Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 3 de Septiembre de 2014

En fecha nueve (09) de julio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000198, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-2170-14, de fecha dos (02) de julio del año dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la abogada ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscala Provisoria de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-002963, seguido en contra de los imputados F.J.N.M. Y A.D.N.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 80, 82 y 424 todos del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…

Esta Alzada, dicta auto de fecha catorce (14) de julio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000198, interpuesto por la abogada ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscala Provisoria de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-002963, seguida en contra de los imputados F.J.N.M. Y A.D.N.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 80, 82 y 424 todos del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha once (11) de junio del año dos mil catorce (2014), contra la decisión de autos dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 2 del Estado Nueva Esparta en fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“Yo ERATHY G.S.L., procediendo en mi carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con competencia en materia de proceso, en ejercicios de las atribuciones que me confiere el ordinal 10 del articulo 16, y articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y encontrándonos en la oportunidad Procesal prevista en el articulo 440 del código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 423, 424, 426 y 427 ejusdem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, cual formalizo, en los siguientes términos:

En fecha nueve (09) de Abril de 2014 esta Representación Fiscal solicito por extrema urgencia y necesidad por vía telefónica Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N.S. por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2° en concordancia con los artículos 80, 82 del Código Penal, toda vez que en fecha 06 de abril del 2014 siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada el ciudadano M.E.R.V. se encontraba caminando por la calle L.C.d.S.G., Municipio Península de del estado Nueva Esparta cuando llegaron los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N.S. en un carro marca Nissan, Color Vinotinto apuntándolo con una escopeta le dijeron que se parar pero este salio corriendo por lo que le efectuaron varios disparaos pero no lograron impactarlo cargando de nuevo la escopeta y comenzarlo a seguirlo, es cuando le efectuaron otro disparo logrando impactarlo y este cae ala suelo, los sujetos se le acercan y uno de ellos le dice “ya sabes quienes te hicimos esto” cuando se retiraban manifestaron este se muere.

En fecha nueve (09) de Abril de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta acordó la Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N.S. por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2° en concordancia con los artículos 80, 82 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 236 numeral 1°, 2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual Ministerio Publico consigno escrito de Ratificación de Solicitud de Orden de Aprehensión presentando los fundamentos y elementos de convicción para luego en fecha nueve (09) de Abril del 2014 el juez de la causa Ratifica la autorización de la Orden de Detención o Aprehensión en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N.S..

En fecha nueve (09) de Abril del 2014 fueron presentados los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N.S., realizándose la audiencia el mismo día ante el Tribunal Segundo en funciones de Control, decretando el Juez ad quo la prosecución del proceso por la vía ordinaria y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no obstante ejerciendo el control judicial y estableciendo que los hechos encuadraban en el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82 y 424 todos del Código Penal.

En fecha 30 de Mayo de 2014, la defensa consigna escrito de solicitud de Revisión de Mediada a objeto que se le imponga a sus defendidos la Medida Cautelar Sustitutiva Libertad previsto y sancionado en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha cinco (05) de Junio de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta realizo la revisión de la Medida otorgada en fecha 09-04-2014 y sin tomar en consideración de que no han variado ningunas de las circunstancias que conllevaron a dictar la privativa de libertad, otorgo a los imputados la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista y sancionada en el articulo 242 ordinario 3° del Código Orgánico Procesal Penal como lo presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

En esta fecha 06-06-2014 esta Representación Fiscal recibe Boleta de Notificación OJ01BOL2014016246 de Fecha 05-06-2014 donde el Tribunal Acuerda la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad con presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y por ende estando dentro de la oportunidad legal, presento RECURSO DE APELACION contra la decisión de Autos de fecha 05-06-2014.

La presente APELACIÓN tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual textualmente reza:

Son recurribles por ante la corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva….

Estima esta Representación del Ministerio Publico que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, admisible conforme a derecho no solo por que la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previsto en el texto adjetivo penal, sino además porque el mentado recurso se busca sancionar lada infracciones de carácter normativo en las que el recurrido siendo las mismas:

La dedición recurrida incurre en contradicción en su motivación al manifestar el juzgador lo siguiente:

… En fecha 09 de Abril de 2014 se celebra audiencia oral de presentación de presentación ante este Tribunal de Control en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N., plenamente identificados en autos, decretándose en su contra una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la imposición de una medida Cautelar sustitutita de Libertad por la pena que podría llegar a imponerse en virtud de que el delito imputado en esa oportunidad fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal …en atención a la solicitud de la Revisión de Medida, se observa el que Ministerio Publico ya ha presentado el correspondiente Acto Conclusivo lo que a criterio de este Tribunal y a este decisor se ha culminado con la fase de investigación …observando este Tribunal que correspondiente acto conclusivo ha sido presentado por el Representante de la vindicta publica con escrito acusatorio en el cual acusa a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y tomando en consideración además que habiendo culminado el Ministerio Publico con la investigación correspondiente acto conclusivo evidenciándose con ello que no existe el peligro obstaculización y a la investigación tal como lo establece el articulo 238 de nuestra ley adjetiva penal que fue uno de los fundamentos esgrimidos por este Tribunal y a petición del Ministerio Publico para decretar la Privación Preventiva de Libertad, ademada que las penas que podrían llegar a imponerse en el presente caso no exceden de los diez años en su limite máximo, si tomamos en consideración el delito que se imputo el cual se grado de frustración y en grado de complicidad correspectiva lo que aminora la pena del delito principal, es por lo que se considera que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado…

Por lo antes expuesto, denuncia esta Representación Fiscal contradicción en la decisión del juez ad quo, toda vez que deja explanado que han cambiado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados, siendo que en la audiencia de presentación el juez a quo ejerce el control judicial y cambia la calificación hecha por el Ministerio Publico que fue HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal en relación con los artículos 80, 82 del Código Penal por le delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y que el juez considero en la audiencia de presentación que en atención a ese delito y tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad, una vez presentado el acto conclusivo el Ministerio Publico acusa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal, es decir el mismo tipo penal que dio origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual no entiende esta Representación de la Vindicta Publica porque considera el juez que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado.

