Decisión nº 0684-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 26 de Febrero de 2014

Cuál es la fecha cierta del envío del oficio número 1020-510, de data dos de agosto de 2013, dirigido al Departamento de Criminalística de la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas con sede en Cumaná Estado Sucre.-

Que persona natural oo jurídica realizó el retiro del Tribunal y traslado del oficio identificado en el particular anterior.- Y si consta en el expediente prueba de la recepción del mismo por el C.I.C.P.C. con sede en Cumaná del Estado Sucre y en que fecha fue recibido.-

Cuántos días de Despacho del Tribunal de la causa han transcurrido desde la fecha del doce (12) de J.d.D.M.T., en que admitió la experticia grafotécnica para la evacuación.-

Cuántas actuaciones constan en el expediente que realizó el Deudor Hipotecario para darle el impulso procesal desde el doce (12) de Julio hasta el dos de Agosto de 2013.-

Si el Deudor Hipotecario desde que fue admitida por el Tribunal la experticia grafotécnica ha solicitado alguna prórroga para la evacuación de la misma.-

Si el Tribunal de la causa puede informar cuál es el estado actual en que se encuentra la prueba grafoctécnica.-

Si consta en el expediente constancia de que el organismo CICPC con sede en Cumaná del Estado Sucre, le haya solicitado al Tribunal de la Causa prórroga para la evacuación definitiva de la experticia grafotécnica encomendada, según oficio Nro 1020-510 de fecha 02/09/2013.- Que, la presente solicitud se sustenta en la igualdad de las partes en el debido proceso para que el derecho a la defensa se realice a plenitud como lo establece en el artículo 49 Constitucional en correspondencia efectiva de una verdadera tutela judicial.- (f-48).-

Por auto 10 de Enero de 2014, este Juzgado Superior para proveer sobre lo solicitado por el diligenciante, hace las siguientes observaciones:

El presente asunto se encuentra en esta Instancia en alzada en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado actor contra el auto de fecha 14 de Noviembre de 2013, dictado por el Tribunal de la causa; recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior en fecha 13 de diciembre de 2013, se fijó la oportunidad procesal para que las partes presenten sus respectivos escrito de informes.-

Observa este Juzgador de Instancia Superior, que en la diligencia presentada por el apoderado actor, solicita se oficie al Juzgado de la causa a fin de que éste informe a este Tribunal sobre diferentes particulares, equiparándose la misma a la prueba de informes contemplada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.-

Así las cosas, es de hacer destacar que en la Segunda Instancia solo son admisibles las pruebas de instrumentos públicos, las posiciones y el juramento decisorio, tal como lo dispone el artículo 520 ejusdem.- En tal sentido, considera quien aquí suscribe, que lo solicitado por el diligenciante es improcedente en el estado y grado en que se encuentra el presente asunto, motivo por el cual este Juzgado Superior se abstiene de acordar lo solicitado por el apoderado actor

.- (f-49).-

De los Informes en esta Instancia:

Mediante escrito de fecha, 13 de Enero de 2014, el apoderado actor presentó escrito de formalización de su apelación y señaló entre otras cosas:

(Omissis)…Que “el Juez de alzada al valorar, analizar y juzgar la tramitación y evacuación de la Prueba de Cotejo promovida por el Deudor Hipotecario en este juicio de Ejecución de Hipoteca, como es el caso concreto, de no constar en autos actuaciones que permitan deducir la uniformidad y certeza en el compuesto de los lapsos, estableciéndose estos por días de despacho y días calendarios que garanticen una justicia accesible, imparcial, transparente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones que resulten inútiles.- De allí que el lapso probatorio en la incidencia planteada sólo para retardar la continuidad de la ejecución hipotecaria, al estar abierto a prueba por el desconocimiento desde su contenido y firma de un conjunto de documentos privados que no guardan relación con el crédito hipotecario por mandato del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y sin hacer ninguna distinción sobre la oportunidad en que se haya propuesto el desconocimiento el artículo 449 del Código adjetivo ejusdem, entendemos que el lapso probatorio si bien pudiera extenderse, también es cierto que deben existir diligencias como el buen padre de familia del Deudor Hipotecario para darle el impulso procesal suficiente y necesario para la concreción con el resultado grafotécnico.- Si la incidencia comenzó el día siguiente del acto de desconocimiento y el Deudor Hipotecario dejó transcurrir voluntariamente y sin causa j.D. (12) días de Despacho sin atender la tramitación de la evacuación de la PRUEBA DE COTEJO, mal puede ser beneficiado con una extensión mayor del lapso probatorio porque no sería la tutela judicial efectiva del artículo 26 constitucional como tampoco la justicia seria eficaz.- Así mismo, la falta de actividad e interés en la evacuación de la experticia está demostrada en el expediente y actas procesales que acompañan su apelación, que el Deudor Hipotecario sólo ha pretendido que el Tribunal de la causa no declare el desistimiento de la prueba, convirtiendo con su negligencia una traba que nos ha impedido lograr las garantías que el artículo 26 prenombrado contempla.- Así solicito su declaratoria porque el Deudor Hipotecario para su provecho no siquiera ha pedido a PRÓRROGA alguna de los términos como lo establece el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.-

