Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de octubre de 2013.

203º y 154º

PARTE ACTORA: J.G.O.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.934.17.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M.R.S., abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 103.691.

PARTE DEMANDADA: SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S. A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de febrero de 1954, bajo el Nº 124, Tomo 3-D.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: ALFREDO DE ARMAS, LISTNUBIA M.G., C.U., BERNARDO PISANI, YUMISLEY J.S., J.D.L.S.M., R.P.B., O.A.P., E.I.A., F.J.U., E.D., R.H., I.H., E.M.D.L.C., P.U., A.M.Z., S.A.M.D.L.C., L.O.Á., P.V.R., M.V.D.V., N.F., J.G.F., G.F., TABAYRE RÍOS, A.C. e I.R.R., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 22.804, 59.196, 83.863, 107.436, 178.281, 890, 2.097, 5.237, 7.151, 17.459, 21.057, 22.052, 24.070, 30.311, 27.961, 29.030, 30.514, 55.570, 31.602, 72.59052.236, 77.22791.279, 91.871, 91.872 y 49.005, respectivamente.

MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 14 de junio de 2013, por el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el 11 de junio de 2013, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de junio de 2013.

El 25 de junio de 2013 fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 27 de junio de 2013, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 04 de julio de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 18 de septiembre de 2013 a las 10:00 a.m., explicando los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido; por auto de fecha 19 de septiembre de 2013 se reprogramó el acto por causas justificadas para el día 17 de octubre de 2013 a las 11:00 a.m.; por auto de fecha 08 de octubre de 2013, el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de esta causa y otorgó a las partes el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que ninguna de ellas haya ejercido ese derecho; en la fecha señalada y luego del debate se difirió para el día jueves 24 de octubre de 2013 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en el libelo que demandó a SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S.A. por concepto de indemnización de daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo al producirse una Enfermedad Ocupacional, indemnización por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva, indemnización por concepto derivado de la responsabilidad sujetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo e indemnización por concepto de daño emergente, a las que tiene derecho por haber estrado expuesto durante más de 8 años aproximadamente a un ambiente laboral que no reunía las condiciones de trabajo mínimas exigidas por la Ley, generándose en el organismo una Enfermedad Ocupacional denominada Hernia Discal L5-S1 Espondilosis Lumbar (CIE10:M5.1), desencadenando tal circunstancia una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, subir y bajar escaleras frecuentemente, entre otras según Informe de Certificación suscito por la Médico Especialista en S.O. de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Diresat M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales en fecha 03 de mayo de 2010 y de conformidad con el informe de incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitido ene fecha 29 de noviembre de 2010.

Que como antecedentes a la enfermedad padecida alega que comenzó a prestar servicios personales como ayudante general en el área de máquina, luego de resultar apto para el cargo de ayudante en la evaluación médica pre empleo efectuada el día 28 de febrero de 2001, entrando dentro del llamado principio del riesgo profesional por el cual la condición de trabajador en la realización de las actividades encomendadas supone un riesgo que cual debe ser asumido por el empleador haya o no mediado su culpa, que entre sus labores comprendían: ejecutar con sus propias manos el armado de paletas, colocar bultos de 25 láminas donde cada paleta llevaba 40 bultos, cada uno con un peso de 9 ó más kilos aproximadamente, encender rodillos transportadores, empujar la paleta manualmente, implicando su actividad estar de pie de manera prolongada, flexionar y extender ambos brazos, tronco, etc., describiendo con detalle cómo se desarrollaba su faena; que en fecha 06 de agosto de 2009 la DIRESAT Miranda realizó una visita de inspección en la empresa para realizar la investigación de origen de enfermedad que padecía y en donde se constató que la empresa incumplía con lo establecido en el numeral 2° del artículo 53 y numeral 3° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo instando a dar cumplimiento a ello y por ende prosperando el régimen indemnizatorio establecido pues el patrono a sabiendas de la existencia de una condición insegura, no corrigió oportunamente y por ello se produjo la enfermedad ocupacional; que en fecha 03 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de su Servicio de Medicina Ocupacional certificó que la patología diagnosticada era considerada una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condicionaba una discapacidad parcial y permanente para el trabajo.

Que continúa prestando servicios en la actualidad para la empresa accionada, que las condiciones de trabajo han mejorado porque pasó de ejecutar un trabajo totalmente forzado a labores más sencillas, pero no así ha mejorado su calidad de vida pues la enfermedad ocupacional padecida ha ido en progreso porque el daño ya se produjo; señaló que su salario básico mensual devengando en el mes inmediatamente anterior a la certificación era de Bs. 3.039,90, sobre la cual debían ser calculadas las indemnizaciones demandadas, a saber: Bs.18.358,35, por concepto de daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs.150.000,00 por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva; Bs. 310.145,36 por indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT; Bs. 150.000,00 por concepto de indemnización por daño emergente, estimando en definitiva la reclamación en la suma de Bs. 628.503,71, más lo que correspondiera por concepto de indexación judicial e intereses moratorios.