De la misma manera observa el Ministerio Publico que la decisión impugnada no se encuentra fundamentada, toda vez que establece en su decisión: “… y por cuanto así mismo consta que los mismo poseen residencia fija en el estado Nueva esparta…”, pero no existe medio probatorio alguno en el expediente, ni fue consignado por otra defensa, que permita sostener la decisión del Tribunal, como por ejemplo constancia de residencia, constancia de la asociación de vecinos, que den certeza de que realmente los mismo tienen residencia fija en el estado, circunstancias esta que debió tener en cuenta el juez ad quo para negar la revisión de la medida y mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, mas aun cuando se trata de un delito cuya pena a imponer excede de diez años de prisión; circunstancia esta que refleja una falta de motivación cuando solo se limita a decir que han variado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados sin adaptarlo a la realidad de las circunstancias que constan en el expediente. Así lo denuncio y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA DECISION DE AUTO IMPUGNADA y se proceda en consecuencia a ordenar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados.

Vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el articulo 236 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, estas circunstancia deberá observar el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a”…2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3- La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado… Parágrafo Primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”. De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Publico, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que en una primera oportunidad fue otorgada y sin medio probatorio alguno y sin variar las circunstancias fue cambiada a una medida cautelar sustitutiva de libertad, vale decir: el delito calificado comporta una pena superior a tres años en su limite inferior; no se compadece el pronunciamiento del A- quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que alude la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito imputado al hoy acusado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, en nuestra Carta Magna como lo se al vida misma; de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Publico no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se esta siendo justo, sin asegurar sus resultas ya que el norte del legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se aparta considerablemente el Juez a quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

Finalmente. Es lógico suponer honorables magistrados que actuaciones como estas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aun cuando se obre con la legitima atribución que confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha enseñado la finalidad de los procesos Judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede considerarse una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el legislador, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que ha de conocer del presente recurso de apelación, se decreta la nulidad de la mentada decisión, y por efecto de ello se ordena medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos imputados.

DE LAS PRUEBAS

Promuevo como prueba todos los folios que rielan en el expediente y es por lo que solicitamos muy respetuosamente al ciudadano Juez Segunden funciones de control se sirva remitir la causa original signada con el asunto N° OP01-P-2014-002963, llevado por este Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar loa legado en el presente recurso.

PETITUM

En merito a lo ante expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados se sirva admitir el presente recurso por ser conforme derecho y en consecuencia se sirva declarar con lugar la apelación decretando la nulidad del auto recurrido y se revoque la mediada cautelar sustitutiva, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad.-..”

DE LA CONTESTACION

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil catorce (2014), emplaza al ciudadano A.J.R., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el impreabogado bajo el N° 57.483 observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil catorce (2014).

Yo, A.J.R., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el impreabogado bajo el N° 57.483, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado de los Ciudadanos: F.J.N.M. Y A.D.N.S., plenamente identificados a los autos del presente expediente, el cual, se encuentra identificado con el asunto N° OP01-R-2014-000198 – (ASUNTO PRINCIPAL OP01-P-2014-002963) según nomenclatura de este Tribunal, ante Usted con el debido respeto ocurro para CONTESTAR formalmente el RECURSO DE APELACION, interpuesto en la presente causa por el Ministerio Publico en contra de la sentencia dictada por este Tribunal Segundo de Control en fecha 05 de junio de 2014, mediante la cual, reviso la medida de coerción personal de privación de libertad que pesaba sobre mis defendidos; y que me fuera notificada en fecha 25 de junio de 2014, lo cual hago de la siguiente manera: ..omisis…

(…) PUNTO PREVIO

CAPITULO I

DE LA APAELACION INTERPUESTA

En fecha 11 de junio de 2014 de Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, interpone formal recurso de Apelación , en contra de la sentencia emitida por este Tribunal Segundo de Control en fecha 05 de junio de 2014, mediante la cual, reviso la medida de coerción personal de la privación de libertad que pesaba sobre mis defendidos, fundamento dicho recurso en lo pautado en el ordinal 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto argumento entre otras cosas lo siguiente: (…)

(…) CAPITULO II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Ahora bien, dicho y analizado como ha sido todo esto, paso de seguidas a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, en los siguientes términos:

II.1.- En primer lugar, y a

grosso modo”, considera esta defensa que no es cierto, que la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de junio, mediante el cual, dicha (sic) Tribunal revisa la medida de coerción personal decretada en contra de mis defendidos en la audiencia de presentación de imputados, llevada a cabo en fecha 09 de Abril de 2014, tal y como erradamente lo afirma la representación fiscal en su escrito de apelación que fuera interpuesto en contra de dicha sentencia, y ellos es tan cierto, que tal y como podemos observar del referido escrito contentivo de apelación, el ministerio publico, luego de hacer una trascripción parcial del texto de la sentencia recurrida; afirma que dicha sentencia es contradictoria, porque el juez a-quo afirma en la misma que han cambiado las circunstancias que dieron origen a la privación preventiva de los imputados, muy a pesar que en la audiencia de presentación dicho juez ejerció el control judicial y cambio la calificación hecha por Ministerio Publico que fue HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2° en concordancia con los artículos 80, 82 del Código Penal por le delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal, y no obstante ello, el juez considero en la audiencia de presentación que en atención a ese delito y tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible peligro de fuga y de obstaculización d la investigación lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Preventiva De Libertad; por lo que siendo este, el mismo delito por el cual, el Ministerio Publico presento el respectivo acto conclusivo (Homicidio Intencional Simple en Grado de frustración y en grado de complicidad correspectiva), no podía entender la mencionada representación Fiscal como era posible que ha criterio del sentenciador, hubiesen variado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados de autos.