Que, en el presente caso, tampoco la Juez de la causa ha ordenado la prórroga para que se evacuara la PRUEBA fuera de la articulación probatoria, como es el caso de la experticia grafotécnica, siendo ésta la verdadera razón de fondo que justifica la evacuación fuera de lapso.-

Que, en tales sentidos la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia “ha sostenido que la tramitación de la experticia e inspección judicial pueden ser evacuados en un plazo no mayor al que se refiere el 449 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, corresponderá al sentenciador fijarlo atendiendo a la naturaleza y necesidad de la prueba, tal como fue establecido por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal “.-

Que del contenido de las sentencias antes referidas se determina que la prueba grafotécnica no puede ser indeterminada en el espacio yy tiempo respecto de su evacuación

.- (Omissis) (f-50 al 54).-

Por auto de fecha 13 de Enero de 2014, se fijó la causa para la Observación a los Informes.- (f-56).-

De las observaciones a los informes:

En fecha 22 de Enero de 2014, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de Observación a los Informes en los términos siguientes:

(Omissis)…Que “visto el escrito presentado por el ciudadano J.R.M. de fecha 13-01-2014 con el cual pretende que se deseche la prueba de cotejo alegando para tal fin una serie de elementos para nada convincentes.-

Que, evidentemente tal como refirió su obligación frente al desconocimiento del instrumento por parte del actor se centraba en probar su autenticidad y para ello debía promover en el tiempo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil la prueba de cotejo haciendo valer el mismo, para posteriormente llegado el día del nombramiento del experto, señalar el o los instrumentos indubitados sobre los cuales se llevaría a cabo el señalado cotejo y solicitar en consideración que en la localidad no hay persona acreditada para la realización de la experticia que la misma se realizara por funcionarios del CICPC.- Posteriormente entrego al Alguacil del despacho los emolumentos necesarios para la elaboración de los fotostatos.- Ha de hacer notar que corren a los folios 2 y 8 diligencias donde se hace valer el instrumento.- Como podrá observar el despacho cumplió en nombre de su representado con todas las diligencias a su cargo para la promoción de la prueba y por ende su evacuación.-

Que, el actor en un acto de evidente desespero, buscando la forma de que la prueba fundamental no sea realizada, ha venido solicitando al Juzgado de Primera Instancia, que su cliente sea sancionado con la falta de interés de la prueba de cotejo, a lo que la Ciudadana Juez de la causa lo considero improcedente por cuanto constaba en autos el nombramiento de experto en fecha 12 de Julio de 2013, y fue acordada la remisión de los instrumentos al organismo competente.-

Que, así mismo por auto de fecha 14 de noviembre del año 2013, el Juzgado de la causa declara Improcedente el pedimento del actor por cuanto la prueba fue promovida dentro del lapso legal y remitido al órgano competente.-Que ese desespero del actor que no contaba con estos instrumentos, que sin duda alguna serán decisivos en la suerte del proceso, se ha materializado al punto de pretender cerrar Telas Orientes C.A., Sociedad Mercantil propiedad de su representado y que no está demandada en este juicio, así como solicitudes al Seniat, medidas de embargo a la firma comercial, solicitudes de libros de comerciantes, etc. olvidando que este juicio es de ejecución de hipoteca y que la medida debe recaer solo sobre el inmueble que es objeto del derecho real.-

Que, no hay duda que lo que busca el demandante es un desistimiento forzoso de la prueba de cotejo por parte de su poderdante.-

Que, presentado en un litigio un instrumento, puede ser impedida su eficacia por la persona a quien se le opone, si ella lo desconoce; y ante esta circunstancia, no le queda al interesado, sino buscar y lograr mediante acción en justicia que le sea reconocida su paternidad, por aquel a quien se le ha opuesto, o sea que éste lo reconozca como suyo.-

