Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02

CAUSA N ° 5742-13

PONENTE: Abogada S.R.G.S..

IMPUTADOS: J.J.G.M. y J.M.N.B..

ABOGADO ASISTENTE: J.Á.A.Á..

DELITOS: ROBO AGRAVADO DE COSAS MUEBLES, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES INTENCIONALES LEVES, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de octubre de 2013 por los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B., debidamente asistidos por su Defensor Privado, Abogado J.Á.A.Á., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó la detención en situación de flagrancia, acogiéndose la calificación en grado de coautoría de los delitos de ROBO AGRAVADO DE COSAS MUEBLES, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal, LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley de Identificación y Extranjería para el imputado J.M.N.B., decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 21 de enero de 2014, se admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 15 de agosto de 2013, la Abogada M.J.P.G., en sus carácter de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó ante el Tribunal de Primera Instancia de Control, con sede en Guanare, de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B., reservándose para el momento de la celebración de la respectiva audiencia oral, el delito a imputar, la medida de coerción personal a solicitar y el procedimiento a seguir.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan lo siguiente:

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, la doctrina le califica de genérico y complejo, de proyección en todo el procese, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción; cuando se produce indefensión en el proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y, cuando la resolución referida no es efectiva

De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia táctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro extemporánea la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad alegada. La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

…omissis…

En razón de los argumentos expuestos y el vicio de (inmotivación) denunciado lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia y decretar la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de la Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 26 de agosto de 2.013, todo de conformidad con los establecido en los artículos 26 y 49 ord 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se trascribieron igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de nuestras personas en los delitos que se nos imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente nuestras supuestas participaciones, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando igualmente valorar con forme a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; pues, no debe la motivación judicial partir del capricho o intima convicción que realice la juzgadora sobre el análisis de los elementos de convicción; para ello, se requiere que la motivación sea coherente, armónica, convincente, lógica y no contradictoria, partiendo de los métodos de valoración que se encuentran inmersos en la regla de valoración; las consideraciones establecida por la juzgadora en el auto recurrido carece de una motivación lógica y coherente; pues no basta para establecer que un auto es motivado, aportando unos razonamientos, si estos no cumplen con una correcta motivación que engrane con la logicidad que debe tener la aplicación del entendimiento humano; como obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación en el hecho que se nos imputan.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

... A los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar, se precisa de este Juzgado establecer en primer lugar que han sido aprehendidos los ciudadanos imputados conforme a la regla del articulo 234 ejusdem, al haber transcurrido el lapso de ley para la regulación de su situación procesal, en relación a la limitación absoluta del derecho a la libertad, el Tribunal considera legítima su privación de libertad, por lo que en fundamento en lo previsto en los articulo 236 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, procede por encontrarse llenos los tres supuestos de la citada norma legal, observándose: que en esta caso se encuentra plenamente establecida las conductas delictivas que de acuerdo al dicho de las víctimas fueron objeto, que existen elemento que los vinculan con la comisión de los referidos ilícitos penales, y que además de ello al tratarse de delitos considerados de alta gravedad no solo por la pena a imponer sino por el peligro en que se coloca varios intereses personales jurídicamente protegidos, el más elemental de ellos, el derecho a la vida, en tal razón, al encontrarse el estado frente a delitos de alta gravedad, que causan un alto grado de malestar social, por colocar en peligro no solo la propiedad, sino la vida, por todos delitos considerados pluri-ofensivo, existiendo fundamentos serios o elementos de convicción y por demás fehacientes, que los compromete bajo presunción razonada como presuntos autores en los hechos delictivos, en se hace evidente la necesidad de mantenerlos cautelados durante el curso del proceso, ante un probable peligro de causar actos de obstaculización, y sobre todo como calma y tranquilidad de la sociedad, y por ello considero que opera contra los imputados la medida cautelar de privación de libertad, así se declara con lugar el pedimento del Ministerio Publico por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal..."

Del análisis realizado, a los motivos establecidos por la recurrida a los fines de la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad, que la misma descansa sobre una suposición personal e intima de la juzgadora, dado el supuesto fusionamiento de dichos elementos con la probabilidad de vinculación de nuestras persona con el hecho (relación de causalidad); pero al estudiar la base de la apreciación de las pruebas, es necesario un alto grado de verosimilitud (rayano en certeza), por cuanto este es el vehículo para llegar a la convicción razonada para suponer una relación causal. En este sentido, observa quien recurre que del auto se denota una constatación defectuosa de los elementos de convicción por cuanto no se desprenden elementos de convicción que nos vinculen con el hecho atribuido

…omissis…

En suma, se observa una incongruencia omisiva en cuanto a los elementos plasmado por la recurrida en su auto y el auto en donde admite la precalificación jurídica y en consecuencia la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

…omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida gue indioue su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período témpora (sic)

…omissis…

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación del hecho atribuido, sosteniendo que su penalidad torna imposible que mi persona transite en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 237 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 237. Por ese motivo resuelve que mi defendido deben ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 229 de la Ley adjetiva Penal.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de mi defendido.

A tal efecto, nos permitimos citar parte de las Vil y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica A.B. en un libro intitulado "Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal", específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala "...Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir..." (Página 150). (Negrita nuestra)

Es oportuno indicar, que el Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

El Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales la Juzgadora decretó la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad; Siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, declarar la nulidad del auto recurrido y revocar la medida impuesta en fecha (26) del mes de agosto de 2.013; por el Juzgado de la Primera Instancia en Funciones de Control No 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de apelaciones medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte los Fiscales Terceros del Ministerio Público del Primer Circuito, presentaron escrito de contestación al recurso, del siguiente modo:

…omissis…

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL

RECURSO DE APELACIÓN

Es innegable que al realizar una simple lectura del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Á.A.A., defensor Privado de los ciudadanos J.J.M. Y J.M.N., se evidencia con meridiana claridad que el mismo es absolutamente infundado y en consecuencia carece de motivación jurídica, aunado al hecho de que se basa en argumentaciones falsas. Habida cuenta que la Defensa argumenta su impugnación en base a presunta inmotivación de la decisión recurrida, y violación del Debido Proceso, al tomar su decisión "sobre una suposición personal e íntima de la juzgadora", por un fusionamiento entre los elementos de convicción con la probabilidad de vinculación de los imputados en el hecho, violando, presuntamente, los numerales 1 y 2 del Artículo 49 de la Constitución Nacional, los cuales se refieren al Derecho a la Defensa, y el derecho a la presunción de inocencia de toda persona, respectivamente, argumentos, que muy respetuosamente a criterio de esta Representación Fiscal, son sumamente inconsistentes y ambiguos.

En primer lugar, esta representación Fiscal rechaza categóricamente los argumentos realizados por el ciudadano defensor en cuanto a la denuncia por inmotivación del Auto mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en fecha 15 de agosto de 2013, negó la solicitud realizada por la defensa, de decaimiento de la medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados J.J.M. Y J.M.N., por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias de los artículos 234, 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de la Juzgadora, consta en autos que los ciudadanos fueron aprehendidos dentro del lapso legal, que se encuentran plenamente establecidas las conductas las conductas delictivas que de acuerdo al dicho de las víctimas fueron objeto, que existen elementos que los vinculan con la comisión de los ilícitos penales, y que además de ello al tratarse de delitos considerados de alta gravedad, no solo por la pena a imponer, sino por el peligro en que se colocan varios intereses personales jurídicamente protegidos, el más elemental de ellos, el derecho a la vida, hace evidente la necesidad de mantenerlos cautelados durante el curso del proceso, ante un probable peligro de causar actos de obstaculización, y sobre todo como calma y tranquilidad de la sociedad.

Señalando la Defensa Privada que a sus defendidos se le ha violado el Debido Proceso, por estar viciada de inmotivación la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal. No obstante, es evidente en la correspondiente acta de la audiencia de presentación del aprehendido y en el auto separado dictado con arreglo al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que el aludido Tribunal de Primera Instancia hizo el análisis correspondiente de todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan fundamento a su decisión, cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO IV

PETITORIO

Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, los suscritos Representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicitan de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

PRIMERO: Declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.Á.A.A., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.J.M. Y J.M.N.-SEGUNDO: De no declarar la inadmisibilidad solicitada, solicito se declare SIN LUGAR el referido recurso de apelación.