Es evidente Ciudadano Magistrados, que el argumento del Ministerio Publico, sobre que la motivación de la sentencia recurrida es contradictoria, no tiene cabida ni asidero lógico ni legal, en virtud de lo siguiente:

II.1.1.- En primer lugar, podemos observar que el Ministerio Publico afirma que dicha sentencia es contradictoria en su motivación, porque el juez motiva las misma con unos hechos y argumentos distintos a los que este dio en la decisión dictada por este en la sentencia emitida en ala audiencia de presentación de imputados; donde decreto la privación judicial preventiva de libertad de los imputados y véase bien, no porque los fundamentos de la sentencia dictada en fecha 05 de junio de 2014, sean contradictorios entre si, es decir, que no se compaginen, que se contradigan o que se hagan nugatorios (sic) entre si, sino porque “según el Ministerio Publico”, estos argumentos o motivos aquí dados se contradicen con los argumentos y motivos dados en la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 09 de Abril de 2014, oportunidad esta de llevarse a cabo la Audiencia de presentación de imputados, lo cual, es absurdo, además de que valga decir , tampoco es cierto, porque loa argumentos dados en esta sentencia (la de fecha 09\04\2014), obedecieron a unos hechos y circunstancia distintos o los reinantes para el momento de dictar la sentencia que reviso la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre mis defendidos, y entre ellos puedo, citar, que en la audiencia de presentación el Ministerio Publico había atribuido a mis defendidos un delito distinto al delito por el cual los acuso, tal y como lo fue el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Futres con Alevosía, además de que se estaba iniciando apenas la investigación y como tal no había un resultado investigativo cierto o por lo menos probable en cuanto al posible delito “supuestamente” cometido por mis defendidos, ello sin contar, con que la calificación dada a los hechos por el juez, a través del Control Judicial, era una Calificación provisional e incierta y razonada duda sobre que medida cautelar le podía garantizar al misma las resultas del proceso.

Así pues que en atención a lo antes dicho es imposible entender o aceptar, que la sentencia dictada por el Juez a-quo en fecha 05 de junio de 2014, para revisar la medida d privación de libertad que pesaba sobre mis defendidos, sea contradictoria en su motivación, mas aun cuando los motivos y fundamentos dados por el Juez, en al sentencia impugnada, son ciertos, claros y precisos y jamás contradictorios entre si, y una prueba autentica y cierta de ello, lo constituye el hecho cierto de que la recurrente en ningún momento señalo o cito en forma alguna en su escrito de apelación, algún texto o fragmento de los argumentos y motivos de dicha sentencia que se contradije entre si o con el resto de los argumentos y motivos de dicha sentencia.

II.1.2.-En segundo lugar, en el supuesto negado de que el argumento fiscal referido en el particular que antecede sea cierto o aceptable en forma alguna, es de señalar entonces, que tampoco es cierto que la sentencia dictada en fecha 05 de junio de 2014, por juez de Control N° 2 de este circuito Judicial Penal, mediante la cual, revisa la medida de privación de libertad que pesaba sobre mis defendidos, sea contradictoria o contenga una decisión contradictoria, pues que a criterio de esta defensa las circunstancias que imperaron para el momento en que el Juez decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis defendidos, si habían variado notablemente y a favor de estos, para el momento en que el sentenciador de la recurrida reviso la medida privativa de libertad en comento en consecuencia otorgo a los imputados de autos, una mediad amenos gravosa de la contenidas en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal; pues, hay que recordar y tomar en cuenta, que para el momento en que el Juez a-quo decreto la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, el Ministerio Publico lo había imputado por el grave delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles con Alevosía, además de que apenas se estaba iniciando la etapa investigativa en la presente causa y como tal podía existir para el juez de control el temor de que los imputados pudiesen incidir negativamente en el desarrollo de la investigación penal que apenas comenzaba en ese momento, ello sin contar, que la calificación dada por el juez de control a los hechos conforme al ejercicio del control Judicial, era provisional y en cierto modo desconocedora y desafiante del criterio fiscal respecto a la calificación jurídica de los hechos investigados; pero para el momento en que el aludido juez de la recurrida dicta la sentencia revisora declara medida preventiva de privación judicial de libertad que pesaba sobre mis defendidos, las circunstancias imperantes eran otras, a mi criterio particular, mas favorables y benignas para los imputados a los fines de revisar la medida cautelar en cuestión, pues, para ese momento el Ministerio Publico, con su acusación interpuesta en contra de mis defendidos, y en la cual, los acuso por la presunta comisión del delito de Homicidio Simple Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, había admitido sabiamente que había errado en la calificación Jurídica dada inicialmente a los hechos investigados, pero además de ello, había que tener en cuenta que al haber culminado la etapa investigativa en la presente causa, había culminado por consiguiente el peligro de obstaculización en ala investigación por parte de los acusados, lo cual, fue una de las circunstancia y parámetros tomados en consideración por el juez de la recurrida para decretar la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos; pero además de todo esto, debemos sumar igualmente la circunstancia de que la pena que podría llegar a imponerse a los acusados, calculada en abstracto, será una pena ínfima que en ningún caso sobrepasaría los seis(6) años, sin contar la correspondiente rebaja en caso de una posible admisión de hechos; todo lo cual, nos conlleva a concluir, que para el momento de proceder el juez a -quo a revisar la medida de privación de libertad que pesaba sobre mis defendidos, si habían variados notable y favorablemente las circunstancias que imperaron para que dicho m (sic) juez decretara la privación judicial preventiva de liberad de los mismos en la audiencia de presentación del imputados.