Que, en el caso de autos, las documentales fueron desconocidas en su firma por el accionante dentro del lapso correspondiente para ejercer su recurso, en ejercicio del derecho que le confiere el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.- Concediendo la Ley a la parte promovente del documento el derecho a probar su autenticidad, en tal virtud, la parte demandada en tiempo útil promovió prueba de cotejo, admitida la misma, se fijó el trámite para el nombramiento de expertos.-

Que, en relación al desconocimiento efectuado por la parte actora en contra de los recibos de pago promovidos por la parte accionada o intimada, este Tribunal debe percatarse tal como se indicó que la parte intimada en tiempo útil promovió prueba de cotejo, y admitida la misma, se fijó el trámite para el nombramiento de expertos para la prueba de cotejo o experticia grafotécnica, y se ordenó que la experticia fuese practicada por un experto nombrado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para lo cual se libró oficio a dicho organismo, en el ejercicio que le concede la misma norma al establecer que el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa este en suspenso por algún motivo legal, ya que, el proceso una vez iniciado no es asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia, cuando le es permitido utilizar los órganos auxiliares de justicia, en este caso al referido organismo.-

Que, el timón del proceso es encomendado desde el primer momento a la mano firme del juez, quien debe actuar como su director y propulsor, vigilante, previsto y solícito.-

Que, en relación a tales planteamientos el Artículo 449 del Código de Procedimiento Civil prevé una articulación probatoria especial de ocho días para la evacuación de la prueba de cotejo que se abre ope legis, sin necesidad del decreto del juez.-

Que, en el caso que nos ocupa el promovente del cotejo, tal y como se señaló anteriormente, promueve la prueba oportunamente.- No obstante ello, existen pruebas, como la experticia, confesión e inspección ocular, que pueden promoverse conforme a lo dispuesto en el artículo 396, ibídem, en todo curso del lapso probatorio, antes de su conclusión, con lo cual el legislador autoriza, implícitamente su evacuación fuera de dicho lapso.- Y si bien es cierto que tal excepción la consagra el legislador nada justifica el que debe considerarse excluidas en su campo de aplicación aquellas incidencias surgidas dentro del mismo para los cuales se haya establecido un término probatorio especial.-

Que, en el caso de autos, la prueba de experticia fue promovida en el curso del término probatorio, antes de su conclusión.- A esta experticia por expresa disposición legal (artículo 446 CPC), le son aplicables las disposiciones generales que rigen esta clase de pruebas, entre ellas las relativas al tiempo que fijará el juez a los expertos para rendir su informe.- De admitirse, pues, que la experticia debe evacuarse necesariamente antes del vencimiento del lapso especial previsto, no les sería aplicable lo dispuesto en el Artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, puesto que tanto los expertos al solicitar el tiempo necesario para desempeñar el cargo, como el Juez, al hacer la correspondiente fijación se verían obligados a limitar el lapso.- Tal interpretación como lo quiere hacer ver la actora, conduciría, en la mayoría de los casos en que sea necesario proceder al cotejo, a privar a la parte interesada a utilizar la prueba por excelencia de tales casos: la experticia, al pretender circunscribir su evacuación en el referido lapso de ocho días.- En tales circunstancias no puede sostenerse que bajo el citado artículo 449 ejusdem, el peritaje de autos sea desechado por los argumentos explanados por la actora en su escrito, ni mucho menos que todos los actos procesales efectuados a los fines de su evacuación, puedan ser objeto de nulidad, por no haberse cumplido, según su decir, con los lapsos procesales estipulados en nuestro ordenamiento jurídico.- Es cierto que la referida norma establece que la incidencia de cotejo será de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince.- de lo alegado por la parte demandante, respecto a la evacuación recepción de las pruebas o resultas de la experticia, fuera del lapso probatorio se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Octubre de 2006, exp. N° 2005-000540 e Invocó su contenido.-

