Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 10 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, Martes, diez (10) de diciembre de dos mil trece (2.013).

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2013-0815

PARTE ACTORA: J.O. SIMANCAS A, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.800.693

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: G.S.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 17.768.

PARTE DEMANDADA: PRECA, S.A. inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 22 de marzo de 1979, bajo el Nº 65, tomo 5-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.195.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda.

El 08 de agosto de 2013 se oyó en ambos efectos las apelaciones formuladas (f. 263, p2).

En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2013 se dictó auto de recibo del presente asunto (f. 266, p2). Mediante nuevo auto de fecha dos (02) de octubre de 2013 (f.267, p2), se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 22/10/2013, a las 09:00 a.m. de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue diferida por causas imputables a este Tribunal.

Posteriormente, se difirió nuevamente la audiencia de apelación, hasta que fue fijada para el día 26/11/2013, a las 10:00 a.m., oportunidad en la que se llevó a efecto dicho acto, previo abocamiento de quien suscribe, sin que las partes hayan manifestado la existencia de alguna causal de recusación.

Estando dentro del lapso para decidir, este sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte demandada señaló, que la acción incoada se basa en un negado exceso del 5%, en la exclusión salarial.

Explica que lo pretendido por el accionante, parte de un error en la forma como debe determinarse la exclusión del 20% del salario, y que, en un supuesto favorable al trabajador, el aducido 5% de retención del salario no puede arrojar la cantidad que fue condenada, pues considera que es excesiva, y más aún lo es, lo que debió constituir la totalidad de las prestaciones sociales, si se toma en cuenta la procedencia de lo condenado.

Sobre la decisión impugnada señala, que el a quo no valoró las pruebas en forma correcta, pues estima que no las revisó en su contenido material, y que de haberlo hecho, no hubiera llegado a la conclusión que plasmó en la definitiva.

Denuncia que la sentencia desenfoca el fondo del asunto.

Peticiona que se tome en cuenta el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual reconoce la existencia de un mínimo exceso en la retención de los salarios al momento de pagar los aumentos que correspondían al trabajador.

Solicita de igual forma, que se aprecie de manera correcta las pruebas de autos.

Por su parte, la representación del accionante señala que la formula como se estableció en salario de eficacia atípica aplicado en el seno de la demandada, fue creado por el “Licenciado Chacón”, quien a su decir, obvia los postulados contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita que se tome en cuenta la sentencia aplicada en el caso “UNICÓN”, y se ratifique la decisión de primera instancia.

DE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que es obligación del Juez de Juicio resolver la controversia sometida a su conocimiento mediante una sentencia que contenga los motivos tanto de hecho como de derecho de esa decisión. Estos requisitos resultan esenciales para brindar a las partes; seguridad jurídica, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y permitir el control de legalidad, en caso de error. Tan es así, que el ordinal 1 del articulo 160 de la referida Ley Procesal, tilda de nula aquella sentencia que no sea exhaustiva en indicar y resaltar los motivos que produjeron la conclusión final. En tal sentido, se destaca que la inmotivación también ocurre por silencio de pruebas, según fue apreciado por la Sala de Casación Social en decisión Nº 698 de fecha 20/04/2006, Exp. 04-1792 (caso: F.R.C. vs. Panamco de Venezuela, S.A) en la que se expuso;

Queda inmotiva la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el Juez omite cualquier mención sobre una promovida y evacuada por las partes que consta en la actas del expediente y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o la razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de prueba, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

(resaltado añadido)

En el presente asunto, en la decisión sub examine a los folios 251, 252, 253, 254 y 255 de la pieza 2 se establece lo siguiente respecto a las pruebas;

“…A lo folio 70 de la pieza 1, marcada 2, corre inserta constancia de trabajo del actor emitida por la demandada; asimismo, corre inserto al folio 71, marcada 3, liquidación por terminación de contrato de trabajo, la cual esta debidamente suscrita por el trabajador; documentos estos que fueron reconocidos por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

A los folios 72 al 101 de la pieza 1, marcadas 4 al 11, corren insertos recibos de pago del trabajador, tales documental no fueron desconocidas, por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