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, en el cual manifestó la improcedencia de la responsabilidad objetiva reclamada pues el trabajador se encuentra inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en todo caso debe tenerse como atenuante que la certificación refiera una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y no ocasionada por el trabajo, por lo que la estimación del daño moral resulta exagerada; rechazó el alegato de incumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad industrial, señalando haber cumplido desde siempre con la notificación de riesgo a los trabajadores, dotación de equipos, preparación y realización de cursos de inducción, la existencia de enfermería en el centro de trabajo, la existencia, constitución y funcionamiento de un comité de seguridad industrial, realización de exámenes pre empleo y pre vacacionales; que el salario integral percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior a la certificación era de Bs. 4.861,80 y no el señalado en la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y que fue tomada para estimar las indemnizaciones reclamadas en el libelo, donde su básico mensual para abril de 2010 era de Bs. 3.039, es decir Bs. 101,33 diarios, la alícuota de utilidades era de Bs. 45,82 diarios y la alícuota de bono vacacional era de Bs. 14,91, por lo que totalizando estos conceptos, debió tomarse en consideración un salario diario integral de Bs. 162,06 para calcular la indemnización por responsabilidad subjetiva, en el supuesto que procediera; alegó por vía de excepción la ilegalidad del acto administrativo dictado (certificación) que estimó el monto de la indemnización por haber tomado como salario integral del trabajador para el mes de abril de 2010 la cantidad errada de Bs. 8.219,40 mensuales, solicitando se apartara y desaplicara tal estimación; que la parte actora incumplió su carga probatoria en demostrar la culpabilidad del patrono en el surgimiento de la patología alegada o al menos que estando en conocimiento el patrono de la situación riesgosa que corría el trabajador, a pesar de ello, no fue corregida oportunamente; rechazó la procedencia de las indemnizaciones por daño material, daño emergente y daño moral por no demostrarse la configuración del hecho ilícito y por ende que correspondan las indemnizaciones superiores a las previstas en la legislación especial laboral, debiendo atenuarse el monto reclamado por el último concepto por considerarlo exagerado y fuera de los parámetros estimatorios conocidos.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte actora ratificó los alegatos que plasmó en su escrito libelar, en especial lo relativo a las indemnizaciones reclamadas por la enfermedad ocupacional padecida por la actividad laboral desarrollada, certificada en un 30% por el órgano competente y que en virtud de las limitaciones en su desempeño laboral la empresa lo trasladó a un cargo con funciones más ligeras pero que durante los trabajos forzados que tuvo previamente comenzó el padecimiento que lo llevó a acudir al servicio médico de la institución siendo evaluado quien lo orienta a trasladarse al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral para ser evaluado por un médico ocupacional y luego se certifica la enfermedad, que es una persona joven de 30 años de edad y tiene 10 u 11 años trabajando en la empresa, reconoce que la demandada ha sido considerada y le ha facilitado que trabaje y permanezca en la empresa pero debe serle reconocido el daño ocasionado y por lo tanto debe ser indemnizado, haciendo valer el monto estimado en la certificación; que es un trabajador activo en la empresa, no pretende lucrarse, recibe pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Bs. 400,00 mensuales, ha tratado de conciliar con la empresa pues los gastos médicos son elevados, que amerita operación para inserción de prótesis de gastos elevados más lo que implica el pos operatorio.

La parte demandada en la audiencia de juicio señaló que su representada no pone en duda la existencia de una enfermedad ocupacional agravada, se pone en duda tener responsabilidad en los términos expresados por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que la enfermedad agravada no es producto exclusivamente del trabajo, que el propio Seguro Social indica que la incapacidad es del 30% (parcial y limitada), no inhabilitado para el trabajo, que este tipo de enfermedad conlleva a una responsabilidad objetiva y una subjetiva, que en cuanto a la primera la estimación que hacen por daño moral es excesiva para el tipo de patología padecida (hernia), que el actor siempre ha estado inscrito en el Seguro Social, no procediendo y mucho menos por ese monto; que la segunda está bien delimitada por la jurisprudencia y conectada a los incumplimientos e que incurra el patrono de las normas en materia de higiene y seguridad industrial, ratificando lo referido en la contestación sobre lo que el propio organismo competente indica sobre el particular: existencia de notificación de riesgos, Comité de Higiene y Seguridad, dotación de equipos, cursos de inducción y capacitación no habiendo lugar a responsabilidad subjetiva, no se configura hecho ilícito alguno y en el supuesto negado que así se considere, debía tenerse como una irregularidad en el acto estimatorio del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral tomando como salario integral del trabajador un monto errado y no en base al salario real devengado por el trabajador pues sólo se le pide información al trabajador y no a la empresa, siendo un abuso y un exceso del organismo, detallando cuál era el verdadero salario integral que en tal caso debía ser tomado.

Al momento de celebrarse la audiencia oral y pública ante esta alzada, la parte demandada fundamentó el recurso ejercido en que con motivo de la demanda propuesta por la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que determinó que el trabajador padece una enfermedad agravada por el trabajo (hernias) que le condicionan una incapacidad parcial y permanente, no objetan la responsabilidad objetiva y el daño moral cuantificado en la cantidad de Bs. 30.000,00; que se cuestiona la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva vinculada por haberse determinado un supuesto incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, cuando ello no es así; que en el expediente se demostró lo contrario, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determinó que no hubo incumplimiento; que la sentencia señala que la empresa sí cumplió y contradictoriamente al folio 449 dice que no se dio cumplimiento siendo la condena contraria a derecho; como segundo punto se indicó que en el supuesto negado se considerara la procedencia de responsabilidad subjetiva, la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe ajustarse a la realidad, siendo falso el salario tomado en la certificación como supuesto salario del demandante para el momento en que fue emitida, alegando la ilegalidad del acto pues hubo ausencia de la parte demandada; que el verdadero salario del trabajador esta mencionado en la propia sentencia al folio 449 (Bs. 3.039,00 mensuales como básico), pero de manera contradictoria el Juez al condenarlo remite su cuantificación a un experto; que en autos se encuentra demostrado el salario integral a tomar en cuenta pues esta demostrado el salario básico mensual y las correspondientes alícuotas, siendo condenado un monto sobre la base de un falso supuesto.