Que, en el caso de autos, en nada perjudica al accionante, ni al debido proceso, ya que no surgió ninguna lesión al derecho de defensa del hoy demandante.- Aunado a lo anterior el desconocimiento de un documento privado (cotejo), comprende una experticia, la cual es una prueba de mucho peso, debido a su esencia y tramitación.- Por tanto, los Jueces de instancia están obligados a ponderar cada situación para fijar el plazo que para la evacuación de la prueba, aún cuando la misma haya sido promovida en el último día de la articulación probatoria, ya que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa pues se trata de la prueba de cotejo (experticia), que es de aquellos medios de prueba que por su naturaleza y tramitación pueden evacuarse inclusive fuera de la extensión del lapso de quince (15) días consagrado en el citado precepto legal.- Si hubiese sido igualmente evacuada fuera del mencionado lapso también tenía el Juez la obligación de incorporarla en el proceso, pues aunado a las anteriores razones, en el caso bajo análisis estamos en presencia de unos documentos fundamentales y por esa razón es importante su apreciación en el fallo, para que el Juez decida justamente la controversia.- Por tal razón pide se deseche la apelación

.- (Omissis) (f-57 y 58).-

Por auto de fecha 28 de Enero de 2014, se fijó la causa para dictar sentencia.-(f-61).-

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Esta Instancia en Alzada para decidir previamente hace el siguiente análisis:

Se observa de las presentes actuaciones, que el recurrente apela de un auto dictado por el Juzgado A Quo, mediante el cual niega por considerar improcedente, su solicitud de que se “decida desechando la prueba de cotejo promovida por el demandado y se ordene la continuidad de la ejecución de hipoteca acordando el remate del mismo como lo establece el Código de Procedimiento Civil”…. Pedimento éste hecho en diligencia de fecha 11 de Noviembre de 2013, presentada por el mismo.-

En escrito presentado ante esta instancia en fecha 13 de Enero de 2014, el representante judicial de la parte actora, alega entre otras cosas lo siguiente:

…. Que, …. “1) En fecha diez (10) de Julio de 2013, el Tribunal de la causa admitió la prueba de cotejo solicitada por el deudor hipotecario…

2) en fecha doce 12 de Julio de 2013, el deudor hipotecario en la oportunidad legal fijada para el nombramiento de expertos, solicitó que se oficiara al Departamento de Criminalística de la delegación del CICPC sede en cumaná del Estado Sucre para la evacuación de la prueba de cotejo.-

3) En fecha doce (12) de j.d.D.m.t. (2013), el Tribunal de la Causa acordó lo peticionado por el Deudor Hipotecario… Y que en esa misma data la secretaria del Tribunal dejó constancia que el oficio no se libro por falta de fotostátos para el correspondiente desglose ordenado.-

4) En fecha quince (15 de J.d.D.m.t. (2013) presentan escrito donde denuncian que se pretendía burlar y retardar el procedimiento de Ejecución de Hipoteca en razón de la poca o nula actividad para que efectivamente se evacuara la prueba de cotejo.

5) En fecha primero de Agosto de Dos mil trece (2013) en diligencia que ratificó, solicitaron al Tribunal de la causa declaratoria de falta de interés procesal del deudor Hipotecario en la tramitación de la prueba de cotejo…

6) En fecha dos (02 de Agosto de Dos mil trece (2013 ratificaron la diligencia anterior.

7) En fecha dos de Agosto de Dos mil Trece (2013 ), el Deudor Hipotecario expone: Que ha hecho todo lo que estaba a su cargo para la tramitación de la evacuación de la prueba

…-

8) En fecha Dos (2) de agosto de Dos mil Trece (2013), con posterioridad a nuestra actuación en el expediente aparece en el mismo un oficio identificado con Nº 1020-510, dirigido al departamento de Criminalistica de la delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) con sede en cumaná del Estado Sucre, para que practique la prueba….

9) en fecha once (11) de Noviembre de 2013, nuevamente diligenciamos en el expediente la cual ratificamos para denunciar “visto que desde que el Tribunal admitió la prueba grafotecnica y ofició al CICPC, para la practica de la misma, sin que se conozca el estado actual en que se encuentra, donde coincide la Juez de la causa y el Deudor Hipotecario en guardar silencio respecto a la evacuación de la PRUENA DE COTEJO.

10) En fecha catorce (14) de Noviembre de Dos mil Trece (2013), el Tribunal de la causa negó nuestra solicitud.