(…)

Consta del folio 177 al 184 de la pieza 2, resultas de la prueba de informes promovida tanto por la parte actora como por la parte demandada, emanada del Banco de Venezuela, donde remiten la información solicitada y los movimientos de la cuenta de ahorro existente a nombre del actor, siendo imposible informar si la sociedad mercantil PRECA, realizo depósitos por concepto de nomina por cuanto no mantienen los archivos de año 2005, así como tampoco se evidencio el deposito de Bs. 36.209,43 a dicha cuenta prueba esta que será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

(…)

Con relación al marcado “C” (folio 110 de la pieza 1), constante de liquidación por terminación de contrato de trabajo, debidamente suscrita por el trabajador, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, en virtud haber sido promovida por ambas partes. Así se establece.

A los folios 111 y 112 de la pieza 1, marcado “D”, corre inserta constante de contrato de trabajo suscrito por ambas partes, contrato en el que se establecen las condiciones de pago del salario dividido en salario A, salario B mas un subsidio para la adquisición de bienes y servicios, así como que el salario B será excluido de la base de calculo de los beneficios en dicho contrato establecidos. Igual ocurre con las documentales cursantes a en los folios 113 y 114 de la pieza 1, constante de constancia suscrita por el actor de fecha 01/04/2004 marcada D2 y comunicación remitida al trabajador donde se establecen las bases para el cálculo de sus beneficios laborales. Documentales estas que no fueron desconocidas por la parte actora por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

(…)

Al folio 157 de la pieza 1, corre inserta marcada F, Autorización del actor para constitución de fideicomiso en el Banco de Venezuela, documental que no fue impugnada por la parte actora por lo cual se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

Con respecto a la documental marcada “G”, constante de estado de cuenta del Banco de Venezuela (folios 161 al 165 de la pieza 1), a los fines de demostrar los depósitos por fideicomiso a beneficio del actor, documentos estos que fueron igualmente remitidos en la resultas de la pruebas de informes de dicha entidad bancaria promovida por ambas partes, los mismos ya fueron valorados y fueron también promovidas y reconocidas por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

(…)

De los recibos de pago consignados del folio 194 al 199 de la pieza 1, y del folio 02 al 147, de la pieza 2, marcados “I1 al I242, J al J9, K al K13, L al L5”, tales documentales no fueron desconocidos por la parte actora por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece. (Negritas Añadidas).

De la transcripción anterior, se verifica que el a quo no hace una debida valoración de las pruebas, por cuando no señala de manera expresa los hechos que considera acreditados en virtud de la información que ellas contienen, solo se limita a señalar que “…se les confiere pleno valor probatorio…”, y no indica es lo que aprecia de cada una de ellas o de su conjunto.

Lo anterior constituye una violación al derecho constitucional a la prueba del cual gozan las partes en todo proceso. Derecho que no solo comprende la facultad de promover, evacuar y contradecir o controlar pruebas, sino también que estas sean valoradas en forma correcta por el Juzgador, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Luego, se observa de la decisión impugnada, que condena a pagar los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional tomando en cuenta lo establecido en el libelo de demanda, sin señalar las razones por las cuales considera que estos montos son correctos. Al respecto se estima indispensable indicar, que resulta errado ordenar el pago de las mismas cantidades que expresa el actor en su demanda, pues estas son estimadas incluyendo en el salario las horas extras pretendidas. De manera que, al haber declarado el a quo sin lugar el concepto extraordinario, por consecuencia inmediata, alteraba los montos indicados en el libelo y le impedía otorgar exactamente lo allí pedido.

Tales errores, a criterio de esta Alzada, demuestra la inmotivación de la sentencia dictada, y provoca indefectiblemente la consecuencia directa de anulación de la decisión, siendo así, se ANULA la sentencia recurrida. Y así se decide.