La representación judicial de la parte actora indicó en su exposición en la audiencia de alzada que la decisión esta conforme a derecho pues las pruebas demostraron los hechos; que la empresa cumplió con posterioridad a la acción intentada por el actor, es decir desde el año 2009 en adelante, reconoció que su salario básico para el mes inmediatamente anterior a la certificación era de Bs. 3.039,00 pero indicó que con los demás componentes que forman el salario integral llegaba a la suma de Bs. 8.219,40, solicita se realice una experticia contable para determinar el salario integral dejando a discreción del Juez si efectúa el cálculo o lo somete a experticia, señalando que se encuentra activo en la empresa y actualmente devenga alrededor de Bs. 8.430,00.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, estableciendo que la demandada dio cumplimiento a las obligaciones que en materia de higiene y seguridad industrial impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; condenó la indemnización por responsabilidad objetiva en atención a la teoría del riesgo profesional, estableciendo la ocurrencia de un daño, la relación de causalidad con el hecho acaecido concluyendo en la existencia de un hecho ilícito; condenó la cantidad de Bs. 30.000,00 por concepto de daño moral; estableció que el contenido de la certificación de enfermedad ocupacional no fue desvirtuado por la demandada y estableció (folio 449) que se evidencia el no cumplimiento por parte de la empresa de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo declarando procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a 1095 días por el salario integral diario ordenando su cuantificación por experticia complementaria del fallo; negó la procedencia de indemnización por daño material por encontrarse el trabajador inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; declaró improcedente las reclamaciones de lucro cesante y daño emergente y finalmente condenó los conceptos de indexación e intereses moratorios a partir del decreto de ejecución.

La apelación de la parte demandada se circunscribe a dos puntos fundamentales: 1) Se cuestiona la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva alegando que no hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, pues, así lo determinó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, siendo contradictorio lo señalado por la recurrida; Y 2) En el supuesto negado de que se considere la procedencia de responsabilidad subjetiva, la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe ajustarse a la realidad, por ser falso el salario tomado en la certificación y al estar plenamente demostrado en autos puede ser cuantificado y no sometido a experticia.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes y la valoración de las pruebas, quedando fuera de controversia el monto de Bs. 30.000,00 condenado por concepto de daño moral dada la conformidad expresa de la demandada en cancelar tal cantidad; por lo que deberá determinarse en primer lugar si se encuentra ajustada a derecho o no la indemnización por responsabilidad subjetiva condenada y, en caso de resultar procedente, bajo qué parámetros debe efectuarse su cuantificación, toda vez que la demandada objeta el salario con que fue ordenada.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Anexo al escrito libelar:

Marcado “A”, de los folios 15 al 17 de la primera pieza, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 91 y 92 de la primera pieza, y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

Marcado “B”, a los folios 3 y 4, copia simple de Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Miranda, en fecha 03 de mayo de 2010, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que en la misma se certificó que el actor cursa con hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones.

Marcada “C”, inserta al folio 6, original de incapacidad residual emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 29 de noviembre de 2010, que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del que se evidencia como Diagnóstico: Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

De los folios 8 al 39, ambos inclusive, copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo Nº MIR-29-IE09-0837 llevado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, el cual se aprecia conforme lo previsto en loas artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en fecha 19 de febrero de 2009 el actor fue evaluado en el servicio médico de dicho organismo, se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar hernia en la columna, se emitió en fecha 31 de julio de 2009 orden de trabajo Nº MIR09-1071, entregada a la funcionaria L.C. quien en su condición de Inspectora de Seguridad y S.I. el día 06 de agosto de 2009 se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde se dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral del demandante se constató su fecha de nacimiento, fecha de ingreso, tiempo en la empresa, cargo ocupado para el momento, que se constató información por escrito de los riesgos asociados al puesto de trabajo con diferentes fechas de recibida (23 de mayo de 2005) y otras sin fecha; (folio 15) que en atención al incumplimiento previo verificado según orden de trabajo Nº MIR09-0214 (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos), se le solicitó en dicha oportunidad si se daba cumplimiento a lo señalado, presentándose planillas de asistencia de los trabajadores a diferentes charlas; que se constató evaluación médica pre empleo de fecha 28 de febrero de 2001 con resultado apto para el cargo; que se dotaba de uniformes y equipos de protección personal de manera periódica; que en la empresa se contaba con personal médico y asistencial; la existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a lo requerido; la creación del Comité de Seguridad y S.L. en fecha 08 de marzo de 2007; se le solicitó a la empresa presentar documentación referida al trabajador; se concluyó que en la actividad desplegada por el trabajador existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, que en su expediente reposan las notificaciones de riesgos entregadas al momento de su ingreso.

Asimismo se evidencia del expediente administrativo mencionado que en fecha 02 de junio de 2011 la DIRESAT-Miranda dictó informe pericial fijando en Bs. 310.145,36 el monto mínimo a cancelar por concepto de indemnización previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tomando en consideración un salario integral diario de Bs. 273,98.