II.2.- Con respecto al argumento fiscal, de que la decisión impugnada no se encuentra fundamentada, toda vez que establece en su decisión: “… y por cuanto así mismo consta que los mismo poseen residencia fija en el estado Nueva esparta…”, pero no existe medio probatorio alguno en el expediente, ni fue consignado por otra defensa, que permita sostener la decisión del Tribunal, como por ejemplo constancia de residencia, constancia de la asociación de vecinos, que den certeza de que realmente los mismo tienen residencia fija en el estado; lo cual “a criterio del Ministerio Publico” ha debido tener en cuenta el juez a-quo para negar la revisión de la circunstancias esta que debió tener en cuenta el juez ad quo para negar la revisión de la medida y mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, mas aun cuando se trata de un delito cuya pena a imponer excede de diez (10) años de prisión; cabe destacar que tal argumento además de ser injusto e incierto es desacertado e improcedente jurídicamente hablando, pues, en primer lugar, no es cierto que a los autos no exista o curse prueba alguna sobre la residencia o domicilio de los acusados en autos, o es que a caso, las actas policiales y actas procesales no tiene valor alguno a estos fines, ya que es mas que evidente que a los autos que conformen el presente expediente cursan y existen pruebas suficientes sobre el domicilio y residencia de mi defendidos, tal es el caso, del acata de aprehensión de los mismos, acta de investigación policial, incluso, acta de identificación de los imputados, las cuales forman parte del expediente. Llevado por este Tribunal, todo lo cual, desdice de la afirmación maliciosa del Ministerio Publicó que a los autos no existen prueba sobre el domicilio o residencia de los imputados, y que por lo tanto ello bebió ser tomado en consideración para negar la revisión de la medida de privativa de libertad solicitada y por consiguiente mantener vigente dicha privación de libertad, no obstante que el legislador no exige tal requisito como impedimento para decretar o no la revisión de la medida de privación de libertad o para decretar o no la privación de la libertad del imputado o acusado, por lo que mas puede afirmar el ministerio publico que coexiste en el expediente prueba del domicilio de los acusados de auto, y que por tal motivo ha debido negarse la revisión de medida de coerción personal solicitada por esta defensa; y en segundo lugar, es igualmente incierto y falso de toda falsedad, que el delito por el cual fueron acusados mis defendidos ( Homicidio Intencional Frustrado en Grado de complicidad Correspectiva), sea un delito cuya pena a imponer excede de diez (10) años de prisión, pues, ciertamente el delito de Homicidio Intencional tiene asignada una pena que sobrepasa los diez (10) años en su limite máximo, pero resulta que mis defendidos no fueron acusados por este delito, sino por un subtipo de este delito, tal y como lo es el delito de Homicidio Intencional Frustrado en grado de complicidad Correspectiva, lo que quiere decir, que mis defendidos no dieron muerte a nadie, o sea, que mis defendidos no dieron muerte a nadie, o sea, que mis defendidos no cometieron el delito de Homicidio Intencional penado con una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años, sino que estos “ supuestamente” son autores o participes de dicho delito pero no en grado de frustración y en grado de complicidad Correspectiva, le corresponde en abstracto una pena, en el peor de los casos, de Seis (6) años y Ocho (8) meses, ello sin contar la correspondiente rebaja a que hubiese lugar ante una posible admisión de hechos; todo lo cual, evidencia lo incierto y falso del argumento fiscal, de que le delito atribuido a mis defendidos tiene asignada una pena que supera los Diez (10) años.

II.3.- En cuanto al fundamento fiscal de que la decisión dictada por el juez a-quo en fecha 05 de junio de 2014, refleja una falta de motivación cuando solo se limita a decidir que ha variado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados sin adaptarlo a la realidad de las circunstancias que constan en el expediente; cabe señalar que dicho argumento es igualmente falso y por lo tanto lo niego y lo rechazo, ya que s evidente que el argumento en cuestión es contrario a lo que la misma representación fiscal ha venido sosteniendo categóricamente que el fallo recurrido adolece del vicio de contradicción en la motivación, por lo que no entiende ahora esta defensa, que le Ministerio Publico afirme que dicho fallo carece de motivación, lo cual, es contrario que pose una motivación pero contradictoria, lo cual conlleva a esta defensa a preguntarse, si por fin el fallo tiene una motivación contradictoria, o si dicho fallo no tiene motivación alguna, pues, ambos en vista que ambos argumentos son contradictorios, puesto que si existe motivación contradictorio es imposible entonces que exista una falta de motivación en el fallo, pues, en todo caso existiría, pero a criterio fiscal, contradictorio; y sino existe motivación alguna, es imposible entonces que exista contradicción en la motivación del fallo, cuando la misma, a criterio de la representación fiscal, no existe; por lo cual es masque evidente que no es cierto el argumento fiscal de que el fallo recurrido carece de motivación cuando ha sido esta misma quien ha afirmado con anterioridad que si existe una motivación, pero contradictoria.