Dada la anulación decretada por esta instancia, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes delaciones formuladas en la audiencia de apelación y se procederá a la valoración de todos los medios de prueba ofertados por las partes con el fin de producir una nueva decisión sobre la controversia planteada en el presente asunto. Y así se establece.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Sostiene el actor en el libelo, que comenzó a prestar sus servicios para la empresa PRECA, C.A., en fecha 30 de septiembre de 2002, desempeñándose como AUXILIAR DE ATENCIÓN AL CLIENTE, en un horario de trabajo de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 2.00 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes y los días sábados de 8.00 a.m. a 12:00 m., devengando un ultimo salario de Bs. 119.38 diarios, hasta el 27 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedido injustificadamente, es decir, que laboró para la demandada un periodo de 6 años, 7 meses y 28 días.

Asimismo manifiesta el actor, que la empresa no cumplía con el pago ajustado a la normativa laboral con relación a lo establecido en el artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo del salario de eficacia atípica, en cuanto a la exclusión de un 20% para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, siendo que la empresa realizaba dichos cálculos conforme al un 25% de exclusión del salario, lo que genera a favor del trabajador una diferencia en los conceptos que se demanda, en los cuales incluye, horas extras y la indemnización por despido injustificado.

Con fundamento en los hechos explanados en el libelo, la parte actora demandó lo siguiente:

Antigüedad e Int. /Prestaciones Soc. ……………….Bs. 62.949,94

Indemnización por despido injustificado………….....Bs. 52.245,55

Utilidades………………..……………………………....Bs. 17.415,18

Vacaciones y Bono Vacacional.…………….………...Bs. 6.531,05

Diferencia horas extras diurnas……………….………Bs. 1.141,76

Días de descanso …………...…………….…..……....Bs. 7.922,07

Vacaciones y Bono Vacacional no pagadas.…….….Bs. 19.390,89

Diferencia Utilidades no pagadas..…………..…….....Bs. 18.423,70

SubTOTAL……….… Bs. 205.569,66

Anticipo de prestaciones abril 2009……….………..Bs. 32.135,08

Anticipo años 2003 al 2009………………..…….…..Bs. 13.990,00

Fideicomiso pagado por el Banco..………………....Bs. 5.703.88

TOTAL adeudado……….. Bs. 181.073,88

En la audiencia de juicio oral el apoderado judicial de la actora, entre otras cosas, manifestó que su representado ingresó a laborar en la empresa demandada en fecha 20 de septiembre de 2002, como Coordinador de venta, cumpliendo horario, durante 6 años, 7 meses y 28 días, hasta marzo del 2009 cuando es despedido por la empresa. Afirmó la mala aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con fundamento en que aplicaban al denominado monto, excediendo en un 5% al aplicar el 25%, esta base de aplicación de salario de eficiencia atípica perjudicaba al actor y al resto de trabajadores, en el sentido de que ese monto lo utilizaban para las utilidades, bono vacacional, horas extras y nocturnas. Expresó que la empresa pagaba por encima del salario mínimo, pero al aplicar tal situación –retención del 25% del salario-, se le causó un daño al trabajador. También se reclama horas extras, tomando como base que el actor se quedaba en horas del medio día. Igualmente reclama el pago de incidencia de las horas extras de los sábados, cuando el 30 de octubre de 2002 empezaron a aplicar el no reconocimiento de horas extras hasta el 25 de diciembre de 2005, fecha en la cual empezaron a aplicar las 56 horas semanales dentro de la empresa.

La demandada por su parte, conviene expresamente tanto en la contestación como en la audiencia de juicio, en la existencia de la relación laboral, la jornada cumplida y el cargo ocupado por el demandante.