11) En fecha dieciocho (18) de noviembre de Dos mil trece (2013), apelamos del auto anterior.-

A lo que el Representante Judicial del demandado hizo las siguientes observaciones:

……. Que, “tal como refirió su obligación frente al desconocimiento del instrumento por parte del actor se centraba en probar su autenticidad y para ello debía promover en el tiempo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil la prueba de cotejo haciendo valer el mismo, para posteriormente llegado el día del nombramiento del experto, señalar el o los instrumentos indubitados sobre los cuales se llevaría a cabo el señalado cotejo y solicitar en consideración que en la localidad no hay persona acreditada para la realización de la experticia que la misma se realizara por funcionarios del CICPC.-

Que, Posteriormente entrego al Alguacil del despacho los emolumentos necesarios para la elaboración de los fotostatos.-

Que, corren a los folios 2 y 8 diligencias donde se hace valer el instrumento.-

Que, cumplió en nombre de su representado con todas las diligencias a su cargo para la promoción de la prueba y por ende su evacuación.-

Que, el actor en un acto de evidente desespero, buscando la forma de que la prueba fundamental no sea realizada, ha venido solicitando al Juzgado de Primera Instancia, que su cliente sea sancionado con la falta de interés de la prueba de cotejo, a lo que la Ciudadana Juez de la causa lo considero IMPROCEDENTE.-

Que, así mismo por auto de fecha 14 de noviembre del año 2013, el Juzgado de la causa declara Improcedente el pedimento del actor por cuanto la prueba fue promovida dentro del lapso legal y remitido al órgano competente.-

Que ese desespero del actor que no contaba con estos instrumentos, que sin duda alguna serán decisivos en la suerte del proceso….,.-

Que, no hay duda que lo que busca el demandante es un desistimiento forzoso de la prueba de cotejo por parte de su poderdante.-

Que, presentado en un litigio un instrumento, puede ser impedida su eficacia por la persona a quien se le opone, si ella lo desconoce; y ante esta circunstancia, no le queda al interesado, sino buscar y lograr mediante acción en justicia que le sea reconocida su paternidad, por aquel a quien se le ha opuesto, o sea que éste lo reconozca como suyo.-

Que, las documentales fueron desconocidas en su firma por el accionante dentro del lapso correspondiente para ejercer su recurso, en ejercicio del derecho que le confiere el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.-

Concediendo la Ley a la parte promovente del documento el derecho a probar su autenticidad, en tal virtud, la parte demandada en tiempo útil promovió prueba de cotejo, admitida la misma, se fijó el trámite para el nombramiento de expertos.-

Que, en relación al desconocimiento efectuado por la parte actora en contra de los recibos de pago promovidos por la parte accionada o intimada, este Tribunal debe percatarse tal como se indicó que la parte intimada en tiempo útil promovió prueba de cotejo, y admitida la misma, se fijó el trámite para el nombramiento de expertos para la prueba de cotejo o experticia grafotécnia, y se ordenó que la experticia fuese practicada por un experto nombrado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para lo cual se libró oficio a dicho organismo…

Que, el promovente del cotejo, tal y como se señaló anteriormente, promueve la prueba oportunamente.-

Que, la prueba de experticia fue promovida en el curso del término probatorio, antes de su conclusión.-

Que, A esta experticia por expresa disposición legal (artículo 446 CPC), le son aplicables las disposiciones generales que rigen esta clase de pruebas, entre ellas las relativas al tiempo que fijará el juez a los expertos para rendir su informe.-

De admitirse, pues, que la experticia debe evacuarse necesariamente antes del vencimiento del lapso especial previsto, no les sería aplicable lo dispuesto en el Artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, puesto que tanto los expertos al solicitar el tiempo necesario para desempeñar el cargo, como el Juez, al hacer la correspondiente fijación se verían obligados a limitar el lapso.- Tal interpretación como lo quiere hacer ver la actora, conduciría, en la mayoría de los casos en que sea necesario proceder al cotejo, a privar a la parte interesada a utilizar la prueba por excelencia de tales casos: la experticia, al pretender circunscribir su evacuación en el referido lapso de ocho días.- En tales circunstancias no puede sostenerse que bajo el citado artículo 449 ejusdem, el peritaje de autos sea desechado por los argumentos explanados por la actora en su escrito, ni mucho menos que todos los actos procesales efectuados a los fines de su evacuación, puedan ser objeto de nulidad, por no haberse cumplido, según su decir, con los lapsos procesales estipulados en nuestro ordenamiento jurídico.- Es cierto que la referida norma establece que la incidencia de cotejo será de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince.- de lo alegado por la parte demandante, respecto a la evacuación recepción de las pruebas o resultas de la experticia, fuera del lapso probatorio se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Octubre de 2006, exp. N° 2005-000540 e Invocó su contenido.-

Que, en nada perjudica al accionante, ni al debido proceso, ya que no surgió ninguna lesión al derecho de defensa del hoy demandante.-

Aunado a lo anterior el desconocimiento de un documento privado (cotejo), comprende una experticia, la cual es una prueba de mucho peso, debido a su esencia y tramitación.-