TERCERO: Se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre los imputados J.J.M. Y J.M. NIEVES…

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia de Control Nº 3, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

…omissis…

II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

1º.- De la acreditación de la conducta fáctica y jurídica imputada:

En un primer término analiza este Juzgado las actuaciones procesales, que confronta con lo que manifestaron ambas partes intervinientes, y considera que efectivamente le asisten la razón al Fiscal del Ministerio Público, cuando señala a los ciudadanos antes mencionados, como autores de parte de las conductas delictivas imputadas, por cuanto se hace evidente con lo que revelan con sus dichos los ciudadanos que se identifican como víctimas, y lo que manifiestan a través del acta policial, los Funcionarios policiales que activaron el procedimiento, que dentro de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, ocurrió el hecho que se inicia presuntamente con el ingreso por la fuerza y bajo amenaza contra una ciudadana, al recinto privado o domicilio de unos ciudadanos que están identificados en autos, y que ya ingresados dentro del hogar privado, en este caso dos ciudadanos portando armas de fuego, los amenazó obligándolos a entregarles objetos de valor entre ello prendas de oro y otros, además de resultar dentro de este primer grupo de ciudadanos, una ciudadana agredida físicamente, que según informe medico legal como lesiones presentó: traumatismo en pómulo izquierdo, con equimosis y edema doloroso a la palpación, con un tiempo de curación de 08 días; y que luego, en secuencia del mismo acto, cuando egresan del inmueble, al ser descubiertos por un vecino, quien observo cuando dos de los tres sujetos se introdujeron en la vivienda, y uno se quedo en el área externa, accionaron contra él, el arma de fue, en varias oportunidades, o repelieron la acción desplegada por este ciudadano para alertar a los organismos de seguridad, causándole a este ciudadano lesiones que según informe médico consintieron en Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en región escapular izquierda y salida en hombro del mismo lado trayecto en sedal. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en franco derecho y salida 4cm hacia atrás (proyecto en sedal) no complicado. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio medio de antebrazo derecho, con orificio de salida 3 cm hacia atrás (trayecto en sedal) no complicada. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio superior y externa de muslo izquierdo y salida 4 cm hacia atrás en sentido horizontal (trayecto en sedal) no complicado. Con un tiempo de curación de un (1) mes.

Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público, califica e imputa, por el por este hecho antes narrado y presuntamente desplegado, la comisión de los delitos de: Robo agravado 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana A.d.C., Tentativa de Robo de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en el articulo 07 de la ley de Robo y Hurto De Vehículos, Lesiones Intencionales Leves previsto y sancionado en el 416 del Código Penal en perjuicio de A.d.C. el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el 218 del Código penal y Usurpación de Identidad para el imputado J.M.N.B. previsto y sancionado en el articulo 47 de la Ley de Identificación y extranjería; así como el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto en el articulo 405 en relación con el 80 del Código Penal, en contra del ciudadano p.C., y al respecto este Juzgado una vez que revisa y analiza el contenido de las actuaciones procesales y los confronta con los alegatos de la defensa, declara con lugar parcialmente sus pedimentos en cuanto a la imputaciones delictivas se refiere, por los siguientes motivos: se considera que al verificarse de autos –dicho de las víctimas, las constancias de los Funcionario policiales actuantes dejadas en actas, y la declaración de los testigos-, que a través de la acción desplegada por tres ciudadanos, quienes portando arma de fuego sometieron a varias persona y lograron despojarles de bienes o casas muebles, se hace evidente la configuración de la conducta descrita en el artículo 458 del código penal, es decir configurado o acreditado el delito de Robo agravado, por haberse materializado la intimidación de las víctimas con la amenaza psíquica y física, desplegada por los sujetos, y el desprendimiento de la esfera de propiedad de los bienes o cosas muebles, de sus propietarios, o poseedores; de igual manera quedo acreditado, -también con el dicho de la víctima y demás testigos, además del contenido del informe médico legal, que resulto en el despliegue de la conducta que lesiona el derecho a la propiedad también una conducta que lesiona alas persona, y que en este caso, por la modalidad de la conducta desplegada, por la reiteración de disparos accionados, además de la participación de dos de los sujetos activos presuntamente accionando el arma, se considera que la conducta reúne los requisitos para calificarla como el de Homicidio Intencional en grado de frustración tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal; además de esta conducta ante descrita, se encuentran configurados los delitos de: lesiones personales leves, previsto en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de una de las ciudadana lo que se revela también del resultado de un informe médico legal, y de lo que refiere la victima que fue sometida a la amenaza, estas dos conductas, se consideran bajo los presupuestos del artículo 426 del código penal; el delito de Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, por cuanto fue incautada un arma de fuego que de acuerdo a la experticia correspondiente se encuentra dentro de las características exigidas para su porte ilegal, y el delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, debido a que se verifica de autos que con la experticia de reconocimiento que la cedula de identidad con la que se identifica resultó ser un documento falso y que de acuerdo a las pesquisas de los Funcionarios actuantes determinaron que su identificación era otra;

Y así mismo se considera que respecto a los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de tentativa, previsto en el artículo 6 de la ley sobre hurto y robo de vehículo en relación con el artículo 80 del código penal y el delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 218 ejusdem, por considerar que de autos no surgen los suficientes elementos de convicción que determinen en primer lugar, que se haya ejecutado un acto tendiente a apoderarse del o de un vehículo solo cursando el o la manifestación de la victima refiriendo que uno de los sujetos le preguntaba por un vehículo lo cual no es suficiente para dar por acreditada esta conducta y en el caso de la resistencia no existen circunstancias que indiquen un enfrentamiento entre los ciudadanos y la actuación policial cursando solo lo referido al altercado con uno de los ciudadanos que resultó víctima hecho que por si solo califica ya el delito contra las personas.

.- De la convicción razonable de la autoria sobre el delito acreditado:

En cuanto a la vinculación de los ciudadanos imputados, en estas conductas que se dan por acreditadas, se observa: que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el mismo momento que presuntamente acababan de ejecutar la acción, por cuanto los funcionarios policiales actúan cuando unos ciudadanos les indican que iban huyendo en un vehículo sobre el que le indican sus características, en razón de lo cual los persiguen y logran interceptarlos y aprehenderlos, teniendo hasta ahora en su contra, la circunstancia de que luego de su aprehensión, y traídos a audiencia con la presencia de la victima no fueron desvirtuados las manifestaciones de los funcionarios, circunstancia, que al menos que quede desvirtuada en la fase de investigación, para quien decide, constituye el indicio suficiente que permiten vincularlos como presuntos autores o participes en el o los delitos establecidos, imputándosele a los mismos los delitos de: Robo Agravado de cosas muebles, previsto en el código penal, en su artículo 458, en grado co-autores, Homicidio Intencional en grado de frustración, tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal y Lesiones personales leves previsto en el artículo 416 ejusdem, de conformidad con lo que prevé el artículo 426 del código penal; en grado de complicidad corréspectiva, Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, además del delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, para el ciudadano identificado como Y.M.N.B..

En consecuencia de las referidas circunstancias que se desprenden del dicho de quienes resultan víctimas y las manifestaciones de os funcionarios actuantes además del contenido de las experticias técnicas, realizadas, se tiene la presunción razonable de que se encuentran acreditadas las conductas delictivas ya mencionadas, y la presunción razonada sobre el que dichas acciones fueron ejercidas por dichos ciudadanos.

.- La legitimación de la aprehensión en situación de flagrancia:

.- Que de acuerdo a lo que expusieron los Funcionarios de Investigación, la detención de los ciudadanos señalados como imputados se verifica bajo las circunstancias siguientes: -que fueron aprehendidos cuando un grupo de personas les indicaron que unos ciudadanos se habían dado a la fuga luego de haber ocurrido el hecho y que se desplazaba un vehículo de color beige con placas Bolivarianas, que al interceptarlos lo abordaron y los mismos hicieron caso omiso, y que presuntamente los dos sujetos sacaron a relucir dos armas de fuego e iniciaron una serie de disparos para posteriormente lograr la aprehensión e incautación de los sujetos y vehículo. Con estas circunstancias, obviamente sometidas a la consideración de una fase de investigación, se observa, que la acción policial, fue desplegada inmediatamente recibida la información de la ocurrencia del hecho y que dichos ciudadanos fueron interceptados por las indicaciones de testigos, con lo cual se tiene, luego de establecer la comisión presunta de delitos, que se encuentran vinculados, el que fueron privados de su derecho de libertad temporalmente a la ocurrencia de dichos delitos, lo cual califica la situación de flagrancia, que exige el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

A los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar, se precisa de este Juzgado establecer en primer lugar que habiendo sido aprehendidos los ciudadanos imputados conforme a la regla del artículo 234 ejusdem, al haber transcurrido el lapso de Ley para la regulación de su situación procesal, en relación a la limitación absoluta del derecho de libertad, el Tribunal considera legitima su privación de libertad, por lo que en fundamento en lo previsto en los artículos 236, y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, procede por encontrarse llenos los tres supuestos de la citada norma legal, observándose: que en esta caso se encuentra plenamente establecida las conductas delictivas que de acuerdo al dicho de las victimas fueron objeto, que existen elemento que los vinculan con la comisión de los referidos ilícitos penales, y que además de ello al tratarse de delitos considerados de alta gravedad no solo por la pena a imponer sino por el peligro en que se coloca varios intereses personales jurídicamente protegidos, el más elemental de ellos, el derecho a la vida, en tal razón, al encontrarse el estado frente a delitos de alta gravedad, que causan un alto grado de malestar social, por colocar en peligro no solo el derecho de propiedad, sino la vida, por tanto delitos considerables de carácter pluri- ofensivo, existiendo fundamentos serios o elementos de convicción y por demás fehacientes, que los compromete bajo presunción razonada como presuntos autores en los hechos delictivos, en se hace evidente la necesidad de mantenerlos cautelados durante el curso del proceso, ante un probable peligro de causar actos de obstaculización, y sobre todo como calma y tranquilidad de la sociedad, y por ello considerado que opera contra los imputados la medida cautelar de privación de libertad, así se declara con lugar el pedimento del Ministerio Público por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido necesario es acotar, que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en consonancia con los tratados internacionales suscritos por la República, estableciéndose la excepción a dicha medida, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero esto debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, a quién se le haya conculcado uno de sus derechos, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también debe existir al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado.