Marcadas “E”, de los folios 41 al 45, ambos inclusive, resultados de exámenes, estudios, informes médicos privados y récipe médico, que se desechan del material probatorio conforme lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 47 al 56, ambos inclusive, copias simples de diagnóstico, certificado de incapacidad y reposos médicos expedidos al trabajador por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se aprecian conforme a los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de las mismas lo siguiente: folio 47: que la Dra. B.C.d.C.A.I.L.C. de Lourdes-Traumatología, Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señaló que el actor, para ese entonces -22 de enero de 2008- con 27 años de edad, presentó dolor en región lumbar que no cedía con “tto médico habitual ni fisiátrico”, se indicó RMX: que reportó espondilosis lumbar y hernia protruida L5-S1, que recomendó no subir ni bajar escaleras, no trabajar con objetos pesados, no estar mucho tiempo de pie ni sentado; folios 48 al 56: certificados de incapacidad (reposos) de: 14-03 al 20-03-2007, 21-03 al 27-03-2007, 25-07 al 27-07-2011, 12-08 al 27-08-2008, 31-08 al 04-09-2010, 11-05 al 15-05-2010, 11-06 al 16-06-2007, 10-04 al 17-04-2007 y 17-06 al 22-06-2007, respectivamente.

Marcada “G”, folios 58 al 61, documentales referidas a controles de rehabilitación y tratamiento fisiátrico en centros asistenciales que prueban que se efectuó tratamientos de rehabilitación iniciados el 27-6-2007, el 3-8-2011 y el 11-8-2008.

Al folio 63, marcada “H”, original de constancia de trabajo emitida por la accionada en fecha 4 de abril de 2012, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende la fecha de ingreso y cargo desempañado (no controvertidos) y el salario básico mensual devengado para ese momento de Bs. 4.825,82.

Marcada “I”, de los folios 65 al 74, ambos inclusive, copia simple de notificación a la empresa de la certificación emitida y recibida por ésta en fecha 07 de diciembre de 2011, así como original de auto de corrección de fecha 1° de febrero de 2012 emitido respecto al informe pericial de fecha 02 de junio de 2011 donde se corrigió el nombre de la empresa, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que tomo un salario de Bs. 273,98 diarios x 1.132 días para un total de monto mínimo fijado de Bs. 310.145,36 conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

De los folios 76 y 77, 81 y 82, ambos inclusive, marcados con la letra “J”, original de contrato de arrendamiento (no suscrito por el actor), copias simples de recibos de pago por concepto de alquiler, que se desechan porque obran entre el actor y un tercero, no están suscritos por el actor y no consta autorización del tercero para hacerlo valer en juicio; 78 al 81, constancia de concubinato de fecha 04 de julio de 2005 y partidas de nacimiento de los 2 hijos del accionante, que se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se evidencia que el actor declaró en fecha 4 de julio de 2005, que vive en concubinato con la ciudadana ABIR M.J. y que de esa unión procrearon dos hijas.

En relación a la prueba de informes solicitada al Servicio Médico de la empresa Smurfit Kappa-Carton de Venezuela, cuyas resultas constan de los folios 158 al 249, ambos inclusive, de la pieza principal, mediante el cual remite el expediente médico del ciudadano J.O., quien decide le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con las salvedades que se especificarán, de las que se desprende: folios 159 y 160: planilla de solicitud de empleo, que no aporta nada a los hechos controvertidos, folios 161 al 165 certificados expedidos por el INCE como Mecánico de Refrigeración Doméstica; folio 166, 167 y 168: certificación de notas y certificados de cursos que se desechan porque emana de un tercero que no emanan de un ente público; 169 al 171, comunicaciones de fechas 19 de junio de 2007, 21 de junio de 2007 y 2 de mayo de 2007, de las cuales consta, la primera que se evaluó al actor post reposo y que “no puede reintegrarse a su trabajo. Se prorroga el reposo hasta el 22/6/07 se refirió al IVSS”, la segunda que en relación con en cambio de puesto del actor “se ha diagnosticado la presencia de una hernia discal por lo cual las recomendaciones de no manipular, halar o empujar cargas, adoptar posturas incómodas o giros de cintura se mantienen por su condición física” y la tercera que se solicitó “cambio de puesto de trabajo temporal mientras se concluyan los estudios de (RMN) (recomendado por traumatología) a un puesto de trabajo que no requiera manipulación (cargas, arrastre etc.) de objetos pesados”. Folios: 172 al 174, 178, 179, 183, 194, 210 al 223, 229, 230, 231, 236, 237, 239, 240, 243, 245 y 246, documentales emanadas de CRE Centro de Resonancia Especializada, el Dr. J.G., Integra Unidad de Resonancia Magnética, Centro Médico Diagnóstico de Alta Tecnología, Policlínica Metropolitana, Instamed, Interlab, Adreani, Adiprev que se desechan porque emanan de terceros y no han sido ratificadas mediante la prueba testimonial.

Al folio 175: Oficio Nº 0358-09 de fecha 25 de agosto de 2009, emanado del INPSASEL que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que dicho organismo notificó a la demandada de la necesidad de efectuar una reubicación de tarea del ciudadano J.G.R. por presentar hernia protuida L5-S1, considerado de alto riesgo efectuar actividades que impliquen halar, empujar, levantar, trasladar cargas pesadas mayores de 5 Kg. bipedestación y sedestación prolongada o mayor de 1 hora, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco, subir y bajar escaleras de manera continua y trabajar en alturas y superficies que vibren. Folios 176 y 177 documento denominado Modelo de Referencia emanado de Plan Barrio en el que se refiere el diagnostico hernia discal proturada L5-S1 y constancia que coincide con la que cursa al folio 47 por lo que se reproduce su valoración. A los folios 224, 225 a la 228, 232 al 236, exámenes médicos practicados al demandante.