Por tanto, los Jueces de instancia están obligados a ponderar cada situación para fijar el plazo que para la evacuación de la prueba, aún cuando la misma haya sido promovida en el último día de la articulación probatoria, ya que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa pues se trata de la prueba de cotejo (experticia), que es de aquellos medios de prueba que por su naturaleza y tramitación pueden evacuarse inclusive fuera de la extensión del lapso de quince (15) días consagrado en el citado precepto legal.-

Que si hubiese sido igualmente evacuada fuera del mencionado lapso también tenía el Juez la obligación de incorporarla en el proceso, pues aunado a las anteriores razones, en el caso bajo análisis estamos en presencia de unos documentos fundamentales y por esa razón es importante su apreciación en el fallo, para que el Juez decida justamente la controversia

….

Así las cosas, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que al folio 2, riela diligencia de fecha 10 de Julio de 2013, suscrita por el Ciudadano Charife Cahmeseddin, mediante la cual expone, que: “Insiste en hacer valer todos y cada uno de los instrumentos que fueron acompañados al escrito de oposición…, y que a tal efecto promueve la prueba de cotejo y solicita el nombramiento de expertos para llevar a cabo la experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil”; solicitando se le expida copia de los instrumentos que corren insertos a los folios 122 al 125.-

Por auto de esa misma fecha el Juzgado A Quo, admite la prueba de cotejo promovida y fija las 11:00 de la mañana del Segundo día hábil siguiente a esa fecha para el acto de nombramiento de expertos, tal como lo preceptúa el artículo 452 ejusdem.-

En la oportunidad del acto para el nombramiento de expertos, solo compareció el representante judicial de la parte demandada, quien solicitó al Juzgado de la causa que se oficiara al Departamento de Criminalística de la delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), con sede en cumaná Estado Sucre para que practique dicha prueba, por cuanto no existe en la localidad expertos grafólogos para practicar la prueba promovida.-

Mediante escrito presentado por el demandante en fecha 15 de Julio de 2013, expone que: “niega, se opone e impugna la petición de la prueba de cotejo propuesta por el Deudor Hipotecario frente al desconocimiento de su contenido y firma de un conjunto de documentos privados que se han pretendido hacer valer como abonos a cuenta de la obligación hipotecaria, en razón de la extemporaneidad en que ha sido solicitada al Tribunal, porque el objetivo que se pretende es retardar y burlar el procedimiento de ejecución de hipoteca”…

Por medio de diligencia de fecha Primero de Agosto de 2013, la parte actora solicitó al Tribunal de la causa, que “declare la falta de interés procesal en la tramitación y sustanciación de la prueba de cotejo, lo cual equivale al desistimiento de la prueba como está comprobado en el folio 132 del cuaderno principal, que han transcurrido mas de diez (10) días de despacho sin que el demandado de cumplimiento al impulso procesal”….

Ante esta circunstancia, es oportuno indicar que las pruebas constituyen el medio idóneo para que las partes demuestren los hechos alegados, y son hipótesis necesarias para el alcance del fin último de la función jurisdiccional, como lo es la aplicación de la justicia.-

Entendiéndose, que el acto de promoción de pruebas constituye el mecanismo procesal que tienen las partes para aportar al proceso los medios que ilustren al Juez sobre la veracidad de sus alegatos, y así poder convencerlo sobre los hechos alegados; siendo obligación del juez decidir conforme a lo alegado y probado en autos, de allí la importancia de la admisión de las pruebas promovidas, para su posterior valoración, razón por la cual es necesario que la prueba sea incorporada al proceso, mediante su admisión, salvo que las mismas sean ilegales o impertinentes.

En tal sentido, resulta de vital relevancia destacar el hecho de que las partes tienen derecho a promover todo medio de prueba, siempre que éste no sea contrario al orden público, no esté expresamente prohibido por la ley, y que no sean ilegales e impertinentes.

Tal como lo disponen los artículos 395 y 398 del Código de Procedimiento Civil, al establecer:

Artículo 395.- “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Artículo 398.- “Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.”

Se observa en el caso bajo análisis, que el Juzgado A Quo, admitió la prueba de cotejo promovida por la parte demandada, ante el desconocimiento de la firma que realizara la parte actora de los instrumentos por ésta señalados.-

Haciéndose necesario citar las normas contempladas en los artículos 444, 445, 446, 447 y 449 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la prueba de cotejo:

Artículo 444.- “la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento.”