Y finalmente sin lugar los pedimentos de la Defensa, lo que entiende quien decide refiere a que no se encuentra discriminado en las actuaciones el porte o posesión de dos armas de fuego por cuanto según su posición en las actas policiales se deja constancia entre otras, que quien realizo la inspección en persona a uno se le encontró arma al otro no se le incauto evidencia de interés criminalístico y ahí aparece una sorpresiva cadena de custodia por un funcionario que no se encontraba allí, y que surge así la pregunta que si partiendo de estos elementos, como es que aparece un arma de fuego de forma sorpresiva, y que por ello solicita la desestimación del delito de de posesión de arma de fuego para el imputado J.M.. Así mismo alega que no existen suficientes elementos, en cuanto al delito de lesiones intencionales leves, estima la defensa que en esta fase incipiente no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ordinal 02, del Código Orgánico Procesal Penal, y que en relación al delito de Homicidio intencional en grado de frustración no existe individualización de los imputados y que eso conlleva una indefinición por cuanto no permite establecer las bases de defensa que del examen forense realizado al ciudadano p.c., el medico forense indico que son heridas no complicadas, que debe tomarse en cuenta, tal como lo señala la doctrina la zona comprometida y que en este caso no ha cesado ningún órgano vital, que indefectiblemente lleve al estado de la muerte, y por ello solicita la desestimación; Y en este sentido ha observado el Tribunal, que si cursan sendos informes médicos legales, tanto el que hace referencia a las lesiones causadas al ciudadano, por el que se considera la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, tomando en cuenta para ello, aun cuando no se revela que se haya comprometido órgano vital que indefectiblemente lleve al estado de la muerte, sino la intención o dolo en el sujeto, que se revela por la conducta desplegada, vale decir el que se haya accionado un arma de fuego en reiteradas oportunidades, el que se hayan ocasionado múltiples heridas, además de revelarse de autos que la victima evadió los disparos; y así mismo en el caso de las lesiones lo que manifiesta la victima, y en ambos delitos ante el alegato de la defensa de la no individualización de cual de los dos ciudadanos le es imputable dichos delitos, se considera aplicable lo dispuesto en el artículo 426 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Por las razones ya expresadas éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Califica la aprehensión practicada en contra de los ciudadanos J.J.M. y J.M.N.B., ya identificados en autos, se realizó bajo las circunstancia previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decreta.

Segundo: Se declara con lugar la imputación formal delictiva, calificando provisionalmente los hechos delictivos imputados de la siguiente manera: en grado co-autores, Homicidio Intencional en grado de frustración, tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal y Lesiones personales leves previsto en el artículo 416 ejusdem, de conformidad con lo que prevé el artículo 426 del código penal; en grado de complicidad corréspectiva, Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, además del delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, para el ciudadano identificado como Y.M.N.B..

Tercero: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos J.J.M. y J.M.N.B., supra identificados…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental, el recurso de apelación interpuesto por los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B., debidamente asistidos por su Defensor Privado, Abogado J.Á.A.Á., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó la detención en situación de flagrancia, acogiéndose la calificación en grado de coautoría de los delitos de ROBO AGRAVADO DE COSAS MUEBLES, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal, LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley de Identificación y Extranjería para el imputado J.M.N.B., decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, los recurrentes, en su medio de impugnación alegan lo siguiente:

1. -) Que existe incongruencia omisiva en el texto recurrido, “el pronunciamiento lesivo se subsume en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaró extemporáneo la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre la nulidad alegada”.

2. -) Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se transcribieron igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar e contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de nuestras personas en los delitos que se nos imputan…”.

3. -) Que “la juzgadora no analizó y valoró los otros requisitos establecidos en los numerales 1º…, 4º… y 5º… Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros in abstractos, lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado…”.

   Por último, solicitan los recurrentes, la nulidad absoluta del auto impugnado, y la revocación de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta.

   Así planteadas las cosas por los recurrentes, observa esta Sala Accidental, que el recurso recae sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada a los imputados, sustentando su inconformidad en dos puntos claramente diferenciables: (1) la incongruencia omisiva respecto a la solicitud de nulidad planteada; y (2) en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal medida de coerción personal.

   De modo pues, para dar cabal respuesta al primer alegato formulado referente a la incongruencia omisiva, respecto a que “la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaró extemporáneo la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre la nulidad alegada”, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

   Vale aclarar, que se entiende por incongruencia omisiva, el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Así las cosas, a los fines de determinar la existencia del vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, se requiere comparar el pronunciamiento judicial con las solicitudes planteadas por la defensa. A tal efecto se tiene:

   Consta en el acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 15 de agosto de 2013 (folios 73 al 77 de la Pieza Nº 01), que al cedérsele el derecho de palabra a la Defensa Técnica, éste manifestó lo siguiente:

   Y la defensa técnica, Abg. J.Á.A., expuso: “…esta defensa solicita que se inste al fiscal a los fines de individualizar la precalificación jurídicas si los delitos son para ambos o para quien va cada precalificación jurídica que atribuye a cada uno …partiendo de los elementos de convicción con vista la cata (sic) policial de E.B. donde indica que recibe llama del jefe de Guridi (sic) donde indica que hay una persecución policial y que avistan un vehículo y en un primer momento dice el funcionario E.B. que se hace una revisión de persono (sic) que fue J.M. batista a quien se le realizo la revisión y a quien se le incauto una arma de fuego tipo pistola y un celular nokia y quien presentaba una herida en el brazo derecho y al otro ciudadano no le incautaron evidencias de interés criminalísticos y que se revisa un vehiculo aveo que lo practica el funcionario oral y que ese incauta otra arma de fuego 9mm y que a mi defendido Jhonny no e (sic) incauto ninguna evidencia de interés criminalístico la defensa se pregunta partiendo de estos elementos que aparece un arma de fuego de forma sorpresiva no se evidencia como aparece esa 380 arma al procedimiento por que quien realizo la inspección en persona a uno se le encontró arma al otro no se le incauto evidencia de interés criminalístico y ahí aparece una sorpresiva cadena de custodia por un funcionario que no se encontraba allí , si vemos el contenido de la cadena de custodia no se evidencia la génesis de la incautación de la misma aparece otra pistola que como lo refiere el otro funcionario que revisan el arma de fuego del funcionario APRA (sic) ver si esta involucrada con los hechos y que nace (sic) del funcionario que realizo el procedimiento asi tenemos que el arma de fuego aportada por el oficial R.G. se desprende de ambas actas policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del funcionario C.R. y narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar e (sic) los hechos y esta acta policial no discrimina la incautación de ninguna otra arma es por lo que solcito (sic) la desestimación del delito de de (sic) posesión de arma de fuego para J.M. en cuanto al delito de lesiones intencionales leves estima la defensa que en esta fase incipiente no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 ordinal 02, del Código Orgánico Procesal Penal elementos que conlleve a decir que existió un enfrentamiento o (sic) la ciudadana Belkis, estima la defensa a (sic) que no hay suficientes elementos tanto es así que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas le requiere el arma de fuego a la comisión policial es que se evidenciara el delito de lesión en cuanto al delito de resistencia a la autoridad este no esta demostrado bajo elementos certero por cuanto no se evidencia elementos caseríos (sic) de que los imputados así lo realizaron nótese como se puede llevar de forman equivoca al fiscal del Ministerio Publico mediante una aprehensión en flagrancia si los funcionarios refieren que hubo un enfrentamiento con una arma de fuego 380 que nos e (sic) sabe de donde sacan el arma y no se consigne concha y todas las encontradas eran del arma 9mm se nota que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sembró dicha arma de fuego; en cuanto al delito de tentativa de robo de vehiculo automotor no exciten (sic) evidencias del elementos estructural del tipo que lleven a indicar que se cometió este delito por lo que solicito la desestimación cuando nos vamos al delito de robo agravado debe existir una experticia a los fines de descripción del objeto para determinar el cuerpo del delito pero de uno u otro conllevan al convencimiento del órgano jurisdiccional como requiso esencia (sic) para estructurar uno de los elementos del tipo como lo es el cuerpo del delito no existe experticia de regulación real para demostrar que existió tal elemento y en que consistió el cuerpo del delito debe escribirse no puede quedar a la imaginación del operador de justicia pues esta es una audiencia de imputación ya que desde esta audiencia se genera el derecho ala (sic) defensa y sobre que experticia recae para imputar el delito de robo agravado y esta fundado en la legalidad probatoria, por cuanto sino caemos en modos imperfectos del delito, por lo que solcito (sic) al desestimación del delito de robo agravado, en cuanto al delito de Homicidio intencional en grado de frustración partimos de la no individualización eso conlleva una indefinición por cuanto no permite establecer las bases de defensa y permite la individualización los elementos que conllevan a desvirtuar el mismo pero si partimos aun cuando no hay individualización partimos del examen forense en el ciudadano p.c. a la valoración del Dr O.C. se observa una herida en hombro izquierdo, antebrazo derecho y muslo izquierdo tomando en consideración que al individualizar el médico forense indico que no son heridas no complicadas, debe tonarse (sic) tal como lo señala la doctrina pero la zona comprometida y la zona comprometida no ha cesado ningún órgano vital pero que indefectiblemente lleve al estado de la muerte por lo que estimo que estas lesiones deben ser analizadas ya que el experto señala que no son complicadas por lo que se desvanece la teoría tesis del Ministerio Publico que es el dolo de ocasionar la muerte ahora bien la fiscal trae una calificación jurídica de usurpación de identidad estima la defensa que no nos encontramos frente al delito de usurpación de identidad por cuanto no esta acreditada en el supuesto facsímil o ejemplar con apariencia de cedula existan huellas decodactilar o huella dactilar que sean pertenecientes a mi defendido J.M. y menos características fiscas (sic) como tal o con apariencia tenga plasmada la características del referido ciudadano por lo que no está acreditado el delito de usurpación por lo que solicito la desestimación del delito; estima esta defensa sobre la medida cautelar judicial de privativa de libertad considera lo siguiente el proceso penal se encuentra estructurado bajo una garantía de la presunción de inocencia y afirmación de la libertad está estructurado este principio en una excepciones de la interpretación restrictiva y su aplicación es excepcional y es el ultimo recursos de estado para sujetar al proceso al imputado y no convertirla en el principio la excepción y la excepción principio tan es así que el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal (leyó el articulo) …y menciona que las excepciones son las últimas medidas que se debe aplicar solo cuando las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso; por ello considero que aun cuando se encontré (sic) de forma concurrente lo establecido en el 236 del Código Orgánico Procesal Penal el artículo 242 establece que aun así el juez de control deberá aplicar medidas cautelares sustitutivas de libertad y estas son las que solicita la defensa aun cuando concurren las del 236, todo esto bajo la fundamentación del 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que digo que los imputados se les puede aplicar una medida cautelar de libertad a los fines de ser sujetados al proceso.

   De los alegatos formulados por la defensa técnica, la Jueza de Control en su decisión motivó lo siguiente:

   …omissis…

   II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

   1º.- De la acreditación de la conducta fáctica y jurídica imputada:

   En un primer término analiza este Juzgado las actuaciones procesales, que confronta con lo que manifestaron ambas partes intervinientes, y considera que efectivamente le asisten la razón al Fiscal del Ministerio Público, cuando señala a los ciudadanos antes mencionados, como autores de parte de las conductas delictivas imputadas, por cuanto se hace evidente con lo que revelan con sus dichos los ciudadanos que se identifican como víctimas, y lo que manifiestan a través del acta policial, los Funcionarios policiales que activaron el procedimiento, que dentro de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, ocurrió el hecho que se inicia presuntamente con el ingreso por la fuerza y bajo amenaza contra una ciudadana, al recinto privado o domicilio de unos ciudadanos que están identificados en autos, y que ya ingresados dentro del hogar privado, en este caso dos ciudadanos portando armas de fuego, los amenazó obligándolos a entregarles objetos de valor entre ello prendas de oro y otros, además de resultar dentro de este primer grupo de ciudadanos, una ciudadana agredida físicamente, que según informe médico legal como lesiones presentó: traumatismo en pómulo izquierdo, con equimosis y edema doloroso a la palpación, con un tiempo de curación de 08 días; y que luego, en secuencia del mismo acto, cuando egresan del inmueble, al ser descubiertos por un vecino, quien observo cuando dos de los tres sujetos se introdujeron en la vivienda, y uno se quedo en el área externa, accionaron contra él, el arma de fue, en varias oportunidades, o repelieron la acción desplegada por este ciudadano para alertar a los organismos de seguridad, causándole a este ciudadano lesiones que según informe médico consintieron en Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en región escapular izquierda y salida en hombro del mismo lado trayecto en sedal. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en franco derecho y salida 4cm hacia atrás (proyecto en sedal) no complicado. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio medio de antebrazo derecho, con orificio de salida 3 cm hacia atrás (trayecto en sedal) no complicada. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio superior y externa de muslo izquierdo y salida 4 cm hacia atrás en sentido horizontal (trayecto en sedal) no complicado. Con un tiempo de curación de un (1) mes.

   Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público, califica e imputa, por el por este hecho antes narrado y presuntamente desplegado, la comisión de los delitos de: Robo agravado 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana A.d.C., Tentativa de Robo de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en el articulo 07 de la ley de Robo y Hurto De Vehículos, Lesiones Intencionales Leves previsto y sancionado en el 416 del Código Penal en perjuicio de A.d.C. el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el 218 del Código penal y Usurpación de Identidad para el imputado J.M.N.B. previsto y sancionado en el articulo 47 de la Ley de Identificación y extranjería; así como el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto en el articulo 405 en relación con el 80 del Código Penal, en contra del ciudadano p.C., y al respecto este Juzgado una vez que revisa y analiza el contenido de las actuaciones procesales y los confronta con los alegatos de la defensa, declara con lugar parcialmente sus pedimentos en cuanto a la imputaciones delictivas se refiere, por los siguientes motivos: se considera que al verificarse de autos –dicho de las víctimas, las constancias de los Funcionario policiales actuantes dejadas en actas, y la declaración de los testigos-, que a través de la acción desplegada por tres ciudadanos, quienes portando arma de fuego sometieron a varias persona y lograron despojarles de bienes o casas muebles, se hace evidente la configuración de la conducta descrita en el artículo 458 del código penal, es decir configurado o acreditado el delito de Robo agravado, por haberse materializado la intimidación de las víctimas con la amenaza psíquica y física, desplegada por los sujetos, y el desprendimiento de la esfera de propiedad de los bienes o cosas muebles, de sus propietarios, o poseedores; de igual manera quedo acreditado, -también con el dicho de la víctima y demás testigos, además del contenido del informe médico legal, que resulto en el despliegue de la conducta que lesiona el derecho a la propiedad también una conducta que lesiona alas persona, y que en este caso, por la modalidad de la conducta desplegada, por la reiteración de disparos accionados, además de la participación de dos de los sujetos activos presuntamente accionando el arma, se considera que la conducta reúne los requisitos para calificarla como el de Homicidio Intencional en grado de frustración tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal; además de esta conducta ante descrita, se encuentran configurados los delitos de: lesiones personales leves, previsto en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de una de las ciudadana lo que se revela también del resultado de un informe médico legal, y de lo que refiere la victima que fue sometida a la amenaza, estas dos conductas, se consideran bajo los presupuestos del artículo 426 del código penal; el delito de Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, por cuanto fue incautada un arma de fuego que de acuerdo a la experticia correspondiente se encuentra dentro de las características exigidas para su porte ilegal, y el delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, debido a que se verifica de autos que con la experticia de reconocimiento que la cedula de identidad con la que se identifica resultó ser un documento falso y que de acuerdo a las pesquisas de los Funcionarios actuantes determinaron que su identificación era otra;

   Y así mismo se considera que respecto a los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de tentativa, previsto en el artículo 6 de la ley sobre hurto y robo de vehículo en relación con el artículo 80 del código penal y el delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 218 ejusdem, por considerar que de autos no surgen los suficientes elementos de convicción que determinen en primer lugar, que se haya ejecutado un acto tendiente a apoderarse del o de un vehículo solo cursando el o la manifestación de la victima refiriendo que uno de los sujetos le preguntaba por un vehículo lo cual no es suficiente para dar por acreditada esta conducta y en el caso de la resistencia no existen circunstancias que indiquen un enfrentamiento entre los ciudadanos y la actuación policial cursando solo lo referido al altercado con uno de los ciudadanos que resultó víctima hecho que por si solo califica ya el delito contra las personas.