Los cursantes a los folios 184 al 193, 195 al 203, son reposos de los periodos 21-03 al 27-03-2012, 25-4- al 26-4-11, 21-03 al 25-03-2011, 3-8 al 12-8-11, 25-7 al 27-7-11, 26-3 al 31-03-11, 31-8 al 4-9-10, 11-05 al 15-05-10, 12-08 al 27-08-08, 11-04 al 12-04-07, 12-03 al 16-03-07, 20-7 al 27-7- 0711-6 al 16-6-07, 17-6 al 22-6-07, 10-4 al 17-4-07, 24,4 al 1-5-07.

Folios 204al 209 evaluaciones clínicas pre vacacionales de fechas 15-11-12, 29-11-11, 14-12-10, 4-3-10, 3-3-09 y 7-2-08.

Con respecto a las documentales consignadas en la audiencia oral celebrada ante este Juzgado Superior, que cursan a los folios 10 al 14 de la pieza Nº 2, se desechan del proceso por no haberse aportado tempestivamente en la oportunidad procesal que es la audiencia preliminar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De los folios 82 al 86, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

Anexos al escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 93 al 96, ambos inclusive, de la primera pieza, y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Cuaderno de recaudos Nº 2:

Marcado “B”, de los folios 3 al 12, ambos inclusive, copia simple de planilla de declaración de enfermedad ocupacional e informe de investigación efectuado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, que fueron igualmente promovidos por el actor, se reproduce la valoración expuesta.

Al folio 14, marcada “C”, copia simple de planilla de Registro del Asegurado, que se aprecia y demuestra la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Marcada “D”, de los folios 16 al 314, ambos inclusive, que se aprecian con las salvedades que se señalan, de las cuales se evidencia: folios 16 al 24 notificaciones de riesgo recibidas por el actor el 23-10-2012; folios 25 constancia de fecha 23-01-2012 de haber recibido información del programa de seguridad y s.l., folios 26 al 46 recibido el 23-1-2012 de reinducción de seguridad, salud y ambiente, folio 47 recibido el 16-5-11 reinducción en salud y seguridad laboral, folio 45 se desecha porque emana de la demandada y no presenta firma del actor en señal de recibido; folios 34 al 76 principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, folios 77 al 314 , inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, recibidos el 3-3-2011, 26-8-09, 23-05-05, 23-4-04, 17-8-05, notificación de riesgos del 7-3-01, 26-8-09, 20-11-2001, 17-8-05, 23-5-05, 1-6-05, análisis de riesgo 7-3-01, normas generales de seguridad en la planta marzo 2002, marzo 2004, julio 2005, evaluación pre vacacional 3-3-2009, dotación de equipos 20-9-04, 26-7-07-04, 28-6-04, 15-4-04, 11-5-04, 8-5-03, 24-9-05, 17-5-05, equipos de protección personal 15-01-07, 22-9-5, 2-8-05, 18-7-05, 01-09, 24-10-07, 22-8-06, 26-9-06, 29-06-06, 2-2-06, 17-04-06, 21-04-06, 21-11-05, 06-12-05, 9-1-12, 10-06-09, 14-01-10, 1-7-10 y 2-6-10, así como planillas de suministro de EPP Personal; notificaciones de riesgos, cursos de adiestramiento y constancias de dotación de uniformes.

Cuaderno de recaudos N° 3:

Marcada “E”, de los folios 3 al 16, ambos inclusive originales de recibos de pago, copias de “Consulta de Movimientos al Histórico” y originales de recibo de pago de vacaciones, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objetados al momento de su evacuación, desprendiéndose que: el salario básico diario entre el 29 de marzo de 2010 y el 09 de mayo de 2010 era de Bs. 101,33; entre el 10 de mayo de 2010 al 16 de mayo de 2010 era de Bs. 112,47 para el 16 de diciembre de 2010 era de Bs. 125,98; que para el cálculo de vacaciones en el año 2009-2010 le fue tomado en cuenta un total de 15 días para este concepto y de 53 días para el de bono vacacional; que para el cálculo de vacaciones en el año 2010-2011 le fue tomado en cuenta un total de 24 días para este concepto y de 54 días para el de bono vacacional.

Marcado “F”, de los folios 18 al 82, ejemplar de convención colectiva de trabajo, la cual no es susceptible de valoración por constituir un cuerpo normativo que debe conocerse por el principio iura novit curia y se entiende como un auxilio a la labor sentenciadora del Tribunal.

De los folios 83 al 129 ambos inclusive, copia certificada del expediente administrativo de enfermedad ocupacional, prueba común aportada por la parte actora y ya valorada por este Tribunal, de manera que se reproduce lo señalado sobre las mismas en este fallo.

En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco de Venezuela, cuyas resultas constan de los folios 323 al 369, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se evidencia que la información suministrada se corresponde con los movimientos de la cuenta de ahorros perteneciente al accionante desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de mayo de 2012, sin embargo no puede distinguirse cuáles abonos corresponden a la nómina y cuáles corresponden a conceptos distintos a estos, motivo por los cuales se desecha del material aprobatorio por no resultar útil a la resolución del presente asunto.