Se destaca, que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada entre otras cosas expresa que en el escrito de contestación se explicó ampliamente la contradicción de los hechos contenidos en el libelo, los cuales no son ciertos. En relación al salario de eficacia atípica, indicó que tal figura estuvo prevista en el contrato de trabajo traído a los autos por la demandante, así como en las convenciones colectivas que rigieron la relación entre PRECA, S.A. (y su causante que fue TODO PARA EL HERRERO) con sus trabajadores. Tal aplicación se debe a un problema de interpretación, el libelo dice que la parte excluía el 25% fijando la Ley un tope del 20%. Ahora bien, en la contestación se explicó el porque ese erróneo enfoque por parte del trabajador. Cuando la Ley vieja acordaba el 20% era sobre la totalidad del salario, PRECA, S.A., tenia dos tipos de salario, el 1 y el 2, el salario 2 se colocaba en una columna aparte, pero tanto el 1 como el 2 son el salario que el trabajador recibe por su labor, 1 mas 2, da el monto total del salario; sucede que la parte actora considera que el salario produce mas del 20%, considerando que era el 25%. Con relación a las horas extras de descanso del mediodía, la jurisprudencia estableció que las horas extras debían demostrar haberlas laborado, siendo que en el mismo libelo el trabajador reconoce ese descanso de mediodía, existiendo además un comedor en la empresa, y no probó el actor cuales fueron esas horas extras laboradas, al contrario, PRECA, S.A. si probó que llevaba un control de horas extras y que las mismas le fueron pagadas al trabajador, PRECA, S.A. tenía un método de cálculo para establece el valor hora lo cual esta debidamente detallado en la contestación, calculado matemáticamente. Si bien es cierto que en los recibos no se reflejaban las 4 horas de descanso de los sábados, las mismas se diluían en el resto de las horas laboradas. En los recibos de pago consta como referencia el salario mensual, donde consta que no se le dejó de pagar nada a los trabajadores. Por tanto considera que ninguna de las peticiones debe prosperar por no tener fundamento jurídico, ni existencia ningún concepto pendiente por pagar al trabajador.

DE LAS PRUEBAS

Documentales cursantes a los folios 35 al 69, pieza 1. Consistentes en copias certificadas del asunto KP02-L-2011-0569. Por cuanto la misma no se refiere a los hechos controvertidos, se desechan del proceso. Y así se decide.

Documental cursante al folio 70, pieza 1. Consistente en constancia de trabajo emitida por la parte accionada. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el cargo desempeñado por el actor era de “Vendedor Intensivo”, que el último salario total mensual devengado era de Bs. 1.905,00 compuesto por un sueldo “A” y “B” y que le sueldo “B” no es base de cálculo de para los siguientes beneficios: Vacaciones, Utilidades, Beneficios derivados de la Convención Colectiva, prestación de antigüedad, indemnizaciones en el artículo 125 de la L.O.T y de cualquier otro beneficio, prestación o indemnización surgido de fuente legal o convencional a tenor de lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Primero de la L.O.T. Y así se decide.

Documental cursante al folio 71, pieza 1. Consistente en Liquidación de Prestaciones Sociales. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la relación de trabajo existente culminó por “renuncia” del actor y que fue pagada la cantidad de Bs. 36.209,43 por concepto de prestaciones sociales. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 72 al 101 pieza 1. Consistentes en recibos de pagos. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que el salario semanal recibido por el actor se dividía en “monto 1” y “monto 2”, que se especificaba en la parte inferior izquierda de cada recibo la cantidad de era excluida para la determinación de los beneficios laborales y que la empresa pagaba horas extras y el día de descanso respectivo. Y así se decide.

Documental cursante al folio 109, pieza 1. Consistente en carta de renuncia suscrita por el actor. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la relación de trabajo existente en las partes, culminó por retiro voluntario del accionante. Además se aprecia que el ciudadano J.A. SIMANCAS, no prestó el correspondiente preaviso de ley. Y así se decide.

Documental cursante a los folios 111 al 112, pieza 1. Consistente en contrato de trabajo de fecha 01 de abril de 2004. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que se pactó como el accionante el pago de una renumeración salarial con exclusión de un salario de eficacia atípica, denominado “SUELDO B”, sobre el cual se indicó en forma expresa que sería excluido para la determinación del monto a pagar por beneficios laborales. Y así se decide.

Documental cursante al folio 113, pieza 1. Consistente en constancia de fecha 01 de abril de 2004 suscrita por el accionante. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor declara que recibió en esa misma fecha el aumento de salario establecido en la cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo. Y así se decide.