   .- De la convicción razonable de la autoría sobre el delito acreditado:

   En cuanto a la vinculación de los ciudadanos imputados, en estas conductas que se dan por acreditadas, se observa: que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el mismo momento que presuntamente acababan de ejecutar la acción, por cuanto los funcionarios policiales actúan cuando unos ciudadanos les indican que iban huyendo en un vehículo sobre el que le indican sus características, en razón de lo cual los persiguen y logran interceptarlos y aprehenderlos, teniendo hasta ahora en su contra, la circunstancia de que luego de su aprehensión, y traídos a audiencia con la presencia de la víctima no fueron desvirtuados las manifestaciones de los funcionarios, circunstancia, que al menos que quede desvirtuada en la fase de investigación, para quien decide, constituye el indicio suficiente que permiten vincularlos como presuntos autores o participes en el o los delitos establecidos, imputándosele a los mismos los delitos de: Robo Agravado de cosas muebles, previsto en el código penal, en su artículo 458, en grado co-autores, Homicidio Intencional en grado de frustración, tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal y Lesiones personales leves previsto en el artículo 416 ejusdem, de conformidad con lo que prevé el artículo 426 del código penal; en grado de complicidad correspectiva, Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, además del delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, para el ciudadano identificado como Y.M.N.B..

   En consecuencia de las referidas circunstancias que se desprenden del dicho de quienes resultan víctimas y las manifestaciones de los funcionarios actuantes además del contenido de las experticias técnicas, realizadas, se tiene la presunción razonable de que se encuentran acreditadas las conductas delictivas ya mencionadas, y la presunción razonada sobre el que dichas acciones fueron ejercidas por dichos ciudadanos.

   De lo anterior, se observa, que distinto a lo alegado en el recurso de apelación, la Defensa Técnica en el desarrollo de la audiencia oral, no solicitó ni planteó la nulidad de ningún acto de investigación, ni mucho menos opuso excepciones. Así mismo, los planteamientos efectuados por la defensa, fueron debidamente resueltos por la Jueza de Control al realizar el análisis de la acreditación de la conducta fáctica y jurídica imputada a los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B., en la que detalló cada uno de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, así como la conducta desplegada por cada uno de ellos en los delitos acreditados.

   De modo tal, que la Jueza de Control le dio efectiva y cabal respuesta a cada una de las pretensiones formuladas por la defensa técnica, ajustándose el fallo judicial a los términos en que fueron planteadas las alegaciones, por lo que mal puede el órgano jurisdiccional pronunciarse sobre cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por los recurrentes, ya que el texto de la recurrida no adolece de incongruencia omisiva. Así se declara.-

   Respecto al segundo alegato formulado por los recurrentes, referido a que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se transcribieron igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar e contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de nuestras personas en los delitos que se nos imputan…”, esta Alzada observa, que dicha pretensión recae sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuere decretada, sustentando su inconformidad en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal medida de coerción personal.

   De modo pues, a los fines de analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Transcripción de novedad de fecha 13 de agosto de 2013, en la que el Detective J.C.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, deja constancia que en esa misma fecha a las 09:05 de la mañana, en las inmediaciones de la Urbanización la Comunidad y Barrio Maturín de esta ciudad, se estaba presentando una persecución entre efectivos de la policía y presuntos antisociales que se trasladaban en un vehículo clase automóvil, marca Chevrolet, Modelo Aveo, color beige, requiriendo apoyo (folio 01 de la Pieza Nº 01).

2. -) Acta de Investigación Penal de fecha 13 de agosto de 2013, en la que los funcionarios policiales Inspectores C.M., J.J., Detective Agregado ORANGEL COLMENAREZ, Detective NOWIS ALVARADO y Detective Jefe E.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en esa misma fecha siendo las 07:50 de la mañana, reciben llamada telefónica por parte del Jefe de Guardia, Detective J.G. informando de la persecución por parte del grupo de la brigada motorizada en las inmediaciones del Barrio Maturín de Guanare, a unas personas que se trasladaban a bordo de un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Aveo, color gris, placas AA027DI, quienes presuntamente habían sostenido un enfrentamiento armado con los miembros de la comisión, por lo que proceden a trasladarse a dicho lugar, donde avistan un vehículo con las mismas características, al verse inmersos dentro del cerco policial deciden detener la marcha, luego tomando las previsiones del caso, les ordenan a los sujetos a descender del vehículo exhibiendo sus manos, orden que fue acatada por los mismos, bajándose dos (02) ciudadanos de sexo masculino, para posteriormente practicar la respectiva inspección de personas en el ciudadano identificado como J.M.N.B., a quien se le incautó un (01) arma de fuego tipo pistola, marca P.B., modelo 92-F, calibre 9 mm, seriales devastados, con su cargador provisto de cuatro (04) balas sin percutir marca CAVIM y en el bolso derecho un (01) teléfono marca Nokia, modelo E71-2 serial Imei: 3529250208563. Seguidamente se procedió a inspeccionar al conductor del vehículo quien presentó una cédula laminada a nombre de M.Y.J. tomando una actitud nerviosa, presumiéndose la falsedad en la identificación, admitiendo que su nombre era J.J.M., manifestando que se encontraba solicitado por los tribunales de esta jurisdicción. De igual manera se procedió a la revisión del vehículo en cuestión (folios 02 al 04 de la Pieza Nº 01).

3. -) Orden de inicio de la investigación de fecha 13 de agosto de 2013, suscrito por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público (folio 05 de la Pieza Nº 01).

4. -) Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, en la que se detallan: el arma de fuego incautada, las cuatro (04) balas, el teléfono celular y la cédula de identidad laminada (folios 06 al 08 de la Pieza Nº 01).

5. -) Inspección Nº 1831 de fecha 13 de agosto de 2013, practicado en el sitio del suceso: UNA VÍA PÚBLICA, UBICADA EN EL BARRIO MATURÍN, CALLE 02, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA; así como al vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, PLACAS AA0270I, COLOR BEIGE, USO PARTICULAR, CLASE AUTOMÓVIL, SERIAL DE CARROCERÍA 8Z1TJ51638V345084, TIPO SEDAN, AÑO 2008, indicándose las características externas e internas del referido vehículo (folios 09 y 10 de la Pieza Nº 01).

6. -) Actas de Imposición de Derechos del Imputado de fecha 13 de agosto de 2013, levantadas a los ciudadanos J.J.M. y J.M.N.B. (folios 11 y 12 de la Pieza Nº 01).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 13 de agosto de 2013, en la que los funcionarios Detectives R.J.D.D. y E.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, dejan constancia de haberse trasladados hasta el Hospital, en donde logran entrevistarse con dos (02) ciudadanos. El primero quedó identificado como Pedro I.C.P (identidad omitida) quien presentó heridas en la región del hombro izquierdo, región dorsal derecha, región anterior de la pierna izquierda, región del brazo derecho y región del antebrazo izquierdo. La segunda quedó identificada como Belkis D.B.P (identidad omitida) quien presentó dos heridas en la región de la pierna derecha, quien les manifestó que iba caminando por la Av. Sucre, siendo las 07:30 am., cuando escuchó un tiroteo resultando herida en la pierna derecha. Así mismo, el ciudadano Pedro I.C.P manifestó que se encontraba en el balcón de su residencia, ubicada en el Barrio el Cementerio, calle 19 entre carreras 10 y 11, y siendo las 07:20 am., observa a dos sujetos desconocidos portando armas de fuego que saltaban la parte frontal de la residencia de su vecino Martín y someten a los habitantes de la misma, por lo que toma su arma de fuego y baja a alertar a los vecinos de la situación, cuando es sorprendido por otro sujeto que esperaba en la parte de afuera y lo agarra por detrás, proceden a forcejear y sacando el sujeto un arma de fuego logra lesionarlo, al lograr soltarse desenfunda su arma y la acciona en contra del sujeto, luego los sujetos abordan un vehículo clase automóvil, color beige y huyen del lugar. Seguidamente el hijo de la víctima, traslada a la comisión policial a la casa donde fue guardada el arma de fuego del ciudadano Pedro I.C.P, quedando identificada como un arma de fuego tipo pistola, de fabricación italiana, de color negra, empuñadura de material sintético de aspecto transparente, calibre 380, modelo GT380, serial 6665. Luego se trasladan a la residencia de las ciudadanas Marlin C.M. y Nelly G.P (identidades omitidas), quienes manifestaron que se encontraban en su residencia, cuando a las 07:20 am., fueron sorprendidos por dos sujetos ambos portando armas de fuego tipo pistolas, los someten y les exigen las llaves de sus vehículos, cuando su vecino Pendro alertó a la comunidad, los sujetos se vieron descubiertos y comenzaron a dispararle al referido ciudadano, luego salieron corriendo abordando un vehículo marca Chevrolet de color beige, donde salieron huyendo del lugar, observándose múltiples conchas o casquillos en el sitio del suceso (folios 13 al 15 de la Pieza Nº 01).

8. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se dejó constancia de un (01) arma de fuego tipo pistola, modelo GT.380, calibre 38 mm, serial 6665, provisto de su respectivo cargador sin balas (folio 16 de la Pieza Nº 01).

9. -) Inspección Nº 1829 de fecha 13 de agosto de 2013, practicado en UNA VIVIENDA SIGNADA CON EL Nº 10-30, UBICADA EN EL BARRIO CEMENTERIO, CALE 19 ENTRE CARRERA 10 Y 11, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, en la que fueron colectadas múltiples conchas de arma de fuego, calibre 9 mm (folios 17 al 20 de la Pieza Nº 01).

10. -) Inspección Nº 1830 de fecha 13 de agosto de 2013, practicado en UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA AVENIDA SUCRE ENTRE CARRERAS 11 Y 12 ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL ESTABLECIMIENTO DENOMINADO “EL POLLITO C.A”, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 21 y 22 de la Pieza Nº 01).

11. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se dejó constancia de nueve (09) conchas de arma de fuego, calibre 9 mm (folio 23 de la Pieza Nº 01).

12. -) Acta Policial de fecha 13 de agosto de 2013, en la que los funcionarios policiales OFIC. AGDO (PEP) R.C. y GUEVARA RICARDO, adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Centro de Coordinación Policial Nº 01, Guanare, dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 07:30 am., encontrándose de patrullaje en el Barrio Cementerio a la altura de la carrera 12 con calle 19, un grupo de personas les hacen señas y les informan que en la calle con sentido hacia la Av. S.B. unos sujetos a bordo de un carro color beige, se trasladan unos sujetos que habían cometido un hecho punible, procediendo a la búsqueda del referido vehículo, visualizando un vehículo Marca Chevrolet, modelo Aveo, color beige, placas AA027DI, a la altura de la Av. Sucre con carrera 12, haciéndoles señales de alto, haciendo caso omiso sacando dos sujetos a relucir dos armas de fuego e inician una serie de disparos en contra de la comisión, por lo que con la intención de resguardo, proceden a hacer uso de sus armas de reglamento, realizando varios disparos en contra del vehículo en marcha, procediendo a reportar la situación vía radio al resto de las unidades policiales en el perímetro, logrando hallar el paradero de dicho vehículo a la altura del Barrio Maturín, calle 2 entre carreras 11 y 12, encontrándose en el lugar una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 27 de la Pieza Nº 01).

13. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en la que se dejó constancia de un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, de color negro, perteneciente a la Policía del Estado Portuguesa, asignada al funcionario R.G. (folio 29 de la Pieza Nº 01).

14. -) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-467 de fecha 13 de agosto de 2013, practicada a las conchas metálicas incautadas en la presente investigación (folios 31 y 32 de la Pieza Nº 01).

15. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, levantada a la ciudadana Belkis D.B.P. (identidad omitida), en la que deja constancia que en esa misma fecha siendo las 07:00 am., cuando salía del centro materno, ubicado en el Barrio Cementerio de la Av. Sucre, observa que venían dos policías en una moto a alta velocidad y tocando corneta, escuchando muchos disparos, por lo que salió corriendo, recibiendo un disparo en la pierna derecha (folio 40 de la Pieza Nº 01).

16. -) Reconocimiento Médico Legal (Físico Externo) de fecha 13 de agosto de 2013, practicado a la ciudadana B.D.B.P., en la que se indicó: “herida por proyectil de arma de fuego con orificio de entrada sin salida en tercio inferior de pierna derecha, con dos puntos de sutura”. Estado General: Regulares condiciones, tiempo de curación: 15 días (folio 42 de la Pieza Nº 01).

17. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, levantada ala ciudadana (Identidad omitida), en la que señala que es día, siendo las 07:20 am., estaba llegando a la casa de la señora Adelaida, ubicada en el Barrio Cementerio, calle 19 entre carreras 10 y 11, casa Nº 10-30 del Municipio Guanare, cuando la señora sale hacia la parte de afuera y da un grito, ella al asomarse observa que un sujeto la tenía apuntada con un arma de fuego, gritando que donde estaba el oro, las llaves de la camioneta, las armas de fuegos, en eso buscan al señor Martín y los encierran en un cuarto, cuando un vecino estaba llamando afuera, escuchándose varios disparos, los sujetos se fueron y los dejaron en la casa (folio 43 de la Pieza Nº 01).

18. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, levantada a la ciudadana (Identidad omitida), en la que señala que es día, siendo las 07:20 am., se encontraba en su residencia cuando de pronto llegaron dos sujetos desconocidos con armas de fuego tipo pistola y la someten a ella, a su esposo y a la empleada, le roban unas argollas de oro que tenía puesta, y los meten en un cuarto, les preguntaban por las joyas de oro, las armas de fuego o dinero en efectivo, luego llega un vecino de nombre P.C. quien gritaba que se habían metido unos sujetos y que llamaran a la policía, los malandros le efectuaron varios disparos y salieron corriendo de la casa (folios 44 y 45 de la Pieza Nº 01).

19. -) Reconocimiento Médico Legal (Físico Externo) de fecha 13 de agosto de 2013, practicado a la ciudadana A.R.M.D.C., en la que se indicó: “traumatismo reciente en pómulo izquierdo, con equimosis y edema doloroso a la palpación”. Estado General: Buenas condiciones, tiempo de curación: 08 días (folio 47 de la Pieza Nº 01).

20. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, levantada al ciudadano (Identidad omitida), en la que señala que es día, siendo las 07:20 am., se encontraba en su casa bañándose, cuando escucha unos gritos e su esposa y al salir del baño, observa a dos sujetos con armas de fuego que tienen sometida a su esposa y a la doméstica, les pidieron el dinero, oro, armas de fuego, y las llaves de los vehículos, haciéndole entrega su esposa de los zarcillos que cargaba, cuando se asomó a la puerta de entra su vecino de nombre P.C., cuando uno de los sujetos dice: “Nos descubrieron, hay una persona afuera”, por lo que proceden a dispararle desde adentro de la casa formándose el tiroteo, los sujetos saltaron por la cerca de la casa y huyeron del sitio (folios 48 y 49 de la Pieza Nº 01).

21. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, levantada al ciudadano Pedro I.C.C (identidad omitida), en la que señala que en esa misma fecha, siendo las 07:00 am., se encontraba regando las flores de su jardín, cuando observa que tres sujetos saltaron la pared de la casa de su vecino de nombre M.C., por lo que buscó un arma de fuego que tenía guardada en su cuarto, y salió a tocarle la puerta a su vecina, su esposa le abrió la puerta y logró observar que tenía lagrimas en los ojos, me volteo y salí caminando a llamar a las autoridades porque algo malo estaba pasando, cuando sintió que alguien lo abrazó por la espalda, como pudo se soltó y accionó su arma de fuego en contra del sujeto, sin lograr pegarle, salí corriendo y de la casa de su vecina salieron los dos sujetos que habían saltado el muro y que también me disparaban, luego se montaron los tres en un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color plata y se fueron a alta velocidad y el otro sujeto que estaba afuera salió corriendo a pie, luego fue trasladado hasta el Hospital (folio 51 de la Pieza Nº 01).

22. -) Reconocimientos Médico Forense, practicados en fecha 13 de agosto de 2013, a los imputados J.J.M. quien no presentó lesiones reciente, y a J.M.N.B., quien presentó: “trauma con arma de fuego de proyectil único, con orificio de entrada en el porte cubital en tercio superior de antebrazo derecho, con orificio de salida en la cara anterior en sentido horizontal, con lesión de masas musculares y vasos sanguíneos menores” (folios 52 y 53 de la Pieza Nº 01, respectivamente).

23. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-418 de fecha 13 de agosto de 2013, practicada a un vehículo automotor, marca Chevrolet, modelo Aveo, tipo sedan, color beige, placas AA027DI, uso particular, año 2008, quien presenta serial de carrocería y serial de motor en estado original, y no presenta solicitud alguna (folio 54 de la Pieza Nº 01).

24. -) Experticia Documentológica Nº 9700-057-381 de fecha 14 de agosto de 2013, practicado a una cédula de identidad a nombre de M.Y.J., signada con el Nº V-15.308.508, resultando ser un documento falso (folio 57 de la Pieza Nº 01).