Artículo 445.- “Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer cotejo. Si resultare la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276.”

Artículo 446.- “El cotejo se practicará por expertos con sujeción a lo que se previene en el Capítulo VI de este Título.”

Artículo 447.- “La persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse.”

Artículo 449.- “El término probatorio en esta incidencia será de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no será resuelta sino en la sentencia del juicio principal.”

Con relación a estas normas, es preciso citar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 354, expediente Nº 00-591, de fecha 8 de noviembre de 2001. Caso: Bluefield Corporación C.A., contra Inversiones Veneblue C.A., la cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En este orden, pasa la Sala a analizar la normativa preceptuada en los artículos 444, 445, 446, 447 y 449 de la Ley Adjetiva Civil, los que establecen el mecanismo procedimental a través del cual, una vez producido un documento privado en juicio, la parte a quien se le endilgue su autoría o la de algún causante suyo, pueda desconocerlo, lo que deberá hacer formalmente, de manera expresa. Tal procedimiento consiste en lº. Rechazar el instrumento. 2º. Al producirse el desconocimiento, se abre una incidencia, la que según la doctrina autoral será ope legis -sin necesidad de decreto del juez- destinada a la comprobación de la autenticidad del documento. En esta oportunidad la parte promovente del (documento) (sic) impugnado y sobre quien, por expresa disposición del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, recae la carga probatoria respecto a la autenticidad del mismo, podrá a tal efecto promover la prueba de cotejo y ante la imposibilidad de practicar ésta, si fuere el caso, utilizar la de testigos. Es oportuno puntualizar que la prueba testimonial es supletoria a la de cotejo, para el caso de establecer la autenticidad de un documento.

Entiende la Sala, que al producirse el desconocimiento de un documento y con ello la apertura de la incidencia, promoviéndose, como opción preferencial, el cotejo, se presente imposible de realizar, este es el momento, se repite, dentro de la incidencia, para que se promueva la testimonial. Ahora bien, las declaraciones de esos testigos tendrán que ser de tal manera fehacientes, que sean capaces de llevar al juez al convencimiento de que la firma desconocida en el documento de que se trate, es autentica, vale decir que ellos deben tener un conocimiento fidedigno, que no deje lugar a dudas, en referencia a la firma cuestionada. En tal virtud, deberán testificar, cuando menos, el haber presenciado el momento en que la rúbrica fue estampada. 3º. Establece asimismo el artículo 447 del Código Adjetivo Civil, de manera imperativa, que la persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales se realizará la verificación. 4º. Señala el artículo 449 ejusdem, que la incidencia en cuestión, tendrá un lapso probatorio de ocho (8) días, el cual podrá extenderse hasta quince (15)

. (…Omissis…).-

Igual cabe destacar el criterio sentado por dicha Sala de Casación Civil, en Sentencia No. 311, de fecha 23 de mayo de 2008, el cual establece lo siguiente:

Omissis

“…Explica el autor A.R.R.. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, pág. 173, que:

...El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla (Art. 1.365 cc); también cuando desconoce el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco). La casación tiene establecido -como se ha dicho antes- que una cosa es el documento privado y otra el negocio que contiene, por lo que al impugnarse éste y no aquél, el documento queda reconocido en su contenido y firma, salvo lo que arrojen los autos en relación con la negociación que contiene. En estos casos, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo (Art. 445 C.P.C.) El cotejo es, pues, el medio probatorio previsto por la ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento. En el derecho argentino, algunos tribunales han sostenido que la prueba testimonial es inadmisible para probar la autenticidad de la firma cuando el documento constata la celebración de un contrato cuyo monto excede el límite cuantitativo que fija la ley; en cambio PALACIO se adhiere a la decisión contraria sostenida por otros tribunales, según la cual se admite la testimonial basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma.

En nuestro derecho, el desconocimiento del documento privado por la parte a la cual se opone, da origen a una incidencia en la cual debe promoverse el cotejo, y el término probatorio de esta incidencia es de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no se resuelve sino en la sentencia del juicio principal (Art. 449 CPC). No dice expresamente la ley cuándo debe pedir la parte el cotejo, pero como la necesidad de la prueba se origina por el desconocimiento del documento, y el término probatorio de la incidencia debe entenderse abierto por ministerio de la ley (Art. 449 CPC), desde que ocurre el desconocimiento, se admite que la petición del cotejo y el nombramiento de los expertos para realizar la prueba, deben hacerse dentro del término probatorio de la incidencia, el cual es único tanto para la promoción de la prueba como para su evacuación....

