le otorga valor probatorio a esta documental de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente:

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

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Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, en su artículo 21, establece “...Principio de no discriminación en el trabajo

Artículo 21. Son contrarias a los principios de esta Ley las prácticas de discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión, preferencia o restricción en el acceso y en las condiciones de trabajo, basadas en razones de raza, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opiniones políticas, nacionalidad, orientación sexual, personas con discapacidad u origen social, que menoscabe el derecho al trabajo por resultar contrarias a los postulados constitucionales. Los actos emanados de los infractores y de las infractoras serán írritos y penados de conformidad con las leyes que regulan la materia. No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad, paternidad y la familia, ni las tendentes a la protección de los niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad....”.

Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el cual guarda p.a. con lo indicado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pues bien, la representación judicial de la parte actora apelante, fundamentalmente solicitó que se ordenara el pago de las comisiones, toda vez que le eran pagadas en efectivo; igualmente solicitó que se estableciera que la forma de terminación de la relación de trabajo fue despido injustificado, el cual de forma expresa lo admitió la demandada, siendo que el a quo no se pronunció; y por último solicitó que en cuanto a la exhibición de documentos que se pidieron en los numerales 2 y 3 del escrito de promoción de pruebas, la parte demandada no las exhibió, y sin embargo el a quo no le dio las consecuencias jurídicas de ley, por lo que pide se apliquen las mismas.

Ahora bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales entre las partes, y hecha su debida adminiculación con los principios imperativos que informan esta especial materia social, entre ellos el previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “…El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral...”, es por lo que, esta alzada luego de valorar el hecho social trabajo, así como que nuestro Estado es Democrático Social de Derecho y de Justicia, inspirado además en la equidad, el ideario Bolivariano (igualdad y justicia material), y, considerando que si hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador y/o que si en caso de existir dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador, pues las pruebas se apreciarán según las reglas de la sana crítica, siendo que en caso de dudas se preferirá la valoración más favorable al trabajador, pues bien, se indica que no se comparte lo establecido por el a quo respecto a la no procedencia de la parte variable (comisiones) del salario del actor, toda vez que del análisis efectuado a las actas procesales, así como de la verificación del acervo probatorio (prueba de testigos), se pudo constatar que la demandada pagaba comisiones por venta a sus trabajadores, empero, en violación a la ley, es decir, el pago lo hace en dinero efectivo, no quedando reflejado en los recibos de pago el verdadero salario de sus trabajadores, los cuales dada su condición de débiles económicos se ven en una paradoja que lo hace sucumbir, pues ante la posibilidad de perder su sustento, terminan aceptando la imposición patronal, la cual es una conducta censurable que no resiste un análisis critico, pues en sana lógica, no es plausible que un GERENTE o “GERENTE INTEGRAL”, labore en una tienda del calzado y reciba un sueldo o remuneración básica muy cercana al salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional, así mismo, tampoco es laboralmente lógico que un GERENTE supervise trabajadores, que a su vez se dedican a la venta de zapatos, y estos reciban el mismo salario de aquel, mas si estamos hablando de la ciudad de Caracas, es decir, por máximas de experiencias los supervisados obtienen un salario inferior al percibido por el personal que los supervisa, por lo que, considera esta alzada que las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales, entre las partes, implica que la demandada pagaba un salario mixto al actor, compuesto la parte fija por las sumas que estableció el a quo (de la cual nada se dijo en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada), y otra variable de Bs. 3.500, mensual (la cual fue la señalada por el actor en su escrito libelar), concepto este que se condena a pagar, por cuanto, repito, la demandada al realizar el pago en efectivo sin establecerlo en los recibos de pago de salario, lo hizo con el fin de simular el verdadero salario del actor, es decir, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, por lo que, verificadas las circunstancias antes descritas, así como el desenvolvimiento en el presente asunto de las partes, se concluye, que lo obsequioso a la justicia, es que este Tribunal declare procedente la apelación respecto a este pedimento, revocando en este aspecto la decisión recurrida. Así se establece.-

Así mismo, resulta procedente lo solicitado respecto al despido injustificado del trabajador, toda vez que tanto en la contestación de la demanda, como en la audiencia oral de juicio y la audiencia verificada por ante esta alzada, la demandada de forma expresa lo reconoció, por lo que se indica que el modo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, el día 06 de diciembre 2012, haciéndose acreedor a la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores. Así se establece.-