25. -) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-471 de fecha 14 de agosto de 2013, practicadas a las siguientes armas de fuego: (1) marca P.B., modelo 92FS, calibre 9 mm, tipo pistola, serial devastado; (2) arma sin marca aparente, modelo GT380, calibre 380 mm, tipo pistola, serial devastado; (3) cuatro balas para arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm (folios 58 y 59 de la Pieza Nº 01).

26. -) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-054-472 de fecha 14 de agosto de 2013, practicada al teléfono celular incautado (folio 60 de la Pieza Nº 01).

27. -) Acta de Entrevista de fecha 14 de agosto de 2013, levantada al ciudadano Leonardo J.P.Q (identidad omitida), en la que señala que el día 13/08/2013 a las 07:00 am., abrió su establecimiento denominado Servicio Veterinario Integral Guanaguanare, cuando siendo las 07: 20 am., escuchó unos disparos que provenían de la calle, en ese momento entró un vecino a quien lo llaman Carlos, al dejar de sonar los tiros salieron de ahí y ven en el porche del local que había sangre y los vidrios de la ventana rota, después Carlos se dirigió a la esquina y comenzaron a llamar a los policías, en ese momento llegaron 2 motorizados a quienes les notificaron de lo sucedido, y el señor Carlos que resultó herido fue trasladado para el hospital de la ciudad (folio 62 de la Pieza Nº 01).

28. -) Reconocimiento Médico Legal (Físico Externo) Nº 9700-160-1342 de fecha 14 de agosto de 2013, practicado al ciudadano P.M.C.L.C., en la que se indicó: “Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en la región escapular derecha y salida en hombro del mismo lado (trayecto en sedal). Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en flanco derecho y salida 4 cm hacia atrás (proyecto en sedal) no complicado. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio medio de antebrazo derecho, con orificio de salida 3 cm hacia atrás (trayecto en sedal) no complicada. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio superior y externa de mulo izquierdo y salida 4 cm hacia atrás en sentido horizontal (trayecto en sedal), no complicado”. Estado General: Malas condiciones, tiempo de curación: 1 mes (folio 47 de la Pieza Nº 01).

    Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrarán a analizar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal.

    Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que la Jueza de Control al decretarle la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B., dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

    …omissis…

    II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

    1º.- De la acreditación de la conducta fáctica y jurídica imputada:

    En un primer término analiza este Juzgado las actuaciones procesales, que confronta con lo que manifestaron ambas partes intervinientes, y considera que efectivamente le asisten la razón al Fiscal del Ministerio Público, cuando señala a los ciudadanos antes mencionados, como autores de parte de las conductas delictivas imputadas, por cuanto se hace evidente con lo que revelan con sus dichos los ciudadanos que se identifican como víctimas, y lo que manifiestan a través del acta policial, los Funcionarios policiales que activaron el procedimiento, que dentro de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, ocurrió el hecho que se inicia presuntamente con el ingreso por la fuerza y bajo amenaza contra una ciudadana, al recinto privado o domicilio de unos ciudadanos que están identificados en autos, y que ya ingresados dentro del hogar privado, en este caso dos ciudadanos portando armas de fuego, los amenazó obligándolos a entregarles objetos de valor entre ello prendas de oro y otros, además de resultar dentro de este primer grupo de ciudadanos, una ciudadana agredida físicamente, que según informe médico legal como lesiones presentó: traumatismo en pómulo izquierdo, con equimosis y edema doloroso a la palpación, con un tiempo de curación de 08 días; y que luego, en secuencia del mismo acto, cuando egresan del inmueble, al ser descubiertos por un vecino, quien observo cuando dos de los tres sujetos se introdujeron en la vivienda, y uno se quedo en el área externa, accionaron contra él, el arma de fue, en varias oportunidades, o repelieron la acción desplegada por este ciudadano para alertar a los organismos de seguridad, causándole a este ciudadano lesiones que según informe médico consintieron en Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en región escapular izquierda y salida en hombro del mismo lado trayecto en sedal. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en franco derecho y salida 4cm hacia atrás (proyecto en sedal) no complicado. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio medio de antebrazo derecho, con orificio de salida 3 cm hacia atrás (trayecto en sedal) no complicada. Trauma con arma de fuego de proyectil único con orificio de entrada en tercio superior y externa de muslo izquierdo y salida 4 cm hacia atrás en sentido horizontal (trayecto en sedal) no complicado. Con un tiempo de curación de un (1) mes.

    Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público, califica e imputa, por el por este hecho antes narrado y presuntamente desplegado, la comisión de los delitos de: Robo agravado 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana A.d.C., Tentativa de Robo de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en el articulo 07 de la ley de Robo y Hurto De Vehículos, Lesiones Intencionales Leves previsto y sancionado en el 416 del Código Penal en perjuicio de A.d.C. el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el 218 del Código penal y Usurpación de Identidad para el imputado J.M.N.B. previsto y sancionado en el articulo 47 de la Ley de Identificación y extranjería; así como el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto en el articulo 405 en relación con el 80 del Código Penal, en contra del ciudadano p.C., y al respecto este Juzgado una vez que revisa y analiza el contenido de las actuaciones procesales y los confronta con los alegatos de la defensa, declara con lugar parcialmente sus pedimentos en cuanto a la imputaciones delictivas se refiere, por los siguientes motivos: se considera que al verificarse de autos –dicho de las víctimas, las constancias de los Funcionario policiales actuantes dejadas en actas, y la declaración de los testigos-, que a través de la acción desplegada por tres ciudadanos, quienes portando arma de fuego sometieron a varias persona y lograron despojarles de bienes o casas muebles, se hace evidente la configuración de la conducta descrita en el artículo 458 del código penal, es decir configurado o acreditado el delito de Robo agravado, por haberse materializado la intimidación de las víctimas con la amenaza psíquica y física, desplegada por los sujetos, y el desprendimiento de la esfera de propiedad de los bienes o cosas muebles, de sus propietarios, o poseedores; de igual manera quedo acreditado, -también con el dicho de la víctima y demás testigos, además del contenido del informe médico legal, que resulto en el despliegue de la conducta que lesiona el derecho a la propiedad también una conducta que lesiona alas persona, y que en este caso, por la modalidad de la conducta desplegada, por la reiteración de disparos accionados, además de la participación de dos de los sujetos activos presuntamente accionando el arma, se considera que la conducta reúne los requisitos para calificarla como el de Homicidio Intencional en grado de frustración tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal; además de esta conducta ante descrita, se encuentran configurados los delitos de: lesiones personales leves, previsto en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de una de las ciudadana lo que se revela también del resultado de un informe médico legal, y de lo que refiere la victima que fue sometida a la amenaza, estas dos conductas, se consideran bajo los presupuestos del artículo 426 del código penal; el delito de Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, por cuanto fue incautada un arma de fuego que de acuerdo a la experticia correspondiente se encuentra dentro de las características exigidas para su porte ilegal, y el delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, debido a que se verifica de autos que con la experticia de reconocimiento que la cedula de identidad con la que se identifica resultó ser un documento falso y que de acuerdo a las pesquisas de los Funcionarios actuantes determinaron que su identificación era otra;

    Y así mismo se considera que respecto a los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de tentativa, previsto en el artículo 6 de la ley sobre hurto y robo de vehículo en relación con el artículo 80 del código penal y el delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 218 ejusdem, por considerar que de autos no surgen los suficientes elementos de convicción que determinen en primer lugar, que se haya ejecutado un acto tendiente a apoderarse del o de un vehículo solo cursando el o la manifestación de la victima refiriendo que uno de los sujetos le preguntaba por un vehículo lo cual no es suficiente para dar por acreditada esta conducta y en el caso de la resistencia no existen circunstancias que indiquen un enfrentamiento entre los ciudadanos y la actuación policial cursando solo lo referido al altercado con uno de los ciudadanos que resultó víctima hecho que por si solo califica ya el delito contra las personas.

    De modo tal, que la Jueza de Control con base en los actos de investigación cursantes en el expediente, acogió las calificaciones jurídicas provisionales imputadas por el Ministerio Público, respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley de Identificación y Extranjería.