Por otra parte, en el supuesto negado de que dicho argumento sea procedente o ajustado a derecho, cabe decir, entonces de manera enfática y categórica que ello es falso, pues, de la simple lectura de la sentencia impugnada se puede observar que la misma, si hace un análisis y explicación breve del porque el juez de la recurrida considero que habían variado las circunstancias que imperaron para decretar la medida preventiva de privación judicial de libertad de mis defendidos, y ello se evidencia, entre otras cosas, cuando el mismo señala lo siguiente:

observando este Tribunal que correspondiente acto conclusivo ha sido presentado por el Representante de la vindicta publica con escrito acusatorio en el cual acusa a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y tomando en consideración además que habiendo culminado el Ministerio Publico con la investigación correspondiente acto conclusivo evidenciándose con ello que no existe el peligro obstaculización y a la investigación tal como lo establece el articulo 238 de nuestra ley adjetiva penal que fue uno de los fundamentos esgrimidos por este Tribunal…

Lo cual, pone en evidencia, que el juez de la recurrida si analizo y expuso las razones por las cuales, esta considero habían variado las circunstancias que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, y ello, es tan así que la misma representación fiscal lo reconoce y acepta en su escrito de Apelaciones cuando señala que la motivación dad por la recurrida para revisar la medida de privación de libertad pesaba sobre mis defendidos era contradictoria, lo que quiere decir , que el juzgador si dio un motivo, una razón legal y jurídica para ello, por lo que mal puede pretender desconocerlo ahora la recurrente, con el solo propósito de que la decisión impugnada sea anulada y revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a mis defendidos, sin percatarse o importar en lo absoluto las reglas y disposiciones contenida en los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución Nacional, Artículos 8,229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran las garantías de presunción de inocencia y estado de libertad, es decir, a ser juzgador en libertad, mas aun cuando, la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a los mismos, es igual de eficaz para asegurar la finalidad del proceso, que no es otro que establecer la verdad por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho. En este sentido considera oportuno esta defensa, traer a colación como corolario de lo ante expuesto, un extracto de la sentencia N° 1592, dictada en fecha 09\07\02, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado: Antonio J. Garcia Gracia), en la cual, respecto a las garantías de presunción de inocencia y estado de liberad del imputado, dejo asentado el criterio siguiente:

(Omissis…)

Asimismo, cabe traer a colación lo establecido al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N° 814, de fecha 11-05-05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero respecto ala decreto excepcional de la Privación Judicial de Libertad, mediante la cual insto a lo siguiente:

(Omissis…)

Al igual que la jurisprudencia de nuestro m.T. de la Republica, la cual en sentencia n° 293, de fecha 24-08-2004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, donde se dejo asentado al respecto, lo siguiente:

(Omissis…)

II.4.- Por otra parte, en atención a la reflexión hecha por el Ministerio Público, respecto a que si bien el artículo 236 ejusdem hacia puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia debía observarla el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, ya que se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a “…2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3. La magnitud del daño causado; 5. la conducta predelictual del imputado… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; cabe señalar entonces que es total y absolutamente cierto que el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia puntual al peligro de fugar (sic), y no solo a ello, sino también al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de acto concreto de investigación; asimismo es igual cierto que esta circunstancia debe observarla el juez de Control al momento de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, es decir, que el juez de control a los fines de conceder o no una medida cautelar menos gravosa, debe tener en cuenta circunstancias que contempla el Artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, tales como:

(Omissis…)

Pero no obstante de lo antes dicho, cabe señalar que no es cierto y por lo tanto lo niego y lo rechazo, que las circunstancias en comento, no sean concurrentes pero si de estricta observancia y cumplimiento, pues, el hecho de que las circunstancias en cuestión sean de estricta observancia y cumplimiento, implica que las mismas sean concurrentes a los fines de que el juez pueda proveer o no sobre la medid de privación preventiva de libertad solicitada; y menos cierto es aún, la afirmación fiscal respecto a que el Juez de la recurrida no tomo en cuenta alguna dichas circunstancias al momento de dictar la sentencia recurrida, pues de la simple lectura de la sentencia en cuestión se puede observar que cada uno de los requisitos o circunstancias en referencia fueron tomados en consideración y en consecuencia aplicados en el contexto de la misma, pues , en lo que respecta al primero de los requisitos en referencia nos podemos percatar que mis defendidos tienen arraigo en el País, ya que además de tener en este estado su domicilio donde poseen el asiento principal de sus negocios e intereses, como lo es el trabajo de pesca al que se dedican; los mismos no cuentan con bienes de fortuna que les facilite abandonar el país o mantenerse oculto por largo tiempo; en lo que respecta a segundo de dichos requisitos, cabe señalar que igualmente fue considerado y tomado en cuenta por el juez de la recurrida, cuando este hace un análisis en abstracta de la posible pena a imponer a los acusados en caso de ser encontrados responsables del delito atribuido, y concluye que la misma es una pena de carácter ínfimo y mínimo que desdice de la aplicación o consideración del parágrafo primero del aludido Artículo 237 ejusdem, y que por lo tanto era viable a los fines de conceder a los acusados una medida cautelar menos gravosa (Omisis…).