Finalmente, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que el Juez de primera instancia conforme la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó la palabra al accionante y éste manifestó lo siguiente: ¿cuál era su salario entre el 04-04-10 al 04-04-11? Respondió: Nosotros tenemos el salario por contrato colectivo, que en el recibo como se especifica el salario era de Bs. 101,33 diarios que al multiplicarlo da el salario mensual total pero del año 2011 no tengo recibos aquí, pero para el año 2010 e.B.. 4000 y pico, Bs. 4.300 ó 4.400; se le interrogó al apoderado judicial de la parte demandada: ¿Cuál sostiene usted que es el salario del trabajador? Respondió: Nosotros hemos dicho que su salario normal promedio era de alrededor Bs. 4.000 y cuando se le agregan las alícuotas correspondientes su salario integral llega a ser de Bs. 4.800. Se le preguntó a la apoderada judicial de la parte actora: ¿qué componía el salario mensual para que se diga que el integral era de aproximadamente Bs. 8.000 y pico? Respondió: para el salario integral debe tomarse en cuenta la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades. El actor respondió que recibía entre 12.000 y 14.000 Bs. para ese momento, que se le hizo una resonancia en el 2007 y le salió una hernia L-5 S-1, a raíz de eso siguió trabajando en la misma máquina levantando mucho peso, aproximadamente 50 ó 60 kgs. A una distancia de 8 metros tenía que mover 50 ó 60 paletas diarias , decía que le dolía pero le decían que no tenían más trabajadores, que como implementos de trabajo le daban guantes y tapa oídos, que su actividad consistía, que ahorita no era igual como era antes donde tenía que levantarse, agacharse, agarrar el bulto y tirarlo como si estuviera jugando basket (dramatizó la acción) y eso a cada rato, después que llenaba la paleta, no es como ahorita que pusieron todo mecánico donde solo tiene que girarse, que está activo en la empresa desempeñando otras actividades donde no carga peso y cuando se siente adolorido le dice al supervisor y le deja que descanse un rato y lo manda a embolsar o hacer otras cosas. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que temía lo que los expertos pudieran hacer los cálculos, solicitando al juez que éste los efectuara, que los recibos de pago que pretendía hacer valer la parte actora reflejaban unos anticipos de prestaciones sociales, no eran salario, que no estaban los recibos de pagos de salario, que era un registro de lo que se iba causando, que los recibos reflejan lo que se va acumulando semanalmente y en diciembre se cancela el monto (siendo reconocido por el actor), que constaba en el expediente que el bono vacacional lo percibió en el mes de marzo de 2010, justo antes de la certificación.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que en cuanto al incumplimiento de la empresa en asesorar a la parte actora y al comité sobre el riesgo de contraer enfermedades ocupacionales, el recargo de los costos de rehabilitación, consultas y traslados, tratamiento médico e intervención quirúrgica, en autos constan instrumentos probatorios (folios 16 al 299, marcada “D”, del cuaderno de recaudos Nº 2) referidos a notificaciones de riesgos, cursos de adiestramiento, constancia de entrega de equipos y materiales de trabajo, instructivo de Seguridad Industrial, evidenciándose que la demandada dio cumplimiento con este requisito, desvirtuando de esta forma lo alegado por la actora en su libelo de demanda; condenó por concepto de daño moral la cantidad de Bs. 30.000,00, estableciendo que el trabajador devengaba un salario de Bs. 3.039,90 mensuales.

Señaló la recurrida que la vía adecuada para desvirtuar el contenido de la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral era a través de la correspondiente impugnación y la demostración del hecho contrario a la declaración del ente administrativo y que aunado a ello no consta en autos medio de prueba alguno que desvirtúe la referida certificación de la que se evidencia fue decretada una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, con porcentaje de incapacidad decretado y otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales un 30%; que para el momento de la interposición de la demanda, el actor tenía 32 años, y al observar las conclusiones del Inpsasel, quedó probada la existencia de una relación de causalidad con las tareas realizadas por el trabajador y el ambiente de trabajo, por lo que declaró la existencia de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, por lo cual se evidenciaba el no cumplimiento por parte de la empresa demandada, de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo, según informe del INSAPSEL, declarando procedente la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, correspondiendo establecer de manera definitiva al Tribunal el monto a cancelar, sin estar obligado a seguir el dictamen administrativo sobre la estimación de la indemnización correspondiente, ordenando a la empresa demandada, pagar 3 años de salario contados por días continuos (1.095 días), en base a un salario integral diario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, al momento de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, el 03 de mayo de 2010, cuyo cálculo se efectuaría por una experticia complementaria debiendo tomar los salarios que constan para la fecha en los recibos de pago consignado por ambas partes, debiendo asimismo revisar los libros contables de la empresa a los fines de verificar lo percibido por el actor en ese periodo, llámese bonos, utilidades, bono vacacional, y otro aquellos que tengan carácter salarial y si por alguna razón la demandada no prestase ayuda al experto, se tomara el salario señalado en el libelo.

Negó la recurrida el concepto correspondiente a indemnización por daños materiales establecida en los artículos 560, 562, 566 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, responsabilidad objetiva, dado que el actor está cubierto por el Seguro Social Obligatorio, pues el demandante se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; declaró improcedente además el reclamo por lucro cesante pues el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales; finalmente condenó los conceptos de corrección monetaria en interese moratorios, ambos a partir del decreto de ejecución de la sentencia.

La apelación de la parte demandada se refiere a: 1) La procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva por haberse determinado un supuesto incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, cuando por el contrario el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determinó que no hubo incumplimiento; que la sentencia fue contradictoria en esto; 2) En el supuesto negado se considere la procedencia de responsabilidad subjetiva, la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo debía ajustarse a la realidad, en base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior al mes en que se dictó la certificación, aunado a que no debía someterse a experticia pues el Juez podía cuantificarlo plenamente, pues en autos esta demostrado el salario básico mensual y las correspondientes alícuotas.

La parte actora no apeló de la sentencia, en virtud de lo cual esta firme la improcedencia de los daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la demandada indemnización por daño emergente; la parte demandada no objetó la condena de Bs. 30.000,00 por daño moral, por tanto, ello esta firme y no es objeto de revisión por parte de este Tribunal.