Documental cursante al folio 114, pieza 1. Consistente en misiva emanada de la parte accionada, enviada al actor J.O. SIMANCAS en fecha 13 de julio de 2004. Por cuanto no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la entidad patronal estableció un aumento de salario, que sería devengado a partir del 04 de julio de 2005. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 115 al 156, pieza 1. Consistentes en Convenciones Colectivas 2001-2004 y 2004-2007. Por cuanto las mismas constituyen normas de derecho, no son susceptibles de ser valoradas como pruebas, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

Documental cursante al folio 157, pieza 1. Consistente en solicitud de apertura de cuenta de fideicomiso individual. Por cuanto la misma no se refiere a los hechos controvertidos se desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 160 al 192, pieza 1. Consistentes en estados de cuenta de fideicomiso del trabajador, en la entidad Banco de Venezuela, solicitud de anticipo de prestación de antigüedad y presupuestos de tratamientos médicos. Por cuanto los mismos no se refieren a los hechos controvertidos, se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 195 al 199, pieza 1 y del 02 al 142 pieza 2. Consistentes en recibos de pagos. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que el salario semanal recibido por el actor se dividía en “monto 1” y “monto 2”, que se especificaba en la parte inferior izquierda de cada recibo la cantidad de era excluida para la determinación de los beneficios laborales y que la empresa pagaba horas extras y el día de descanso respectivo. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 120 al 134 de la pieza 2. Consistente en recibos de pagos de vacaciones. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la accionada pagó durante toda la relación de trabajo los montos correspondientes por vacaciones, bono vacacional, beneficio por convención colectiva y días feriados y de descanso. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 137 al 142, pieza 2. Consistentes en recibos de pago de utilidades. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la accionada pagó durante toda la relación de trabajo los montos correspondientes por utilidades, así como la fracción de los mismos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 145 al 147, pieza 2. Consistentes en recibos de pagos de días adicionales. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la accionada pagó durante toda la relación de trabajo los montos correspondientes por días adicionales de prestación de antigüedad. Y así se decide.

Testimonio del ciudadano G.A.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-3.536.492, quien en la audiencia de juicio manifestó:

“que él fue quien elaboró los cálculos, a petición del trabajador, a objeto de ver cuales eran las deudas que tenia la empresa pendiente con él. Una vez revisados los recibos entregados por el trabajador, se vieron las situaciones presentadas por el caso del Sr. Simancas, la primera en relación al salario de eficiencia atípica y su aplicación. La segunda los recálculos para algunos beneficios como consecuencia de la prestación de sus servicios horas extras diurnas, nocturnas, pago de días de descanso, lo cual generaba una diferencia en los conceptos que le correspondían. En relación al salario de eficacia atípica se aprecia que no estaba previsto en el contrato colectivo, su aplicación fue de acuerdo a lo que prevé la ley y la jurisprudencia, se acepta como valido la aplicación del 20% cuando el trabajador recibe un incremento salarial y al trabajador se lo aplicaron al salario que él venía devengando. Aparte de esto, una vez que se hacía tal revisión de los recibos del salario A y el salario B, aparte de eso, cuando se hacían horas extras se le volvía a aplicar el salario de eficiencia atípica, lo que constituye un recálculo. También apreció que habían pagos que de acuerdo al Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo los pagaban por el salario número 2, es decir, lo excluían del salario integral, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo. Todo esto genera una diferencia en los beneficios que le pagaban. Aclara que su experiencia se debe a que es Licenciado en relaciones industriales, y tiene muchos años manejando recursos humanos, por tanto conoce de términos jurídicos y el manejo diario de los mismos. Reconoce que hay una aplicación indebida del artículo 133 de la LOT. Al ser repreguntado por la parte actora manifestó que no brinda asesoría laboral conjuntamente con el apoderado actor. Que fue él quien elaboró unos cálculos para el Sr. SIMANCAS. Ha efectuado otros cálculos como por ejemplo del señor J.V. que tiene otro caso contra PRECA, S.A. y también de muchos otros trabajadores, ya que en eso consiste su trabajo. En muchas oportunidades ha visto al Dr. J.P.M. al salir de otras audiencias. Finalmente manifestó no tener interés en el presente proceso, ya que el Sr. SIMANCAS la canceló sus honorarios cuando le efectuó los cálculos al mismo.