II.5.- Es total y absolutamente falso y por lo tanto lo niego y lo rechazo, que las que las (sic) circunstancias en el presente caso, dadas no solo por la calificación del delito hacha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre sí, permiten determinar que lo procedente ya justado a derecho ha de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que en una primera oportunidad fue otorgada, o sea, que a criterio de esta defensa es falso y por lo tanto lo niego y lo rechazo, que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre mis defendidos, pues, esta constituye una posición inquisitiva que atenta contra los principios de presunción de inocencia, estado de libertad y ser juzgado en liberta, pues, no puede se considerada la medida cautelas de privación judicial preventiva de libertad de los acusados, como la única medida cautelar suficiente para garantizar la comparecencia de los imputados a los demás actos del proceso, y por ende para garantizar las resultas del proceso mismo, más aun cuando las exigencias legales para ello no están dadas y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, puede ser sustituida razonablemente por una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo acordó el Juez de la recurrida, quien de manera razonable y motivada concedió a mis defendidos una medida menos gravosa de las antes señaladas, ante la clara y evidente posibilidad de que dicha medida era igual de suficiente para garantizar la comparecencia de estos a las demás actos del proceso y por consiguiente para garantizar las resultas del procedimiento mismo.

(Omissis…)

II.7.- Por último, me permito señalar que es falsa y totalmente temeraria la afirmación de la vindicta pública, que la decisión dictada y de la cual esta recurre, se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aun cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, y que ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los proceso judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, pues, en primer lugar no señala o especifica el motivo o la razón del porque ésta considera que la sentencia en cuestión se encuentra al margen de la imparcialidad, de la idoneidad y transparencia, lo que hacer ver que ello además de ser una afirmación temeraria e infundada, es una afirmación incierta y especulativa que solo busca crear una matriz de desprecio y odio hacia misma que logre obtener la nulidad de dicha sentencia; ¿o es acaso que toda sentencia que contrarié los intereses o anhelos del Ministerio Público, es una decisión imparcial, inidónea y oscura?, porque ser así, entonces si estaríamos poniendo en riesgo y entredicho la idoneidad e imparcialidad de la función judicial como tal; pues, no tiene sentido ni es aceptable el hecho de que porque una sentencia judicial, que ha sido obtenida en legítimo ejercicio de la función jurisdiccional y en aplicación del derecho, pueda ser considerada perversa, parcializada, oscura e inidónea por el solo hecho de que contraria o se aparta de los interese del Ministerio Público, y que esta defensa no entiende el afán y esmero en que mis defendidos sigan privados de libertad, cuando ha quedado evidenciado en autos que la medida de privación de libertad de la cual, eran objeto, podía ser satisfecha por una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242 ejusdem, y cuando estos en todo momento han estado dispuestos a someterse al proceso, y a cumplir con cualquier obligación que a los mismos se les imponga para garantizar las finalidades del proceso, que no es otra que el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y no la privación desmedida de la libertad del imputado, como pareciera quiere hacer verlo erradamente el Ministerio Público; por lo que es obvio y evidente entonces, que la decisión recurrida, que como he señalado es producto de la aplicación del derecho por aparte del Juez en ejercicio de su función jurisdiccional, si es una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa y por demás justa, que en ningún obra en detrimento no desmedro de la legalidad misma por el solo hecho de haber concedido a loa acusados una medida cautelar menos gravosa a la que pesaba sobre los mismos, más aún cuando la garantía de la legalidad y de la justicia, no descansa solo en la privativa de libertad de los imputado, sino en respeto, observancia y aplicación de la Constitución y demás leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico; todo lo cual, pone en evidencia que la aseveración hecha por el Ministerio Público y que aquí se contesta, es una aseveración infundida, temeraria e improcedente en derecho y por lo tanto inadmisible.

PETITORIO

Por todo y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho, anteriormente esgrimidos, es por lo que esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el Ministerio Público, ratificando la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual, en fecha 05 de Junio de 2.014, le concediera a mi defendidos F.J.M.M. y A.D.N. SALAZAR…”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014), el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la solicitud de la Defensa del imputado revisó la medida cautelar de privación preventiva de libertad que fue dictada el 9 de abril de 2014, y dictó decisión, en los siguientes términos:

….Revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa penal signada bajo el Nro. OP01-P-2014-002963 se observa escrito consignado por el ciudadano ABG. A.J.R., Defensor Privado, en su carácter de representante legal de los ciudadanos Imputados F.J.N.M. titular de la cédula de identidad No. 18.112.627 Y A.D.N.S., titular de la cédula de identidad No. 17.846.981, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 80, 82 y articulo 424 todos de el Código Penal, donde solicita sea revisada la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 09 de Abril del 2014, solicitud que realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este particular, este despacho realiza las siguientes consideraciones:

En fecha 09 de Abril de 2014, se celebra audiencia oral de presentación ante este Tribunal de Control, en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N., plenamente identificados en autos, decretándose en su contra una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la pena que podría llegar a imponerse en virtud que el delito imputado en esa oportunidad fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 80, 82 y articulo 424 todos de el Código Penal, decretándose como sitio de reclusión para ese momento la sede de la Policía Municipal del Municipio Península de Macanao.