El objeto de la apelación se refiere a la procedencia o no de la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de julio de 2005, aplicable al caso porque estaba vigente para la fecha en que se certificó la enfermedad, establece:

Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis…

…4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos G.P. contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad.

El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición.

La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

La relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.

Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

De la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Miranda, en fecha 03 de mayo de 2010, que cursa marcada “B” a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos Nº 1, consta que el actor cursa con hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones.

De la documental marcada “C”, folio 6 del mismo cuaderno de recaudos, que es original de incapacidad residual emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de noviembre de 2010, consta que el demandante presenta Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

De la copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo Nº MIR-29-IE09-0837 llevado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, cursante a los folios 8 al 39 cuaderno de recaudos, consta: que en fecha 19 de febrero de 2009 el actor fue evaluado en el servicio médico de dicho organismo, que se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar hernia en la columna, se emitió en fecha 31 de julio de 2009 orden de trabajo Nº MIR09-1071, entregada a la funcionaria L.C. quien en su condición de Inspectora de Seguridad y S.I. el día 06 de agosto de 2009 se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde se dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral del demandante se constató su fecha de nacimiento, fecha de ingreso, tiempo en la empresa, cargo ocupado para el momento.

Que se constató información por escrito de los riesgos asociados al puesto de trabajo con diferentes fechas de recibida (23 de mayo de 2005) y otras sin fecha; que se constató en informe realizado por M.R. y A.M., en atención a la orden de trabajo MIR09-0214, la empresa “incumplía con lo establecido en el artículo 53 num 2 y artículo 56 num 3 de la LOPCYMAT” (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos), se le solicitó en dicha oportunidad si se daba cumplimiento a lo señalado, presentándose planillas de asistencia de los trabajadores a diferentes charlas; que se constató evaluación médica pre empleo de fecha 28 de febrero de 2001 con resultado apto para el cargo; que se dotaba de uniformes y equipos de protección personal de manera periódica; que en la empresa se contaba con personal médico y asistencial; la existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a lo requerido; la creación del Comité de Seguridad y S.L. en fecha 08 de marzo de 2007; se le solicitó a la empresa presentar documentación referida al trabajador.

La conclusión de dicho informe fue que el trabajador tenía para ese momento 8 años y 5 meses de servicio, en puestos de trabajo donde existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, donde las actividades realizadas implican levantar, colocar y empujar cargas y trasladar desde 2 Kg. hasta 45 Kg. o más, que las tareas son repetitivas ya que el proceso productivo es continuo y no tienen pausas activas de trabajo, tienen una frecuencia de 80 a 100 paletas por jornada de 8 horas laborales con posturas forzadas.

Se señaló que en el expediente del demandante reposan las notificaciones de riesgos entregadas al momento de su ingreso.

En el expediente administrativo consta que en fecha 02 de junio de 2011 la DIRESAT-Miranda dictó informe pericial fijando en Bs. 310.145,36 el monto mínimo a cancelar por concepto de indemnización previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tomando en consideración un salario integral diario de Bs. 273,98, folios 36 al 38 cuaderno de recaudos Nº 1.

De las copias simples de diagnóstico, certificado de incapacidad y reposos médicos expedidos al trabajador por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folios 47 al 56, ambos inclusive, se observa que la Dra. B.C.d.C.A.I.L.C. de Lourdes-Traumatología, Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señaló que el actor, para el 22 de enero de 2008 con 27 años de edad, presentó dolor en región lumbar que no cedía con “tto médico habitual ni fisiátrico”, se indicó RMX: que reportó espondilosis lumbar y hernia protruida L5-S1, que recomendó no subir ni bajar escaleras, no trabajar con objetos pesados, no estar mucho tiempo de pie ni sentado; que el actor estuvo de reposo del 14-03 al 20-03-2007, 21-03 al 27-03-2007, 25-07 al 27-07-2011, 12-08 al 27-08-2008, 31-08 al 04-09-2010, 11-05 al 15-05-2010, 11-06 al 16-06-2007, 10-04 al 17-04-2007 y 17-06 al 22-06-2007, que realizó rehabilitación y tratamiento fisiátrico en centros asistenciales el 27-6-2007, el 3-8-2011 y el 11-8-2008.

De la documental cursante al folio 175 cuaderno de recaudos Nº 1, que es oficio Nº 0358-09 de fecha 25 de agosto de 2009, emanado del INPSASEL se desprende que dicho organismo notificó a la demandada de la necesidad de efectuar una reubicación de tarea del ciudadano J.G.R. por presentar hernia protuida L5-S1, considerado de alto riesgo efectuar actividades que impliquen halar, empujar, levantar, trasladar cargas pesadas mayores de 5 Kg. bipedestación y sedestación prolongada o mayor de 1 hora, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco, subir y bajar escaleras de manera continua y trabajar en alturas y superficies que vibren.

Consta que estuvo de reposo en los periodos 21-03 al 27-03-2012, 25-4- al 26-4-11, 21-03 al 25-03-2011, 3-8 al 12-8-11, 25-7 al 27-7-11, 26-3 al 31-03-11, 31-8 al 4-9-10, 11-05 al 15-05-10, 12-08 al 27-08-08, 11-04 al 12-04-07, 12-03 al 16-03-07, 20-7 al 27-7- 0711-6 al 16-6-07, 17-6 al 22-6-07, 10-4 al 17-4-07, 24,4 al 1-5-07; que se le hicieron las evaluaciones clínicas pre vacacionales de fechas 15-11-12, 29-11-11, 14-12-10, 4-3-10, 3-3-09 y 7-2-08.