En cuanto a que se aplique las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la demandada no exhibió las documentales que se pidieron en los numerales 2 y 3 del escrito de promoción de pruebas, al respecto vale señalar en virtud de lo resuelto supra respecto al pago de comisiones, se declara la procedencia de este pedimento, es decir, se tiene por valido que el actor recibía comisiones del 1% sobre las ventas correspondientes al periodo que va del15/11/09 al 26/12/12. Así se establece.-

Ahora bien, respecto a la apelación de la parte demandada se declara su improcedencia, toda vez que lo decidido por el a quo esta ajustado a derecho, siendo que consta a los autos documental a la cual se le concedió valor probatorio donde se lee que en fecha 22/09/2011, el departamento de recursos humanos de la demandada hizo saber al ciudadano J.P. que el horario de trabajo es desde las “8:30 a.m. hasta las 7pm”; lo que al adminicularse con la declaración de los testigos abonan en la dirección establecida por el a quo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo decidido por el a quo que ha quedado confirmado en virtud de la presente decisión.

Que “…se declara improcedente la demanda en contra de los ciudadanos O.C.G. y J.D.A.P.…”. Así se establece.-

Que la demandada pagaba un salario mixto al actor, compuesto la parte fija por las sumas que estableció el a quo y otra variable de Bs. 3.500, mensual, la cual fue la señalada por el actor en su escrito libelar. Así se establece.-

Que resulta procedente lo solicitado respecto al despido injustificado del trabajador, haciéndose acreedor a la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, pago que se ordena se realice mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo lo establecido a tal efecto en la ley in comento. Así se establece.-

Que “….se observa que la demandada probó el salario fijo del actor, y que el mismo era superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo cual se tiene como cierto que el salario del actor es el reflejado en los documentos que rielan desde el folio 117 al 212 de la primera pieza…”. Así se establece.-

Que sobre el reclamo de días compensatorio “…Se ordena su cancelación a razón de un (01) día semanal desde el 15-11-09 al 26-12-12 con el recargo del 50% del salario último…”, salario fijo de Bs. 83.33 diario y variable de Bs. 116,66, diario, ya que “…El actor tenia derecho al descanso de dos días a la semana y únicamente descansaba los domingos por lo cual se ordena el pago del día compensatorio ya que fueron laborados.

En tal sentido se destaca que la Ley Sustantiva del Trabajo vigente desde el 15-11-09 al 07-05-12 ( LOT) en su Art 196 establecía una jornada diaria de hasta 09 horas sin que se exceda el limite semanal de 44 horas siempre que se otorgue al trabajador 02 días completos de descanso cada semana, sin distinguir si se trataba o no trabajador de confianza. La jornada diaria del actor era de 10.50 horas menos la hora del almuerzo. Asimismo, el Art. 217 de la LOT establecida que quienes prestaren servicios en día de descanso tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días y a un recargo del 50%

Asimismo se destaca que Ley Sustantiva del Trabajo vigente desde el 07-05-12 al 26-12-12 ( LOTTT) en su Art. 173 establece que la jornada de trabajo no excederá de 05 días a la semana, el trabajador tendrá derecho a 02 días de descanso a la semana y el Art. 175 de la LOTTT establece que no están sometidos a los limites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo los trabajadores de inspección o de vigilancia. En estos casos la jornada diaria no excederá de 11 horas y el trabajador debe disfrutar de 02 días de descanso continuos remunerados cada semana. Como ya se dijo en el presente caso la jornada de trabajo del actor era de 10.50 horas diarias a lo cual se debe excluir la hora de almuerzo.

El actor, desde el 15-11-09 al 20-12-12, descansaba los domingos y según las ley leyes especiales que rigieron la relación laboral, tenía derecho a descansar dos días a la semana visto que su jornada era de 9.50 horas (ya excluida la hora de almuerzo) por lo cual se le adeuda un día de descanso semanal desde el día 15-11-09 al 26-12-12, para lo cual se debe tomar el último salario…”, el cual se señalo precedentemente “…y recargarle el 50%. Se ordena al Juzgado de Ejecución designar un solo experto para que establezca el monto a cancelar por días compensatorios sobre la base del último salario fijo de Bs. 83.33 diarios…” mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “…al cual se le debe adiciona el 50%, para lo cual debe considerar que se le adeuda un día compensatorio semanal desde el 15-11-09 al 20-12-12….”.Así se establece.-.