Ahora bien, en atención a la solicitud de Revisión de Medida, se observa que el Ministerio Público ya ha presentado el correspondiente acto conclusivo, lo que a criterio de este Tribunal y a este decisor, se ha culminado con la fase de investigación, como prima fase de todo proceso penal y mas aun cuando la representación del Ministerio Público solicito, y así le fue acordado por este tribunal la prosecución de la presente investigación por la vía ordinaria, por considerar que faltaban elementos de convicción que traer al proceso para demostrar la individualización y posible culpabilidad y consiguiente responsabilidad de los imputados. Por lo tanto, observando este Tribunal que el correspondiente acto conclusivo ha sido presentado por el representante de la Vindicta Pública, con un escrito acusatorio en el cual acusa a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 80, 82 y articulo 424 todos de el Código Penal, y tomando en consideración además, que habiendo culminado el Ministerio Público con la investigación correspondiente como se ha mencionado anteriormente, con la presentación del correspondiente acto conclusivo, evidenciándose con ellos que no existe el peligro de obstaculización a la investigación, tal como lo establece el artículo 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, que fue uno de los fundamentos esgrimidos por este tribunal y a petición del Ministerio Público para decretar la Privación Preventiva de Libertad, además que las penas que podrían llegar a imponerse en el presente caso no exceden de los diez años en su limite máximo, si tomamos en consideración el delito que se imputo el cual es en grado de Frustración y en grado de Complicidad Correspectiva, lo que aminora la pena del delito principal, es por lo que se considera que las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados han variados y siendo que el artículo 250, de la norma adjetiva penal nos establece que el imputado podrá solicitar que se le revise la medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad cuantas veces lo considere necesario y siendo que en el presente caso le fue acordada una medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales limitan la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la pena que podría llegar a imponerse, por cuento en esa oportunidad la precalificación de la vindicta publica así los permitían y como sitio de reclusión fue acordada la sede de la Policía Municipal de la Península de Macanao, tal como fue explicado anteriormente, es por lo que este tribunal procede a revisar la medida de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto así mismo consta que los mismos poseen residencia fija en el estado Nueva Esparta, son unos jóvenes que no poseen antecedentes penales ni entradas policiales, lo que determina que no poseen conducta predelictual tal como puede evidenciarse del contenido del Acta policial de fecha 09 de Abril de 2014, y que riela al folio 34 de la presente causa, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Punta de Piedras, se considera ajustado a derecho la revisión de la medida de privación de Libertad solicitada y en consecuencia se les imponen las medidas cautelares previstas en los numerales tercero y sexto del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones Periódicas, cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Prohibición de acercarse a la víctima, todo ello a los fines de asegurar las resultas de presente proceso, medidas éstas que se consideran ajustadas a derecho para garantizar la comparecencia de loas mismos a las demás fases del proceso. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Con mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA y declara con lugar la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, peticionada por el ciudadano ABG. A.J.R., Defensor Privado, representante legal de los ciudadanos Imputados F.J.N.M. Y A.D.N., a quienes se le calificó en el acto conclusivo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 80, 82 y articulo 424 todos de el Código Penal, por las medidas cautelares previstas en los numerales tercero y sexto del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones Periódicas, cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Prohibición de acercarse a la víctima. Se ordena librar las correspondientes Boletas de Libertad y los oficios pertinentes, haciéndose del conocimiento de los Imputados que deberán comparecer ante la sala de este tribunal el día hábil siguiente de decretársele la sustitución de la medida en comento, a imponerse de las Medidas Cautelares decretadas. Así mismo se hace del conocimiento que la respectiva boleta de Libertad deberá ser remitida a la sede de la Policía Municipal de Municipio Península de Macanao, lugar en el cual se encuentran detenidos los prenombrados ciudadanos. Notifíquese a las partes de la presente decisión. …

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, ERATHY G.S.L., procediendo en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y hace las siguientes consideraciones:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 426. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Sala, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha cinco (05) de mayo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en donde el sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. , y estimó prudente sustituirla por una menos gravosa, decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la profesional del derecho ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscala Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien explanó los siguientes razonamientos:

denuncia esta Representación Fiscal contradicción en la decisión del juez ad quo, toda vez que deja explanado que han cambiado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados, siendo que en la audiencia de presentación el juez a quo ejerce el control judicial y cambia la calificación hecha por el Ministerio Publico que fue HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal en relación con los artículos 80, 82 del Código Penal por le delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y que el juez considero en la audiencia de presentación que en atención a ese delito y tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad, una vez presentado el acto conclusivo el Ministerio Publico acusa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal, es decir el mismo tipo penal que dio origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual no entiende esta Representación de la Vindicta Publica porque considera el juez que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado…

Por último, solicita la recurrente a esta Alzada, se admita y se declare con lugar el presente recurso de apelación .

A los fines de decidir, la sala observa:

Da lugar a la presente decisión, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscala Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público, quien alega que:

En fecha cinco (05) de Junio de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta realizo la revisión de la Medida otorgada en fecha 09-04-2014 y sin tomar en consideración de que no han variado ningunas de las circunstancias que conllevaron a dictar la privativa de libertad, otorgo a los imputados la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista y sancionada en el articulo 242 ordinario 3° del Código Orgánico Procesal Penal como lo presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

En esta fecha 06-06-2014 esta Representación Fiscal recibe Boleta de Notificación OJ01BOL2014016246 de Fecha 05-06-2014 donde el Tribunal Acuerda la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad con presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y por ende estando dentro de la oportunidad legal, presento RECURSO DE APELACION contra la decisión de Autos de fecha 05-06-2014.

La presente APELACIÓN tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual textualmente reza:

Son recurribles por ante la corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva….