Testimonial que se desecha de conformidad con el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil, por considerar quien juzga que se trata de un testigo referencial que conoce los hechos por referencia de otras personas que además es el experto contable que elaboró los cálculos de la demanda, quien evidentemente tiene interés en las resultas del proceso. Y así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los hechos apreciados de la pruebas valoradas en el capitulo anterior, procede este Tribunal a dilucidar cada uno de los puntos controvertidos en el presente asunto.

Así, habiéndole correspondido a esta Alzada la revisión del fondo del asunto, considera obligatorio indicar como punto previo, ciertas observaciones que dimana del análisis al escrito libelar presentado por el ciudadano J.O. SIMANCAS y que riela a los folios 15 al 17 de la pieza 1 del presente expediente.

En primer lugar se destaca que el actor alega la existencia de una retención en el salario de un monto mayor al permitido por la ley, por salario de eficacia atípica, en tanto que, a su decir, la accionada excedió en 5% la exclusión del monto para determinar los beneficios laborales que le correspondían, por aplicarse el porcentaje de supresión del 25% del salario y no el 20% previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, no obstante a lo anterior, el accionante no indica cual es el fundamento utilizado afirmar que existió tal retención del salario del 5%, ni explica en su demanda, de donde evidencia que la demandada PRECA, S.A., excedió el límite de 20% de exclusión de salario que permite la Ley Orgánica del Trabajo. Tampoco indicó cuando es el monto salarial que se retuvo mes a mes y por qué constituyó exactamente el 5% del salario. De igual forma, no se expresaron en el escrito libelar, las formulas aritméticas que demuestren de donde emergieron los montos pretendidos, pues los anexos consignados no desglosan las formulas matemáticas que permitan entender de donde emergen los montos pretendidos.

No obstante a lo anterior, y a las sucesivas consideraciones que serán indicadas al momento de resolver cada punto controvertido, quien suscribe evidencia, en virtud de la propia afirmación que hiciera la parte demandada en el escrito de fundamentación a la apelación (f.268 al 275, p2), que existen retenciones salariales mayores a las permitidas por la Ley, al momento de cancelar los aumentos que correspondían al accionante.

Este exceso ocurrió en cuatro (04) momentos en el desarrollo de la relación laboral existente entre las partes, lo cual se puede detectar en los siguientes recibos de pagos:

(1) El recibo de pago cursante al folio 197, pieza 1. Muestra un incremento de Bs. 0,08 diario (2,40 mensual), que se aplica solo a MONTO 2. Ahora bien, de acuerdo a criterio indicado en la decisión nº 1697 de fecha 29/11/2005 S.C.S.-TSJ, solo podía aplicarse al monto a ser excluido (MONTO 2) el 20% del total aumentado que representa Bs. F. 0,48 mensual. Por lo que al haber aplicado al salario a ser excluido como base de los beneficios laborales, la cantidad de Bs.F. 2,40 mensual, la accionada sustrajo en forma indebida la cantidad de Bs.F. 1,92 mensual a partir de noviembre de 2002.

(2) El recibo de pago cursante al folio 32, pieza 2. Muestra un incremento de Bs. 159,96 mensual, que de acuerdo a criterio indicado en la decisión nº 1697 de fecha 29/11/2005 S.C.S.-TSJ, solo podía aplicarse al monto a ser excluido (MONTO 2) el 20% del total aumentado que representa Bs.F. 31,99 mensual. Por lo que al haber aplicado al salario a ser excluido como base de los beneficios laborales, la cantidad de Bs.F. 39,57 mensual, la accionada sustrajo en forma indebida la cantidad de Bs.F. 7,58 mensual, que sumandos a los Bs.F. 1,92 indicados en el punto anterior, representa Bs.F. 9,50 mensual a partir de abril de 2004.

(3) El recibo de pago cursante al folio 67, pieza 2. Muestra un incremento de Bs. 42 mensual, que de acuerdo a criterio indicado en la decisión nº 1697 de fecha 29/11/2005 S.C.S.-TSJ, solo podía aplicarse al monto a ser excluido (MONTO 2) el 20% del total aumentado, que representa Bs.F. 8,40 mensual. Por lo que al haber aplicado al salario a ser excluido como base de los beneficios laborales, la cantidad de Bs.F. 12,00 mensual, la accionada sustrajo en forma indebida la cantidad de Bs.F. 3,60 mensual, que sumados a los Bs.F. 9,50 indicados en el punto anterior, representa Bs.F. 13,10 mensual a partir de octubre de 2005.