Que sobre el reclamo de días de domingos y de feriados “…no habiendo demostrado el accionante que prestara servicios los días feriados y domingos, se declara sin lugar estos requerimientos…”. Así se establece.-

Que sobre el reclamo de las horas extras “…consta al folio 213 primera pieza, acta de fecha 22-10-2012, en la cual el actor se le hace responsable por parte de la demandada del faltante al concluir la jornada laboral, por lo cual es forzoso deducir que debía estar presente en su sitio de trabajo desde las 08:30 am hasta las 07:00 pm excluyendo la hora de almuerzo, es decir, su jornada de trabajo diaria era de 10.50 excluyendo la hora de almuerzo ( trabajo efectivo 9.50 horas diarias).

Aunado a lo anterior, la demandada no exhibió registro de horas extras, no consignó controles de entradas ni salidas del actor, en la audiencia de juicio, siendo que la parte actora solicitó oportunamente su exhibición. Se establece que quedó plenamente establecido en autos que la jornada de trabajo del actor era de 08:30 am a 07:00 pm, de lunes a sábados, siendo que tenia una jornada semanal de 57 horas ya que la hora de almuerzo era de descanso.

LAPSOS Y CANTIDAD DE HORAS A CANCELAR POR HORAS EXTRAS

El actor cada 08 semanas laboró un total de 456 horas ya que laboraba semanalmente 63 horas menos la hora de almuerzo (63-06 = 57 horas) ya que jornada diaria era de 10.50 horas menos la hora del almuerzo. Siendo que la LOTTT indica que en un promedio de 08 semanas no se deben laborar mas de 40 horas semanales y el actor laboraba real y efectivamente 57 horas semanales. La LOTTT establece que en 08 semanas un trabajador de inspección como lo fue el actor no debe laborar mas de 320 horas y visto que laboró 456 se ordena la cancelación de la respectiva diferencia por cada 08 semanas, es decir, se condena a la demandada al pago de 136 horas extras diurnas por cada 08 semanas transcurridas desde el 07-05-12 al 26-12-12 (vigencia de la LOTTT). El salario base de cálculo es el último salario fijo de Bs. 83.33 diario…”, mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “…Asimismo, visto que era la demandada quien tenia la carga de la prueba del permiso del Inspector del Trabajo para laborar jornada extra, se establece que el experto deberá considerar lo dispuesto en el Articulo 182 de la LOTTT que dispone que en caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector del Trabajo, estas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la presente Ley.

HORAS EXTRAS CORRESPONDIENTES AL ACTOR BAJO EL I.D.L.L.:

Ley sustantiva vigente desde el 15-11-09 al 07-05-12 (LOT) establecía en el Art. 198 que no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo los trabajadores de confianza quienes no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo. En tal sentido visto que la jornada del actor era de 10.50 diarias, se declara que procedente el reclamo de horas extras por el periodo que va desde 07-05-12 al 29-12-12.

HORAS EXTRAS CORRESPONDIENTES AL ACTOR SEGÚN LA LOTTT:

Ha quedado evidenciado en autos que el actor desempeño funciones de de inspección.

Ley sustantiva vigente desde el 07-05-12 al 26-12-12 (LOTTT) establece en el Art. 183 que todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores que las realizaron y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador. En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadores sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias

El Art. 175 LOTTT establece que no estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo: Los trabajadores de inspección. En estos casos los horarios podrán excederse de los limites establecidos para jornada diaria o semanal, con la condición de que la jornada diaria no exceda de once horas de trabajo y que el total de horas trabajadas en un periodo de 08 semanas no exceda en promedio de 40 horas por semana.

En consecuencia, se ordena el pago de horas extras desde el 07-05-12 al 26-12-12. Se ordena al experto realizar el respectivo cálculo restando la hora del almuerzo diaria de descanso interjornada evidenciado con originales selladas y firmadas por el Inspector del Trabajo que rielan a los folios 36 y 37 de la segunda pieza y según lo previstos en el art. 190 y último párrafo del articulo 198 de la LOT, relativos a hora de descanso, ello tomando en consideración que los servicios de la demandada no son continuos ( supuestos de servicios básicos como salud, electricidad, agua, etc )

En el presente caso, se reitera, como se indicó al inicio del presente punto, que el actor en un promedio de 08 semanas laboró un total de 456 horas ya que laboraba semanalmente 57,00 ( 9.50 horas diarias). Siendo que la LOTTT es expresa al indicar que en un promedio de 08 semanas no se deben laborar mas de 40 horas semanales y el actor laboraba 57 horas semanales. La LOTTT establece que en 08 semanas un trabajador de inspección como lo fue el actor no debe laborar mas de 320 horas y visto que laboró 456 se ordena la cancelación de la respectiva diferencia por cada 08 semanas, es decir, se condena a la demandada al pago de 136 horas extras diurnas por cada 08 semanas transcurridas desde el 07-05-12 al 26-12-12.