    Seguidamente, la Jueza de Control una vez establecidos los tipos penales a admitir, procedió a establecer de manera detallada la conducta desplegada por cada uno de los imputados, señalando lo siguiente:

    .- De la convicción razonable de la autoría sobre el delito acreditado:

    En cuanto a la vinculación de los ciudadanos imputados, en estas conductas que se dan por acreditadas, se observa: que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el mismo momento que presuntamente acababan de ejecutar la acción, por cuanto los funcionarios policiales actúan cuando unos ciudadanos les indican que iban huyendo en un vehículo sobre el que le indican sus características, en razón de lo cual los persiguen y logran interceptarlos y aprehenderlos, teniendo hasta ahora en su contra, la circunstancia de que luego de su aprehensión, y traídos a audiencia con la presencia de la víctima no fueron desvirtuados las manifestaciones de los funcionarios, circunstancia, que al menos que quede desvirtuada en la fase de investigación, para quien decide, constituye el indicio suficiente que permiten vincularlos como presuntos autores o participes en el o los delitos establecidos, imputándosele a los mismos los delitos de: Robo Agravado de cosas muebles, previsto en el código penal, en su artículo 458, en grado co-autores, Homicidio Intencional en grado de frustración, tal como lo prevé el artículo 80 en concordancia con el artículo 405 del Código Penal y Lesiones personales leves previsto en el artículo 416 ejusdem, de conformidad con lo que prevé el artículo 426 del código penal; en grado de complicidad correspectiva, Posesión Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la ley especial de desarme, además del delito de Usurpación de Identidad, previsto en el artículo 47 de la ley de identificación y extranjería, para el ciudadano identificado como Yonny (sic) M.N.B..

    En consecuencia de las referidas circunstancias que se desprenden del dicho de quienes resultan víctimas y las manifestaciones de los funcionarios actuantes además del contenido de las experticias técnicas, realizadas, se tiene la presunción razonable de que se encuentran acreditadas las conductas delictivas ya mencionadas, y la presunción razonada sobre el que dichas acciones fueron ejercidas por dichos ciudadanos.

    Con base en lo señalado por la Jueza de Control, se aprecia de los actos de investigación cursantes en el expediente, que en fecha 13 de agosto de 2013, a las 07:00 am. aproximadamente, los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B., en compañía de otros sujetos, ingresaron en la vivienda de los ciudadanos M.C. y A.M. (datos reservados), ubicada en el Barrio Cementerio, carrera 19 entre calles 10 y 11, casa Nº 10-30 del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, portando armas de fuego, a los fines de despojar de sus pertenencias a los habitantes de la misma, logrando apoderarse bajo amenaza de muerte de unas argollas de oro, procediendo a accionar sus armas de fuego en contra del ciudadano P.C., quien es vecino del lugar y al percatarse de que los sujetos habían entrado en la referida vivienda, quiso dar parte a la autoridad policial de lo que estaba sucediendo, cuando fue atacado por uno de los sujetos y posteriormente herido con múltiples disparos.

    Seguidamente los sujetos al verse descubiertos por los habitantes del sector, se dan a la fuga en un vehículo Marca Chevrolet, modelo Aveo, color beige, placas AA027DI, logrando los pobladores dar aviso a dos (02) funcionarios de la policía motorizada, quienes proceden a la respectiva persecución, y a la altura de la Av. Sucre con carrera 12, avistan dicho vehículo y al darles señales de alto, hacen caso omiso sacando dos sujetos a relucir dos armas de fuego e inician una serie de disparos en contra de la comisión, procediendo uno de los funcionarios policiales a hacer uso de su arma de reglamento, realizando varios disparos en contra del vehículo en marcha, siendo reportada la situación vía radio al resto de las unidades policiales en el perímetro, logrando hallar el paradero de dicho vehículo a la altura del Barrio Maturín, calle 2 entre carreras 11 y 12, encontrándose en el lugar una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Por lo que de la situación fáctica arriba señalada, se desprende, que efectivamente los tipos penales acogidos por la juzgadora de instancia, se encuentran ajustados a derechos, y soportados por suficientes elementos de convicción, a saber: por las actas de investigación levantadas por los funcionarios policiales actuantes, quienes señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; así como de la declaración rendida por las diversas víctimas, de los reconocimientos médicos (físico forense) practicados a las víctimas, y de las experticias realizadas tanto a las armas de fuego incautadas, al vehículo involucrado, como al sitio del suceso.

    De modo tal, que para dar por acreditado el primer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere de la comprobación físico-material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, y que el delito merezca pena privativa de libertad.

    En razón de lo anterior, de los elementos de convicción analizados, ciertamente se da por acreditada la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES LEVES, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, y tal como fue referido por la Jueza de Control, los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B. fueron aprehendidos en situación de flagrancia conforme a la actuación policial, por lo que se encuentra cumplido el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

    El segundo requisito, para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B., han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles antes referidos.

    Ante este segundo requisito, oportuno es mencionar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad de los imputados, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    En este sentido, de los actos de investigación cursantes en el expediente y los cuales fueron indicados en párrafos anteriores, se desprende, que no sólo quedaron corroboradas las múltiples lesiones ocasionadas a las víctimas a causa de proyectiles de armas de fuego, sino también el hecho de que los imputados ingresaron portando armas de fuego en la vivienda de las víctimas, para amenazarlas y despojarlas de sus pertenencias, para posteriormente herir en múltiples partes del cuerpo a uno de los vecinos del sector, y escapar del lugar, haciendo caso omiso a la comisión policial que procedió a su persecución y a su posterior captura.

    Por lo que de los actos de investigación, los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B. quedaron plenamente identificados y señalados como las personas, que en compañía de otros sujetos, participaron en los delitos atribuidos.

    De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

    Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público a los hechos imputados, son de carácter provisional, que pueden variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso pueden ser modificadas por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentra cumplido el requisito exigido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

    Con base en todo lo anteriormente señalado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-

    Respecto al tercer alegato formulado, en cuanto a que “la juzgadora no analizó y valoró los otros requisitos establecidos en los numerales 1º…, 4º… y 5º… Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros in abstractos, lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado…”, esta Sala Accidental considera lo siguiente:

    En relación al periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

    Ante este requisito, oportuno es transcribir lo señalado por la Jueza de Control en su decisión:

    …

    .- DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

    A los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar, se precisa de este Juzgado establecer en primer lugar que habiendo sido aprehendidos los ciudadanos imputados conforme a la regla del artículo 234 ejusdem, al haber transcurrido el lapso de Ley para la regulación de su situación procesal, en relación a la limitación absoluta del derecho de libertad, el Tribunal considera legítima su privación de libertad, por lo que en fundamento en lo previsto en los artículos 236, y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, procede por encontrarse llenos los tres supuestos de la citada norma legal, observándose: que en esta caso se encuentra plenamente establecida las conductas delictivas que de acuerdo al dicho de las víctimas fueron objeto, que existen elemento que los vinculan con la comisión de los referidos ilícitos penales, y que además de ello al tratarse de delitos considerados de alta gravedad no solo por la pena a imponer sino por el peligro en que se coloca varios intereses personales jurídicamente protegidos, el más elemental de ellos, el derecho a la vida, en tal razón, al encontrarse el estado frente a delitos de alta gravedad, que causan un alto grado de malestar social, por colocar en peligro no solo el derecho de propiedad, sino la vida, por tanto delitos considerables de carácter pluri-ofensivo, existiendo fundamentos serios o elementos de convicción y por demás fehacientes, que los compromete bajo presunción razonada como presuntos autores en los hechos delictivos, en se hace evidente la necesidad de mantenerlos cautelados durante el curso del proceso, ante un probable peligro de causar actos de obstaculización, y sobre todo como calma y tranquilidad de la sociedad, y por ello considerado que opera contra los imputados la medida cautelar de privación de libertad, así se declara con lugar el pedimento del Ministerio Público por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este sentido necesario es acotar, que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en consonancia con los tratados internacionales suscritos por la República, estableciéndose la excepción a dicha medida, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero esto debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, a quién se le haya conculcado uno de sus derechos, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también debe existir al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado…

    De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud de los delitos atribuidos a los imputados, los cuales algunos son de carácter pluriofensivo, y al daño social causado, sino también al peligro de obstaculización en el proceso al poder influir los imputados en el ánimo de los testigos y víctimas.

    Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).

    Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse a los imputados en el caso de una eventual sentencia condenatoria, así como en el peligro de obstaculización en la investigación; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

    De igual modo, se aprecia, que se está ante la presencia de delitos graves que por la concurrencia existente, exceden de los diez (10) años de prisión en su término máximo.

    En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

    …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

    . (Subrayado de la Corte)

    Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra de los imputados, respecto a la comisión de los hechos ilícitos atribuidos, y correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B., lo cual no impide que en fase intermedia le sean acordadas algunas de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, de resultar éstas procedentes. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes, por lo que se declara SIN LUGAR el tercer alegato formulado. Así se decide.-

    De esta forma, en opinión de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le decretó a los ciudadanos J.J.G.M. y J.M.N.B. la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de octubre de 2013, por los imputados J.J.G.M. y J.M.N.B., debidamente asistidos por su Defensor Privado, Abogado J.Á.A.Á.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

    Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones originales y el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la sede de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

    S.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    J.A.R.Á.R.R.

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 5742-13

    SRGS/.