(4) El recibo de pago cursante al folio 110, pieza 2. Muestra un incremento de Bs. 909,23 mensual, que de acuerdo a criterio indicado en la decisión nº 1697 de fecha 29/11/2005 S.C.S.-TSJ, solo podía aplicarse al monto a ser excluido (MONTO 2) el 20% del total aumentado, que representa Bs.F.181,85 mensual. Por lo que al haber aplicado al salario a ser excluido como base de los beneficios laborales, la cantidad de Bs.F. 240,00 mensual, la accionada sustrajo en forma indebida la cantidad de Bs.F. 58,26 mensual, que sumados a los Bs.F. 13,10 indicados en el punto anterior, representa Bs.F. 71,25 mensual a partir de julio de 2008.

En resumen, hubo un exceso en la exclusión salarial, que obliga a este Juzgador a ordenar un recalculo de los beneficios devengados por el trabajador, tomando en cuenta las siguientes retenciones: Bs.F. 1,92 mensual a partir de noviembre de 2002, Bs.F. 9,50 mensual a partir de abril de 2004, Bs.F. 13,10 mensual a partir de octubre de 2005, y Bs. 71,25 mensual a partir de julio de 2008.

En virtud de lo asentado en los acápites anteriores, en la parte in fine de la presente decisión se indicaran los parámetros para determinar las diferencias a favor del accionante. Y así se establece.

Respecto a las horas extras pretendidas, debe hacer hincapié esta Alzada, que en el libelo de demanda no se indicaron la cantidad exactas de horas trabajaras, ni los días en que se ejecutaron labores en forma extraordinaria, pues solo se señaló la falta de pago de cuatro (04) horas por cada sábado laborado desde el 30/10/2002 al 25/12/2005, sin especificar que cuales son los días sábados que sustentan dicha pretensión, lo cual indefendiblemente, obliga, por falta de determinación, a declarar sin lugar dicho concepto.

Aunado a lo expresado, quien juzga considera oportuno traer a colación el criterio asentado en Sentencia Nº 1096, de fecha 04 de agosto de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó:

Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes

.

Obligación del Juez, para cuyo cumplimiento requiere que el accionante, cumpla con su carga a tenor de lo indicado en la decisión de fecha 04 de agosto de 2005, caso: J.N.V.V.. Unibanca C.A, Banco Universal, actualmente Banesco Banco Universal C.A, en la cual se señaló;

Cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia

En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales”. (negritas añadidas).

Tal criterio, fue ratificado en sentencia Nº 001 de fecha 10/01/12 en la que además se acotó:

En ese sentido, la recurrida no incurrió en el vicio aducido por el recurrente, ya que al declarar sin lugar las pretensiones referidas a los días domingos, feriados, de descanso, y horas extras alegadas, se fundamentó en que no probó el demandante dichos conceptos en exceso, que a su decir, le adeuda la demandada, y que le correspondía probar de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que ha establecido, lo siguiente:

(…) Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Sent. Nº 445 del 9 de noviembre de 2000).”

En el caso de marras, luego de una revisión exhaustiva, se evidencia que la parte actora incumplió con la carga de aportar a los autos prueba alguna capaz demostrar la ejecución de labores en forma extraordinaria, es decir, en una jornada superior a la permitida por ley, pues sólo consignó documentales relativas a los conceptos pagados por la parte accionada, en consecuencia, se declara sin lugar la pretensión aquí dilucidada. Y así se decide.

Sobre la peticionada indemnización por despido injustificado, de acuerdo a la documental cursante 109, pieza 1, se verificó que el demandante presentó carta de renuncia, dando por finalizada, en forma voluntaria, la relación existente con la demandada, con lo cual quedó demostrado que no existió del despido alegado, lo cual hace inviable la indemnización pretendida. Y así se decide.

En cuanto a los demás conceptos, entiéndase: días de descanso, descanso compensatorio, “vacaciones no pagadas por ley” y “bono vacacional no pagado por ley”, se evidencia que los montos aparecen descritos al folio 16, pieza 1 de la demanda, bajo el titulo de “calculo de prestaciones sociales”. No obstante a ello, no se expresa cual es el fundamento utilizado para peticionar su procedencia, solo se señala que la demandada debe pagar un monto por dichos beneficios laborales, sin expresar como se arribó a dichas cantidades.

Asimismo, respecto a los días de descanso no se discrimina cuanto y cuales son los días pretendidos. En lo ateniente a las vacaciones y bono vacacional, no se alegó su falta de pago ni la falta de disfrute, lo que le impide a quien suscribe, analizar las razones por las cuales son demandadas las cantidades especificadas.

Todo lo anterior, trae como consecuencia inevitable que se declarare sin lugar el pago de dichas cantidades, por faltar las especificaciones que las hagan procedente. Y así se decide.

Ahora bien, llegado a este punto, se procede a indicar los paramentos para estimar el pago de las diferencias salariales existentes a favor del demandante, así tenemos:

Una vez definitivamente firme la presente decisión, el Juez de Ejecución deberá nombrar un Experto de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para que especifique la cantidad a pagar por la demandada en base a las determinaciones que se indican a continuación:

-Fecha de inicio de la relación laboral: 30 de septiembre de 2002

-Fecha de culminación de la relación laboral: 27 de marzo de 2009.

-Forma de terminación de la relación laboral: renuncia.

-Salario normal: Bs.F. 1,92 mensual a partir de noviembre de 2002, Bs.F. 9,50 mensual a partir de abril de 2004, Bs.F. 13,10 mensual a partir de octubre de 2005, y Bs. 71,25 mensual a partir de julio de 2008.

-Ordenamiento jurídico aplicable: Ley Orgánica del Trabajo (1997). Convención Colectiva de Trabajo, años 2001-2004 y 2004-2007. (folios 115 al 156, pieza 1).

-Prestación de antigüedad: Conforme al artículo 108 de la L.O.T. incluyendo días adicionales e intereses. Tasa para intereses de prestación de antigüedad: Activa, en virtud de la retención indebida de salarios.

-Vacaciones: Conforme a la cláusula 20 Convención Colectiva 2001-2004 y Cláusula 23 Convención Colectiva 2004-2007.

-Bono Vacacional: Conforme a las previsiones del artículo 223 L.O.T, incluida su fracción.

-Utilidades: Conforme a la cláusula 16 Convención Colectiva 2001-2004 y Cláusula 18 Convención Colectiva 2004-2007.

Finalmente, una vez cuantificado lo aquí ordenado, se deberá estimar el monto correspondiente por indexación e intereses moratorios, cuya tarea corresponde al mismo experto. Sus honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la parte demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, el experto deberá atender las reglas fijadas en este fallo.

La indexación judicial y los intereses moratorios de la cantidad total que se determine a pagar al demandante, deberán ser cuantificados conforme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, debiendo diferenciarse la prestación de antigüedad de los demás conceptos.

Así, en lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso ocurrió el 27/03/2009 hasta la fecha de su pago efectivo.

En lo que respecta a los intereses moratorios y el período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional y utilidades), su inicio será la fecha de notificación de la demandada (07/05/2012) hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión, una vez que quede firme la misma, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

Por ultimo, se declara homologado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, por no ser contrario a derecho. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Anula de oficio, la decisión impugnada.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada. En consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad que determine la experticia complementaria del fallo por; prestación de antigüedad (en todas sus modalidades, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indexación judicial e intereses moratorios.

CUARTO

No hay condenatoria en costas del recuso ni del proceso, dada las resultas del fallo.

QUINTO

HOMOLOGADO, el desistimiento del recurso de apelación realizado por la parte actora.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los diez (10) días de diciembre de dos mil trece (2.013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez

Abg. José Tomas Álvarez Mendoza

El Secretario.

D.R.M.

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

El Secretario.

D.R.M.

KP02-R-2013-0815