El salario base de cálculo es el último salario fijo de Bs. 83.33 diario…”, mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “… Asimismo, visto que era la demandada quien tenia la carga de la prueba del permiso del Inspector del Trabajo para laborar jornada extra, se establece que el experto deberá considerar lo dispuesto en el Articulo 182 de la LOTTT que dispone que en caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector del Trabajo, estas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la presente Ley…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo de utilidades “…Se destaca que la Ley Orgánica del Trabajo, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, en su articulo 174 establecía el derecho a cobrar 15 días anuales por tal concepto y el artículo 131 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente desde el 07-05-12, señala el pago de 30 días por concepto de utilidades por año.

En consecuencia, visto que las utilidades del actor fueron canceladas sin considerar la incidencia de días compensatorio años 2009 al 2012 ni las incidencia de horas extras diurnas año 2012, se ordena el pago del siguiente número de días a favor de la actora, por concepto de utilidades:

AÑO 2009: 01.25 días

AÑO 2010:15 días

AÑO 2011: 15 días

AÑO 2012: 30 días

Total UTILIDADES: 62.50 días

La fracción de utilidades año 2009 se obtiene de multiplicar 01 mese x 15 dias de utilidades y dividir el resultado entre los 12 meses del año.

En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307 en la cual se estableció en base al salario del ejercicio fiscal laborado del año en que nació el derecho a cobrar utilidades.

En consecuencia, se establece que el experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos correspondientes para establecer el monto total a cancelar por utilidades, destacándose que el actor desde el año 2009 al 2012 devengó los salarios fijos indicados en los recibos de pago que rielan desde el folio 123 al 212 de la primera pieza...”, mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “… A dichos salarios se debe adicionar la incidencia del respectivo año de día compensatorio y hora extras (éstas solo para el año 2012). La incidencia anual de días compensatorio (años 2009 al 2012) y horas extras (año 2012), se debe calcular con el salario fijo del respectivo año ya que las utilidades no se cancelan con el último salario. La incidencia de horas extras y días compensatorio resulta de calcular el respectivo monto anual y dividir dicho monto anual entre 360 días de cada año. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las utilidades. Se establece que al actor le corresponde un total de 62,50 días por utilidades…”. Así se establece.-

Que así mismo “…El experto debe considerar deducir las sumas ya recibidas por el actor quien ya cobró utilidades con el salario básico fijo tal como se refleja al folio 118 y 199 de la primera pieza del expediente en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 1.060,42 en diciembre de 2010. Asimismo, se debe considerar la suma reflejada al folio 200 primera pieza del expediente en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 1.454,84 en diciembre de 2011. Finalmente se debe considerar la suma reflejada al folio 201 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Utilidades por la suma de Bs. 2.617,60 en diciembre de 2012. En tal sentido, se reitera que el actor ya cobró utilidades años 2010, 2011 y 2012 con el salario básico. En consecuencia, se debe deducir dichas sumas del total a cancelar, antes del cálculo de intereses moratorios e indexación ya que estos no proceden sobre sumas canceladas…”, por salario básico solamente. Así se establece.-.

Que en cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional “…El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 07 días de salario más un día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se destaca que los artículos 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras señalan el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

Por lo cual en el caso de autos, el actor le correspondía el siguiente número de días:

15-11-09 al al 15-11-10: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

15-11-10 al 15-11-11: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

15-11-11 al 15-11-12: 17 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

15-11-12 al 26-12-12: 1.5 días de vacaciones fraccionadas y 1,33 días de bono vacacional fraccionado.

La fracción de vacaciones se obtiene de multiplicar 01 mes laborado x 18 días de vacaciones y dividir el resultado entre los 12 meses del año. La fracción de bono vacacional se obtiene de multiplicar 01 mes laborado por los 16 días de bono vacacional y dividir el resultado entre los 12 meses del año.