De las pruebas de la parte demandada se evidencia, folios 3 al 12 cuaderno de recaudos Nº 2, consta la declaración de enfermedad ocupacional e informe de investigación efectuado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral; que el demandante esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que recibió notificaciones de riesgo, información del programa de seguridad y s.l., reinducción de seguridad, salud y ambiente, principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, equipos de protección personal en fechas 15-01-07, 22-9-5, 2-8-05, 18-7-05, 01-09, 24-10-07, 22-8-06, 26-9-06, 29-06-06, 2-2-06, 17-04-06, 21-04-06, 21-11-05, 06-12-05, 9-1-12, 10-06-09, 14-01-10, 1-7-10 y 2-6-10, así como planillas de suministro de EPP Personal; cursos de adiestramiento y constancias de dotación de uniformes.

De lo anterior se desprende que no obstante que la demandada notificó al actor de los riesgos, le informó del programa de seguridad y s.l., reinducción de seguridad, salud y ambiente, principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, equipos de protección personal, el ciudadano J.G.O.R., padece hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), certificada por el INPSASEL que la consideró como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones.

Es importante destacar que la parte demandada aceptó la certificación emanada del INPSASEL, en cuanto a la existencia de una enfermedad agravada y su defensa se centró únicamente en alegar que cumplió con las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y subsidiariamente, en caso de considerar el tribunal que existe alguna responsabilidad, objetó el salario.

La misma certificación establece que la enfermedad es agravada por las condiciones de trabajo y del certificado de incapacidad residual consta que el actor presenta Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

Así las cosas, si bien la demandada aportó la prueba del cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a lo ya señalado, no es menos cierto que del expediente administrativo Nº MIR-29-IE09-0837 llevado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, consta que el 19 de febrero de 2009 el actor fue evaluado en el servicio médico de dicho organismo, que se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar hernia en la columna, se emitió en fecha 31 de julio de 2009 orden de trabajo Nº MIR09-1071, entregada a la funcionaria L.C. quien en su condición de Inspectora de Seguridad y S.I. el día 06 de agosto de 2009 se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde se dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral del demandante se constató, entre otras, que en informe realizado por M.R. y A.M., en atención a la orden de trabajo MIR09-0214, la empresa “incumplía con lo establecido en el artículo 53 num 2 y artículo 56 num 3 de la LOPCYMAT” (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos).

De manera que en el devenir de la relación laboral existieron incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y tomando en cuenta que el actor para la fecha de su ingreso 7 de marzo de 2001, estaba apto para el trabajo, que para el momento de la inspección tenía 8 años y 5 meses de servicio, se había desempeñado en puestos de trabajo donde existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, donde las actividades realizadas implican levantar, colocar y empujar cargas y trasladar desde 2 Kg. hasta 45 Kg. o más, que las tareas son repetitivas ya que el proceso productivo es continuo y no tienen pausas activas de trabajo, tienen una frecuencia de 80 a 100 paletas por jornada de 8 horas laborales con posturas forzadas, es evidente que la enfermedad del actor: hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), debe considerarse como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones y es procedente la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Con respecto al salario consta de marcado “E”, de los folios 3 al 16, ambos inclusive cuaderno de recaudos Nº 3, originales de recibos de pago, copias de “Consulta de Movimientos al Histórico” y originales de recibo de pago de vacaciones, de los cuales se observa que: el salario básico diario entre el 29 de marzo de 2010 y el 09 de mayo de 2010 era de Bs. 101,33; entre el 10 de mayo de 2010 al 16 de mayo de 2010 era de Bs. 112,47 para el 16 de diciembre de 2010 era de Bs. 125,98; que para el cálculo de vacaciones en el año 2009-2010 le fue tomado en cuenta un total de 15 días para este concepto y de 53 días para el de bono vacacional; que para el cálculo de vacaciones en el año 2010-2011 le fue tomado en cuenta un total de 24 días para este concepto y de 54 días para el de bono vacacional, como fue aceptado por el actor en la declaración de parte efectuada ante el Juez de Juicio.

Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a lo siguiente:

Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Como quiera que no fue objetado el número de días, sino el salario, se establece que corresponden conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1.095 días x Bs. 162,06 que es el salario integral percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior a la certificación, total Bs. 177.455,70.

Indemnización por daño moral: Bs. F. 30.000,00, otorgados por la sentencia de primera instancia que no fue objeto de apelación, más la indexación sobre ese monto a partir de la publicación de este fallo.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 25 de julio de 2012, folio 69; y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 25 de julio de 2012, folio 69; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S. A., deberá pagar al ciudadano J.G.O.R. la cantidad de: DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 207.455,70) por los siguientes conceptos: daño moral Bs. 30.000,00 e indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°: Bs. 177.455,70, más los intereses de mora e indexación. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de junio de 2013, por el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 11 de junio de 2013, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de junio de 2013. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional incoara el ciudadano J.G.O.R. en contra de la sociedad mercantil SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S. A. CUARTO: Se ordena a SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S. A., pagar al ciudadano J.G.O.R. la cantidad de: DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 207.455,70) por los siguientes conceptos: daño moral Bs. 30.000,00 e iindemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°: Bs. 177.455,70, más los intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2013. AÑOS 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

V.P.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 31 de octubre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

V.P.

SECRETARIA

Asunto No: AP21-R-2013-000924.

JCCA/VP/ksr.