(Cita doctrina G.F. Nº. 30, 2da. etapa. pág. 116) (Negrillas del texto). …Omissis.-

Para este Juzgador, una vez analizada las normas citadas y las sentencias de la Sala Civil, traídas a colación, debe señalar que no existe la menor duda, que cuando ocurre el desconocimiento de un instrumento privado como el de autos, nace de inmediato, ipso facto, un lapso probatorio especialísimo de ocho (8) días el cual puede extenderse hasta quince (15) días, distinto al término probatorio ordinario, dentro del cual debe promoverse y evacuarse la prueba.-

De allí que si no se promueve y evacua la prueba de cotejo dentro de dicho lapso, (Ocho días o su extensión hasta 15 días), la misma es evidentemente ilegal, por lo cual debe ser desechada del proceso.-

Ahora bien, como se puede observar de las presentes actuaciones, que si bien es cierto la parte demandada propuso la prueba de cotejo, siendo esta admitida por el Juzgado de la causa en tiempo útil (10 de Julio de 2013), fijándose la oportunidad para el acto de nombramiento de expertos (12 de Julio de 2013), y compareciendo a dicho acto solo el promovente de la prueba, solicitando en el mismo acto, que la prueba de cotejo fuese realizada por el Departamento de Criminalística del CICPC, señalando los documentos indubitados; siendo acordado por el Juzgado A Quo lo solicitado por el promovente; no es menos cierto, que no consta en autos que el promovente de la prueba de cotejo haya realizado las diligencias necesarias dentro del lapso perentorio de ocho o quince días tal como lo prevé el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, para la evacuación de la misma; observándose, que fue en fecha 02 de Agosto de 2013, cuando el Juzgado A Quo oficia al respectivo organismo a los efectos de la evacuación de la referida prueba de cotejo. Evidenciándose así que transcurrió con creces el mencionado lapso legal para la evacuación de la misma.-

Aun y cuando, en el caso bajo estudio se le encomendó la práctica de la prueba de cotejo al Departamento de Criminalística del CICPC, con sede en la Ciudad de Cumaná, por cuanto en esta localidad no existen expertos grafólogos tal como lo manifestó el promovente en el acto de nombramiento de expertos; considera este Sentenciador, que debió el mismo, tomando en cuenta lo perentorio del término probatorio de esta incidencia de la prueba de cotejo, tomar las previsiones del caso a los efectos de que la misma fuese evacuada en el lapso previsto para ello o en su defecto solicitar la respectiva prórroga y al no haberse cumplido con esta carga procesal, debió entenderse como desistida la prueba de cotejo promovida, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no le es dable al juez, cuanto menos a las partes subvertir o alterar el orden procedimental.-

A este respecto es necesario señalar lo contemplado en el primer aparte del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Los Términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la Ley o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario”...

Como ya se dijo anteriormente, no consta en autos que el promovente haya solicitado prórroga alguna a los fines de la evacuación de la prueba de cotejo promovida.-

De esta manera, como quiera que el desconocimiento por parte del demandante de los referidos instrumentos trajo como consecuencia la promoción de la prueba de cotejo por parte del demandado en la oportunidad correspondiente; pero no así realizó las diligencias pertinentes a los efectos de que dicha prueba de cotejo fuese evacuada en el lapso perentorio indicado en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, y no obstante a ello tampoco solicitó prórroga alguna para tales efectos, es por lo que considera este Sentenciador en Instancia de Alzada que la prueba de cotejo promovida por el demandado debe ser declarada como desistida; y en tal sentido la presente apelación debe prospera en derecho.- Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

CON LUGAR, la apelación ejercida por el Abogado M.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.312, Apoderado Judicial del Ciudadano J.G.R.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.321.237, contra el auto de fecha 14 de Noviembre de 2013, dictado en el presente asunto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Tránsito y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-

SE REVOCA el auto recurrido. En consecuencia se declara desistida la prueba de cotejo promovida por la parte demandada; y en tal sentido se exhorta al Juzgado A Quo a proseguir con el procedimiento de Ejecución de Hipoteca conforme a la Ley.-

Se condena en costas en la presente incidencia a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Remítase al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Veintiséis (26) días del mes de Febrero de Dos Mil Catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ,

ABG. O.R. MONASTERIO B.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.-

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Veintiséis de Febrero de Dos Mil Catorce (26-02-2014), siendo las 3:30 p.m, fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.-

Exp. N° 6034.-

ORMB/NMG.-