Total 49.50 días de vacaciones y 31.33 de bono vacacional.

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que deben ser cancelados en base al último salario normal.

El referido criterio, ha sido mantenido de manera pacífica y reiterada, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007.

En consecuencia, al actor le correspondía el pago del Total de 80,83 días de vacaciones y bono vacacional en base al último salario fijo de Bs. 83.33…” mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “…A dicho salario debe adicionarse la incidencia diaria de días compensatorio y horas extras, para lo cual se determinará la suma total correspondiente a p horas extras y días compensatorios en el año 2012 (año de finalización de la relación laboral) y se divide dicho monto entre 360 días del año. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional.

Se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Vacaciones por la suma de Bs. 4.095,90 cobrados en noviembre de 2010. Igualmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Vacaciones por la suma de Bs. 1.066,67 en noviembre de 2011. adicionalmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Bono Vacacional por la suma de Bs. 466.69 en noviembre de 2010. Finalmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró Bono Vacacional por la suma de Bs. 533.33 en noviembre de 2011. Luego de deducir dichas sumas, se debe realizar el cálculo de intereses moratorios e indexación ya que las sumas canceladas oportunamente por el patrono no generan tales conceptos…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo de prestación de antigüedad “…Se ordena su cancelación desde el 15-11-09 al 26-12-12. Por lo cual se ordena la cancelación de los siguientes número de días:

15-11-09 al al 15-11-10: 45 días

15-11-10 al 15-11-11: 30 Díaz mas 02 días adicionales

15-11-11 al 15-11-12: 30 días mas 04 días adicionales

15-11-12 al 26-12-12: 05 días

El vínculo laboral (desde el 15/11/2009 hasta el 26/12/2012) se extendió por 03 años y 01 mes por lo que en atención a lo previsto en el art. 142 de la LOTTT, se establece que al demandante le corresponden 81 días en total por prestación de antigüedad. Se realiza el cálculo con base a la nueva Ley Sustantiva Laboral pro resultar mas beneficiosa al trabajador.

De allí que se ordena el cálculo de 81 días por dicho concepto sobre la base del último salario integral que resulte de agregar al último salario fijo de Bs. 83.33…” mas el salario variable de Bs. 116,66, diario “…la incidencia diaria de días compensatorio y horas extras correspondientes al año 2012, para lo cual se determinará la suma total por horas extras y compensatorios en el mes de noviembre de 2012 (mes anterior a la finalización de la relación laboral) y se divide dicho monto entre 30 días. Asimismo, para conformar el salario integral se debe adicionar la incidencia de utilidades (30 dias anuales) y de bono vacacional (30 días anuales) A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a la prestación de antigüedad.

Se debe deducir la suma reflejada al folio 118 primera pieza en el que se indica que el actor cobró prestación de antiguedad por la suma de Bs. 2.591,05 y por intereses sobre prestaciones sociales Bs. 38.11 cobrados en noviembre de 2010. Igualmente, se debe deducir la suma reflejada al folio 207 primera pieza en el que se indica que el actor cobró prestación de Antiguedad por la suma de Bs. 3.778,61 y por intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 369,76 cobrados en noviembre de 2011…”. Así se establece.-

Que “…Los cálculos se realizarán por un único perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados.

Las prestaciones sociales no canceladas en su oportunidad generaron intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el art. 143 de la LOTTT. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E. Bolívar…”. Así se establece.-

Que “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto (6º) día siguiente a la fecha del despido ocurrido el 26/12/2012, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago…”. Así se establece.-

Que “…Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral (26-12-12) para las prestaciones sociales y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada ( 28-05-13), hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.

ANTES DE REALIZARSE TALES CÁLCULOS DE INTESES DE MORA E INDEXACIÓN SE DEBEN DEDUCIR LAS SUMAS YA COBRADAS POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, UTILIDADES, BONO VACCIONAL Y VACACIONES….”. Así se establece.-

Que “…En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación de la parte demandada, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte codemandada contra la decisión de fecha 22 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la decisión in comento. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.P.P. contra los ciudadanos O.C.G. y J.d.A.P.. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.P.P. contra la Sociedad Mercantil Calza Keyla, C.A. QUINTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

Dado lo resuelto en la presente decisión, no hay condenatoria en costas para la parte actora.

Se condena en costas a la parte codemandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/CG/rg

Exp. N°: AP21-R-2014-000600.