Estima esta Representación del Ministerio Publico que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, admisible conforme a derecho no solo por que la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previsto en el texto adjetivo penal, sino además porque el mentado recurso se busca sancionar lada infracciones de carácter normativo en las que el recurrido siendo las mismas:

La dedición recurrida incurre en contradicción en su motivación al manifestar el juzgador lo siguiente:

… En fecha 09 de Abril de 2014 se celebra audiencia oral de presentación de presentación ante este Tribunal de Control en contra de los ciudadanos F.J.N.M. Y A.D.N., plenamente identificados en autos, decretándose en su contra una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la imposición de una medida Cautelar sustitutita de Libertad por la pena que podría llegar a imponerse en virtud de que el delito imputado en esa oportunidad fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal …en atención a la solicitud de la Revisión de Medida, se observa el que Ministerio Publico ya ha presentado el correspondiente Acto Conclusivo lo que a criterio de este Tribunal y a este decisor se ha culminado con la fase de investigación …observando este Tribunal que correspondiente acto conclusivo ha sido presentado por el Representante de la vindicta publica con escrito acusatorio en el cual acusa a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y tomando en consideración además que habiendo culminado el Ministerio Publico con la investigación correspondiente acto conclusivo evidenciándose con ello que no existe el peligro obstaculización y a la investigación tal como lo establece el articulo 238 de nuestra ley adjetiva penal que fue uno de los fundamentos esgrimidos por este Tribunal y a petición del Ministerio Publico para decretar la Privación Preventiva de Libertad, ademada que las penas que podrían llegar a imponerse en el presente caso no exceden de los diez años en su limite máximo, si tomamos en consideración el delito que se imputo el cual se grado de frustración y en grado de complicidad correspectiva lo que aminora la pena del delito principal, es por lo que se considera que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado…

Por lo antes expuesto, denuncia esta Representación Fiscal contradicción en la decisión del juez ad quo, toda vez que deja explanado que han cambiado las circunstancias que originaron la detención preventiva de los imputados, siendo que en la audiencia de presentación el juez a quo ejerce el control judicial y cambia la calificación hecha por el Ministerio Publico que fue HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal en relación con los artículos 80, 82 del Código Penal por le delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDADA CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y que el juez considero en la audiencia de presentación que en atención a ese delito y tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad, una vez presentado el acto conclusivo el Ministerio Publico acusa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal, es decir el mismo tipo penal que dio origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual no entiende esta Representación de la Vindicta Publica porque considera el juez que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado…”

En Primer lugar, se debe dejar claro, que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Juez la potestad para que someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable en relación a su derecho fundamental de la libertad, por tanto si puede sustituirse alguna medida de privación judicial preventiva de libertad, por una previsión menos gravosa, el Juzgador debe actuar a dicho efecto.

En el presente caso, el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. y estimó prudente sustituirla por una menos gravosa, decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas siguientes:

(…) 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe...

De este precepto legal, se entiende que siempre que puedan ser razonablemente satisfecho los supuestos que originan la Privación Judicial Preventiva de Libertad con la imposición de una medida menos gravosa, el sentenciador de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, puede imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de la medida supra transcrita, a los fines de que se realice un juicio sin dilaciones indebidas y así asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta que en nuestro sistema acusatorio, el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción, además de que por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son de esa clase.

En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

El imputado o imputada, podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

De la decisión recurrida dictada en fecha 05 de junio de 2014, por el Tribunal a quo, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N., la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, en base a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró necesario examinar el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en su contra, siendo debidamente analizado por el Sentenciador, quien debidamente motivó la sustitución de la medida de coerción personal en atención un cambio en las circunstancias para el momento de tomar su decisión, lo cual hizo en los siguientes términos:

(…) en atención a la solicitud de la Revisión de Medida, se observa el que Ministerio Publico ya ha presentado el correspondiente Acto Conclusivo lo que a criterio de este Tribunal y a este decisor se ha culminado con la fase de investigación …observando este Tribunal que correspondiente acto conclusivo ha sido presentado por el Representante de la vindicta publica con escrito acusatorio en el cual acusa a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80, 82, y 424 todos del Código Penal y tomando en consideración además que habiendo culminado el Ministerio Publico con la investigación correspondiente acto conclusivo evidenciándose con ello que no existe el peligro obstaculización y a la investigación tal como lo establece el articulo 238 de nuestra ley adjetiva penal que fue uno de los fundamentos esgrimidos por este Tribunal y a petición del Ministerio Publico para decretar la Privación Preventiva de Libertad, ademada que las penas que podrían llegar a imponerse en el presente caso no exceden de los diez años en su limite máximo, si tomamos en consideración el delito que se imputo el cual se grado de frustración y en grado de complicidad correspectiva lo que aminora la pena del delito principal, es por lo que se considera que las circunstancia que originaron la detención preventiva de los imputados han variado…”

Resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “ (negrillas de esta Alzada)

Sobre el presente caso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 136, de fecha seis (06) de febrero del año dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, añadió:

…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COOP para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…

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Más adelante, ésta misma sentencia deja claro que:

…El juicio en libertad es un principio de naturaleza Constitucional, y por tanto, si puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgado debe actuar a dicho efecto…

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Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede y visto el criterio jurisprudencial supra transcrito, y luego de haber analizado las disposiciones contenidas en los artículos 256 y 264 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se debe considerar, a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que le asiste la razón al juez de la recurrida al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. en la decisión de fecha 05 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asegurando así las resultas del proceso y tomando en cuenta que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, también son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es mas que el aseguramiento de las resultas del proceso y que en el presente caso fue aplicada correctamente por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscala Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público y CONFIRMAR la decisión dictada el 05 de junio de 2014, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Nueva Esaprta, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados F.J.N.M. Y A.D.N. considerando esta Sala, que la misma es idónea y suficiente a los fines de asegurar las resultas del proceso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: