Decisión nº PJ0032014000077 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 4 de Junio de 2014

“Que la sentencia recurrida cometió un error al momento de hacer el cálculo correspondiente a las Vacaciones y Bono Vacacional de su representado, porque a su juicio hizo dicho cálculo en base al salario devengado por el trabajador en cada año y no con el último salario como lo ordena la Ley”.

Este segundo motivo de apelación ha sido declarado completa y absolutamente improcedente, por cuanto no es cierto que la derogada Ley Orgánica del Trabajo disponga que el pago de las Vacaciones y el pago del Bono Vacacional deban calcularse con el último salario. Al respecto, es preciso indicar que cada una de estas instituciones jurídicas están contempladas respectivamente, el tema de las Vacaciones en el artículo 145, y por su parte el Bono Vacacional en el artículo 223 ambos de la derogada Ley Sustantiva Laboral, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 145.- El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. (Subrayado y destacado en negrita del Tribunal)

Artículo 223.- Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia

.

Como puede apreciarse, esas normas no imponen la exigencia que reclama la apoderada judicial de la parte demandante, toda vez que el salario base para el cálculo los mencionados conceptos es el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la Vacación y no el último salario como erradamente lo pretende la representación judicial del actor. De tal modo que, luego de una revisión de la sentencia recurrida este Tribunal encuentra que el cálculo realizado por el A Quo de estos dos conceptos, a saber Vacaciones y Bono Vacacional, se encuentra absolutamente ajustado a derecho. Por tal razón, se declara improcedente este segundo motivo de apelación. Y así se declara.

“Que no esta de acuerdo con la sentencia recurrida por cuanto no calculó adecuadamente el Bono de Alimentación, porque lo calculó con las Unidades Tributarias vigentes para cada año de prestación de servicios de su representado, lo cual a su juicio no es lo correcto ya que de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores debe declararse conforme a la Unidad Tributaria Vigente para el momento de ser pagado”.

En relación con este tercer motivo de apelación este Tribunal esta completamente de acuerdo con la apoderada judicial de la parte actora. Ciertamente el Bono de Alimentación debe pagarse tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de generarse el derecho del beneficio de alimentación, siendo lo correcto calcular dicho monto con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento cuando se haga efectivo el pago, conforme lo dispone el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 36. Cumplimiento retroactivo.

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

. (Subrayado y Negritas del Tribunal).

Asimismo conviene destacar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado posición en relación con este asunto, disponiendo al respecto la procedencia de pagar al trabajador el beneficio de alimentación, aplicando la Unidad Tributaria vigente al momento de hacerse efectivo el pago, cuando el patrono no ha pagado dicho beneficio oportunamente, es decir, al momento de generarse. Así lo ha dispuesto, entre otras, la Sentencia No. 1.343, de fecha 18 de Noviembre de 2010, la cual comparte este jurisdicente y es del tenor siguiente:

Por otra parte, la actora reclama igualmente las comidas no pagadas. Al respecto, … la Sala declara de igual forma la procedencia de su pago, debiendo calcularse mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, conforme al artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores –publicado según Decreto No. 4.448 de fecha 25 de Abril del año 2006, publicado en Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de Abril del año 2006

. (Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

Luego, del análisis de la norma transcrita y del criterio jurisprudencial citado, es forzoso concluir que la sentencia recurrida viola el último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores y en consecuencia, lo ajustado a Derecho es corregir el indicado aspecto. Y así se declara.

Sin embargo, muy a pesar de darle la razón a la apoderada judicial de la parte demandante ya que efectivamente le asiste, es importante advertir que ciertamente es la propia parte demandante la que induce en error al Tribunal. Nótese, que en su propio libelo de demanda específicamente al folio 5 de la pieza principal del expediente puede apreciarse cuando solicita el Bono de Alimentación, que hizo el cálculo de este concepto por cada uno de los años laborados, vale decir, 2007, 2008, 2009, 2010 y parte del 2011, utilizando para ello la Unidad Tributaria Vigente en cada uno de esos años, lo cual se contradice abiertamente no solamente con la disposición que invoca en esta Alzada, artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, inclusive con la decisión invocada de fecha 18 noviembre del 2010, sino que desde luego se contradice con el mismísimo motivo de apelación. No obstante, considera este Sentenciador que ciertamente le corresponde al trabajador y así lo condena, que se le pague el Bono de Alimentación, toda vez que, en las actas procesales no hay muestra de que le fue pagado dicho concepto, por lo cual debe pagársele con la sanción adicional que dispone la norma, que no es otra que con base a la Unidad Tributaria vigente, no al momento siquiera de dictarse esta sentencia, sino al momento de materializarse efectivamente el pago. Por tal razón, esta Alzada declara con lugar este tercer motivo de apelación. Y así se decide.

“Que en relación con el despido injustificado, si bien es cierto le fue reconocida esa indemnización a su representado por despido y sustitutiva de preaviso, tales conceptos le fueron pagados con el salario básico y no con el salario integral como corresponde”.

Pues bien, luego de una revisión de las actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida, ciertamente el Tribunal pudo evidenciar que el A Quo calculó el pago de estas dos indemnizaciones, vale decir, por despido y por sustitutiva de preaviso con el salario básico no siendo lo correcto.

Al respecto, ha indicado doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el pago de las indemnizaciones por Despido Injustificado deben ser calculadas con base al salario integral tal como se dejó establecido en Sentencia No. 1877, de fecha 25 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., la cual es del siguiente tenor:

… de manera que, al no ser uno de los supuestos de despido justificado consagrados en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe concluirse que el trabajador fue despedido injustificadamente, en razón de ello le corresponde el pago de la indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso; tomando en consideración que la relación de trabajo comenzó el 22 de junio de 1981 y terminó, como ya se expresó, el 15 de mayo del año 2001, tuvo una duración de 19 años y 10 meses, le corresponden de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ciento cincuenta (150) días a razón de su último salario integral, y adicionalmente la indemnización sustitutiva del preaviso consagrado en el literal e) de la norma anteriormente citada correspondiente a noventa días (90) a razón de su último salario integral, el monto total en bolívares de dichas indemnizaciones será determinado mediante experticia complementaria del presente fallo, debiendo tomar el perito como último salario integral, el devengado el mes de abril del año 2001, incluyendo el monto que el empleador denominó “prestaciones”, así como la alícuota del bono vacacional y de utilidades”. (Subrayado y destacado en negritas de este Tribunal Superior)

Como puede inferirse de la transcripción jurisprudencial que antecede, que el salario base para el cálculo de las indemnizaciones proveniente del despido injustificado es el último salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior cuando se efectuó el despido y no el salario básico como erradamente lo calculó el Tribunal de Primera Instancia es su sentencia, por lo cual se ordena corregir dicho aspecto. Y así se declara.

Sin embargo, ocurre nuevamente lo que ha ocurrido con el cálculo de otros conceptos, en relación a que es la propia representación judicial de la parte demandante, la que en su libelo de demanda y este caso puede apreciarse que exactamente en el punto 10 del libelo de demanda específicamente al vuelto del folio 5 del expediente, cuando demanda este concepto, hace el cálculo basado en el salario básico lo cual es indebido, es decir, calculado en forma indebida por el propio actor e indebido y también por parte del Tribunal A Quo, pero siendo que ha sido traído como un motivo de apelación esta Alzada evidencia efectivamente el error y ordena realizar nuevamente los cálculos en relación con estas indemnizaciones conforme la Ley y la reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que disponen que debe hacerse conforme al último salario integral devengado por el trabajador. Y así de declara.

QUINTO: “Que no esta de acuerdo con la parte de la sentencia de Primera Instancia que negó las horas extraordinarias solicitadas”.

Al respecto, la apoderada judicial de la parte demandante señaló que las horas extras solicitadas son inferiores a las que dispone el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que establecía la posibilidad de un máximo de diez (10) horas semanales y hasta un máximo de cien (100) anuales y siendo las horas que esta reclamando son muy inferiores a eso, considera a su juicio que las mismas debieron ser declaradas con lugar. Adicionalmente para mayor fundamentación de sus argumentos señaló una decisión de fecha 17 de octubre del año 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en la que en un caso similar se reconoció el pago de esas horas extraordinarias sujetándolas a un máximo de cien (100) horas anuales.

Pues bien, es relación con las horas extraordinarias el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 207.- La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en hora extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Omisis

.

Como puede evidenciarse, la propia Ley Orgánica del Trabajo derogada reconoce la posibilidad hasta un tope máximo de cien (100) horas extraordinarias al año. En tal sentido, este Tribunal observa que en relación con esta cantidad de horas extraordinarias, las mismas no constituyen un hecho exorbitante o extraordinario a la relación de trabajo y siguiéndose lo que han sido pronunciamientos anteriores de la Sala de Casación Social así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera procedente las horas extras solicitada por el actor.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación la Sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, dictada por la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., la cual es del siguiente tenor:

“En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.

Por tanto, al no haber condenado el límite legal de horas extraordinarias como hecho que quedó admitido, incurrió el juzgador en falta de aplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a la misma en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara procedente la presente delación

. (Subrayado y destacado en negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

De igual manera, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 956, de fecha 16 de julio de 2013, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual se estableció lo siguiente:

Expuesto el objeto de la revisión constitucional, se advierte que si bien la doctrina jurisprudencial denunciada como infringida por la parte solicitante, no se encontraba vigente para el momento en que fue dictado el fallo aquí cuestionado, no obstante la Sala observa, que en el presente caso, el juzgador de alzada infringió lo contenido en el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo -actual artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores-, conforme a la cual las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, no obstante, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado

.(Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

En razón de lo anterior y contestes con el criterio imperante en la sala conforme a la jurisprudencia antes citadas y siendo que el caso concreto ocurrió la misma circunstancia que en los casos decididos tanto por la Sala de Casación Social así como la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, opero la admisión de los hechos, es por lo que este Tribunal, siendo que las horas extraordinarias reclamadas por el actor no sobrepasan las cien (100) horas al año, que establece la norma y la jurisprudencia, las acuerda y ordena que se le paguen al trabajador. Por tal razón, se declara con lugar este quinto motivo de apelación. Y así se establece.

“Se Alza contra la parte de la sentencia recurrida que declaró la improcedencia de los domingos y días feriados laborados, así como los días compensatorios por haber laborados los días de descanso”.

Al respecto, la apoderada judicial de la parte demandante indicó que el trabajador laboraba de lunes a domingo, señalando que esto había sido expresamente reconocido por la parte patronal y que constaba en las actas procesales. Sin embargo, a solicitud del Tribunal se le pidió que lo señalara y hecha la revisión directamente por la apoderada judicial del actor, la misma no pudo encontrar reconocimiento alguno en el expediente hecho por la parte patronal en relación con ese elemento. Ahora bien, para solicitarle a esta Alzada que le fueran reconocido al trabajador todos los domingos, días feriados laborados durante los cuatro años que trabajó el demandante, así como los correspondiente días compensatorios por haber laborado los días de descanso trajo para sustentar su solicitud al menos dos decisiones relacionadas con el tema ambas emanadas de la Sala de Casación Social, la primera emanada de fecha 22 de mayo del año 2013, con Ponencia del Magistrado Dr. O.S.R. y la segunda de fecha anterior del 31 de marzo del 2009, con ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En relación con este motivo de apelación, este Juzgador hizo una revisión de la actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida y de las decisiones señaladas por la apoderadas judicial del actor y llegó a la misma conclusión que llegó la Juez de Primera Instancia sobre la improcedencia de los domingos que reclama el trabajador haber laborado, los días feriados y los días compensatorios por haber laborado los días de descanso. Al respecto, observa esta Alzada que las circunstancias de hecho conocidas por la Salas de Casación Social en los dos casos que trajo como referencia la apoderada judicial de la parte demandante, no se corresponden con las circunstancias de hecho a.e.e.e.e. caso concreto. En tal sentido, este Tribunal observa que en relación con la primera de la sentencias señaladas por la parte demandante, vale decir, la del 22 de mayo del año 2013, existe una diferencia fundamental y es que en ese caso hubo contestación de la demanda por la parte demandada, es decir, la parte demandada hizo acto de presencia en al audiencia preliminar, efectivamente contestó de manera expresa la demanda mientras que en este caso bajo estudio no hubo contestación de la demanda, sino que hubo incomparecencia a la audiencia preliminar por parte de la demandad, por lo tanto hay una presunción de admisión de hecho, como bien lo declaro del Tribunal de Primera Instancia.

Ahora bien, observa esta Alzada que la doctrina jurisprudencial ante ambas situaciones varía por una razón fundamental y es porque en el proceso laboral venezolano existe una distribución dinámica de la carga de la prueba, es decir, la carga de la prueba va a definirse o va a determinarse con la contestación de la demanda y dependiendo de cómo se conteste de la demanda, definitivamente se va a determinar en el proceso a quien le corresponde la carga de la prueba. En tal sentido, en aquel caso traído como antecedente del año 2013, hubo contestación de la demanda y en esa contestación no solamente negaron los domingos sino que trajeron un hecho nuevo, es decir no fue una negación pura y simple, porque de lo contrario, de haber hecho una negación pura y simple, hubiese continuado en hombros del actor la demostración del hecho extraordinario exorbitante a la relación de trabajo de los domingos y días de fiestas laborados, pero no lo hicieron sino que trajeron hechos nuevos.

Por consiguiente, cuando se traen a las actas hechos nuevos, la parte demandada asume la obligación de comprobar esos hechos nuevos y en ese caso no pudo hacerlo la empresa demandada, por lo cual la Sala aplicando acertadamente y en armonía con lo que ha sido toda su doctrina jurisprudencial en esa materia, indicó que en consecuencia debían condenarse los domingos los días feriados y los días de descanso laborados que estaba solicitando el trabajador, circunstancia que no ocurrió en el presente caso, por cuanto en este caso lo que hubo fue una admisión de los hechos declarada por la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar.

Sin embargo la doctrina jurisprudencial de la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no ha variado en lo absoluto en caso donde hay presunción de admisión de hechos porque es esos casos desde luego, como no hay una comparecencia y no hay en consecuencia una negación, por parte de la demandada ha dicho insistentemente la Sala que no se pueden tener por ciertas todas las afirmaciones del actor, se tendrán por ciertas y se condenaran los hechos ordinarios los que no resulten ilegales, que no resulten contrarios a derechos y los que no resulten exorbitante o extraordinario a la relación de trabajo, pero los exorbitantes o los que resulten extraordinarios a la relación de trabajo deben ser demostrados por el actor.

Sobre ese particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosos fallos entre las cuales se encuentra la decisión del 16 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., ha establecido el siguiente criterio:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

. (Subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo).

Este criterio fue ratificado a través de la Sentencia No. 406, emanada de la misma Sala de Casación Social de nuestro M.T., de fecha 10 de Abril de 2008, donde igualmente señala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras por ejemplo, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios, que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Para mayor abundancia, en la Sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, dictada por la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., la cual fue citada ut supra por esta Alzada al momento de resolver el motivo de apelación que antecede, se estableció lo siguiente:

Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos

. (Subrayado y destacado en negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

De las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, en relación a lo ordinario a la relación de trabajo, no hay la menor duda para este Tribunal que de conformidad con la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el día domingo es el día de descanso y en consecuencia no se trabaja, en principio no es laborable, lo propio ocurre con los feriados, es decir, que de conformidad con la Ley Sustantiva Laboral en ellos no se trabaja, por lo que, concluye esta Alzada que la condición de trabajar los días feriados y los días domingos es un hecho extraordinario y exorbitante a la relación de trabajo. Sin lugar a dudas, en este caso concreto esa circunstancia no se encuentra demostrada de modo alguno en las actas procesales. Y así se declara.

Por otra parte, en relación con la segunda de la sentencia señalada por la parte demandante de fecha 31 de marzo del 2009, este Tribunal observa que la misma se trata de un recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por ante la Sala de Casación Social, en la cual se establece la forma como deben pagarse los domingos, cuando se haya pactado el domingo como día de descanso semanal o cuando se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal. Por lo que, este Tribunal considera que los dos caso traídos a esta Alzada como antecedentes judiciales no son propiamente antecedentes judiciales para este caso especifico porque la doctrina de la Sala es distinta en caso como el de autos.

En consecuencia, siendo que los conceptos reclamados por el actor referidos a domingos, días feriados, así como los días compensatorios, constituyen hechos exorbitantes y extraordinarios a la relación de trabajo y siendo que la parte demandante no logró demostrar esa circunstancia, es por lo que Alzada encuentra completamente ajustada a derecho la sentencia de Primera Instancia que negó dichos conceptos. Por todas estas consideraciones este sexto motivo de apelación se declara improcedente. Y así se decide.

“Que no esta de acuerdo con la sentencia recurrida que negó los días de descanso”. Al respecto la apoderada judicial de la parte demandante indicó que su representado jamás tuvo un día de descanso durante los cuatro (04) años once (11) meses y veintiún (21) días que presto servicios para la parte demandada y en consecuencia considera, que estos días deben reconocerle y pagársele como lo pide en el libelo de demanda.

En relación con éste motivo de apelación, observa esta Alzada que el mismo esta íntimamente ligado con el anterior, por lo cual valen los mismos argumentos y las mismas explicaciones indicadas en el caso anteriormente resuelto. Razón por la cual, este séptimo motivo de apelación esta Alzada también lo declara improcedente. Y así se establece.

“Se alza contra la Sentencia de Primera Instancia porque no condenó los Intereses de la Prestaciones Sociales los cuales corresponden ser condenados conforme al artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo”.

Pues bien, en relación con este aspecto el Tribunal hizo una revisión minuciosa de la sentencia recurrida y efectivamente encontró que ciertamente la sentencia de primera instancia no condenó los intereses de prestaciones sociales, lo cual viola el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como acertadamente lo alega la apoderada judicial de la parte demandante y por eso Alzada declara absolutamente procedente este octavo motivo de apelación y ordena a que se condene y se calculen los intereses de prestaciones sociales que le corresponden al actor conforme lo establece la norma antes mencionada. Y así se declara.

De igual modo, este Tribunal observa una confusión bastante importante en la decisión recurrida, porque la Juez responsable de esta sentencia decide dicho aspecto conforme al artículo 143 de la actual Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es indebidamente aplicado en el caso concreto, por cuanto esa ley no se encontraba vigente para el momento en que se llevó a cabo la relación de trabajo. Pero adicionalmente a esa equivocación indica también que en esa norma se establecen los intereses moratorios de las prestaciones sociales, lo cual no es cierto porque esa norma no establece intereses moratorios alguno ya que esa norma contempla entre muchos otros aspectos los intereses de las prestaciones sociales propiamente dicho distintos a los intereses moratorios. Y así se declara.

“Que en relación con los intereses moratorios en la sentencia recurrida, los mismos están establecido de una manera confusa y pide que sean precisado a los fines de evitar confusión al momento de ejecutarse la decisión”.

Al respecto, el Tribunal hizo una revisión de la sentencia de primera instancia y encontró en primer lugar, que ciertamente tiene una confusión la sentencia recurrida porque aplicó una norma indebidamente, es decir, no ha debido aplicar la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, porque la misma no se encontraba vigente para el periodo en que se llevó a cabo la relación de trabajo, por lo que ha debido aplicar la Ley Sustantiva del Trabajo derogada en relación con este asunto. En segundo lugar, fundamentalmente los intereses de mora más que derivar de la Ley derivan de una garantía constitucional contemplada en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata al termino de la relación de trabajo y que toda mora en su pago genera intereses, es fundamentalmente de allí donde surge el rango constitucional de los intereses moratorios de las prestaciones sociales. Y así se declara.

En consecuencia, de nueve motivos de apelación traídos por la apoderada judicial del actor, habiendo sido declarados cinco de ellos procedentes, tres de ellos improcedentes y uno parcialmente procedente, es por lo que, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en esta Ciudad de S.A.d.C.. Asimismo, se MODIFICA la sentencia recurrida por las razones antes expuestas. Y así se decide.

II.2) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS, CONDENADOS Y MODIFICADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

II.2.1) CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS POR ESTA ALZADA:

1) ANTIGÜEDAD: (De conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo),

Por la prestación de servicios desde el 14 de diciembre de 2006 hasta el 05 de diciembre de 2011, comprende el periodo de cuatro (04) años, once (11) meses y veintiún (21) días de servicio de manera efectiva.

1. Periodo correspondiente del 14 de diciembre de 2006 al 14 de diciembre de 2007.

   Salario Mensual: Bs. 600,00

   Salario diario: Bs. 20,00,

   Alícuota de Utilidades: Bs. 0,83.

   Alícuota de Bono Vacacional: 0,38.

   Salario Integral: Bs. 21,21.

   Le corresponden 45 días que multiplicado por el salario integral Bs. 21.21, resulta la cantidad de Bs. 954,45.

2. Periodo correspondiente del 15 de diciembre de 2007 al 14 de diciembre de 2008.

   Salario Mensual: Bs. 1.000,00

   Salario diario: Bs. 33,33,

   Alícuota de Utilidades: Bs. 1,39.

   Alícuota de Bono Vacacional: 0,65.

   Salario Integral: Bs. 35,37.

   Le corresponden 62 días que multiplicado por el salario integral Bs. 35.37, resulta la cantidad de Bs. 2.192,94.

3. Periodo correspondiente del 15 de diciembre de 2008 al 14 de diciembre de 2009.

   Salario Mensual: Bs. 1.600,00

   Salario diario: Bs. 53,33,

   Alícuota de Utilidades: Bs. 2,22.

   Alícuota de Bono Vacacional: 1,04.

   Salario Integral: Bs. 56,59.

   Le corresponden 64 días que multiplicado por el salario integral Bs. 56.59, resulta la cantidad de Bs. 3.621,76.

4. Periodo correspondiente del 15 de diciembre de 2009 al 14 de diciembre de 2010.

   Salario Mensual: Bs. 2.000,00

   Salario diario: Bs. 66,66.

   Alícuota de Utilidades: Bs. 2,78.

   Alícuota de Bono Vacacional: 1,30.

   Salario Integral: Bs. 70,74.

   Le corresponden 66 días que multiplicado por el salario integral Bs. 70,74, resulta la cantidad de Bs. 4.668,84.

5. Periodo correspondiente del 15 de diciembre de 2010 al 05 de diciembre de 2011.

   Salario Mensual: Bs. 2.600,00

   Salario diario: Bs. 86,66.

   Alícuota de Utilidades: Bs. 3,61.

   Alícuota de Bono Vacacional: 1,69.

   Salario Integral: Bs. 91.96.

   Le corresponden 68 días que multiplicado por el salario integral Bs. 91,96, resulta la cantidad de Bs. 6.253,28.

   De la sumatorias de todos estos montos resulta la cantidad de BOLIVARES DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UNO CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 17.691,27), por concepto de Prestaciones Sociales.

   2) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. (Conforme al artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo).

   Le corresponde por indemnización Sustitutiva de Preaviso 150 días de salarios que multiplicados por el salario integral de Bs. 91,96, da como resultado la cantidad de Bs. 13.794,00.

   3) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO. (Conforme al artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo).

   Le corresponde por indemnización Sustitutiva de Preaviso 60 días de salarios que multiplicados por el salario integral de Bs. 91,96, da como resultado la cantidad de Bs. 5.517,00.

   4) BONO DE ALIMENTACIÓN: (De conformidad con el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores).

   Sobre este concepto en particular debe advertirse que, el propio actor solicitó el pago de 1.260 días a razón del valor de la unidad tributaria vigente para cada año de servicio, lo que produce como resultado la cantidad de Bs. 17.599,68. Sin embargo, dicho factor de multiplicación corresponde tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de generarse el derecho del beneficio de alimentación, siendo lo correcto calcular dicho monto con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento cuando se haga efectivo el pago, conforme lo dispone el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   Ahora bien, siendo que la Unidad Tributaria vigente para este momento en que se dicta la presente sentencia de Bs.127, que multiplicada x 0,25 que es el límite inferior conforme al artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, tal como ha sido solicitado por la parte demandante y condenado por esta Alzada arroja una cantidad de Bs. 31.75, la cual multiplicada por los 1260 días reclamados por el actor en su libelo de demanda, produce como resultado la cantidad de Bs. 40.005,00.

   Este Tribunal deja claro, que dicho cálculo se realiza en la presente fecha con base a la Unidad Tributaria vigente actualmente, pero en caso que en el momento de hacerse efectivo dicho pago la unidad tributaria haya variado su valor, dicho concepto de Bono Vacacional deberá cancelarse con base ese nuevo valor de la Unidad Tributaria. Y así se decide.

   II.2.2) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA.

   1) HORAS EXTRAORDINARIAS: (conforme al Artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo)

   Le corresponde al demandante este concepto la cantidad de Bs. 807,32.

   II.2.3) CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA.

   1) VACACIONES ANUALES: (De conformidad con los artículos 145 y 219 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo)

   Se confirma el monto de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 4.449,10), por concepto de Vacaciones Anuales.

   2) BONO VACACIONAL ANUAL: (De conformidad con el artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo)

   Se confirma el monto de BOLIVARES DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.427,03), por concepto de Bono Vacacional Anual.

   3) UTILIDADES ANUALES: (Conforme con el artículo 174 de de la derogada Ley Orgánica del Trabajo)

   Se confirma el monto de BOLIVARES TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.790,43), por concepto de Utilidades Anuales.

   En consecuencia se condena a las partes codemandadas a pagar al ciudadano J.R.S.M., la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 88.481,15), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto. Y así se establece.

   En tal sentido, se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales se pagarán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar, a partir “del tercer mes ininterrumpido de servicio”.

   Asimismo, se condena a pagar sobre dicha cantidad, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales del actor, una vez culminada la relación de trabajo. La misma deberá ser calculada desde la fecha en que terminó la relación laboral, vale decir, el 05 de diciembre de 2011 hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Del mismo modo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre dichos conceptos desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 05 de diciembre de 2011, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia para la cual se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

   Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

   1. - Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C. que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la derogada Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2. - Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

   3. - Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad, hasta su definitivo pago.

   4. - Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

   5. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

   6. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   III) DISPOSITIVA:

   Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: