Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Julio de 2014

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

204º y 155º

PARTE RECURRENTE: Ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano abogado G.A.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 116.713.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Expediente Nº DP02-G-2014-000024.-

Sentencia Definitiva.

-I-

ANTECEDENTES

Se inicio la presente causa mediante escrito libelar presentado en fecha 26 de febrero de 2014, ante le Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, por el ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, debidamente asistido por el ciudadano abogado G.A.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 116.713, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DP02-G-2014-000024.

En fecha 06 de marzo de 2014, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente recurso funcionarial, admitiendo el mismo en cuanto ha lugar en derecho y ordenando las notificaciones correspondientes.

En fecha 28 de abril de 2014, el ciudadano alguacil de este despacho judicial consigno las resultas de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Girardot del estado Aragua.

En fecha 13 de mayo de 2014, el apoderado judicial de la parte querellada consigno mediante diligencia, el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

En fecha 15 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto ordeno formar pieza separada con los antecedentes administrativos consignados por la parte querellada.

En fecha 16 de mayo de 2014, la representación judicial de la parte querellada consigno escrito de contestación de demanda.

En fecha 22 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 30 de mayo de 2014, mediante acta se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia preliminar relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 06 de junio de 2014, el apoderado judicial de la parte querellada consigno escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de junio de 2014, la secretaria de este Despacho Judicial dejo constancia de la publicación el escrito de pruebas presentado por la parte querellada.

En fecha 03 de julio de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Definitiva relacionada con la presente causa.

En fecha 09 de julio de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia definitiva relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 16 de julio de 2014, se dicto el dispositivo del fallo relacionada con la presente causa, en el cual se declaro Sin Lugar la misma.

-II-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior en el escrito libelar presentado ante esta instancia judicial, en fecha 26 de febrero de 2014, por el ciudadano J.J.T.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, debidamente asistido de abogado, que fundamenta su recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:

Que, en el mes de diciembre de 2000, resulto electo mediante comicios en esa misma fecha como Concejal, al Municipio Girardot del estado Aragua, tal y como se evidencia en el Acta Nº 104, mediante sesión extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2000, por lo que se inicio una relación laboral con el Municipio Girardot del estado Aragua, con sede en el Palacio Municipal de la referida Alcaldía.

Que, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante sesión extraordinaria, acuerdo Nº 650, le fue otorgado el beneficio de jubilación, con un goce de salario de Trece Mil Quinientos Trece Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.513,65), así como los demás beneficios sociales de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 2° de la Ordenanza sobre Previsión Social de los Concejales Nº 535, de fecha 20 de abril de 1998, en concordancia con el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Publico.

Que, dicho beneficio de jubilación se hizo efectivo a partir del 01 de diciembre de 2013. Por lo que alega que mantuvo una relación laboral con el Municipio Girardot del estado Aragua durante trece (13) años ininterrumpidos. Sin que hasta la presente fecha le hayan pagados lo correspondiente a sus prestaciones sociales e intereses, y en virtud de que se han reclamado extrajudicialmente las mismas y ha sido imposible que se el el efectivo pago.

Que, de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Publico y de Elección Popular, y de acuerdo con el establecido en el articulo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es por lo que procede a demandar sus prestaciones sociales ante esta Instancia Judicial.

Que, por las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que procede a demandar al ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, a los fines de que sea condenado por este Juzgado Superior al pago de la cantidad de Doscientos Cincuenta y Seis Mil Quinientos Diez Bolívares (Bs. 256.510,oo), por concepto de prestaciones sociales e intereses (Fideicomiso) en base al ultimo salario integral. Así mismo al pago de los intereses de mora causados y la indexación o corrección monetaria de las cantidades que se arrojen.

Que, de acuerdo a lo señalado es evidente que los concejales y concejalas están sujetos a una normativa de orden publico que regula su vinculación como funcionarios de la entidad y donde se prevé la percepción que actualmente les corresponde por el ejercicio de la función publica legislativa local.

Que, de ese vinculo deriva que en su condición de funcionario publico, tiene derecho a los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras y su reglamento en lo atinente a la prestación de antigüedad y las condiciones para su percepción.

Que, de conformidad de pronunciamiento dictado por la Contraloría General de la Republica de la Dirección General de control de estados y municipios Nº 1040, de fecha 23 de junio de 2011, suscrito por la Directora de Control de Municipios; al igual que de conformidad con lo establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece “Todo recurso con fundamento en esta ley solo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contando a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en que el interesado fue notificado de al acto.

Ahora bien, a.c.f.l. fundamentos de hechos en los cuales alega el querellante que ocurrieron los hechos, se evidencia que la misma fundamenta su solicitud en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de altos funcionarios y funcionarias del Poder Publico y Elección Popular, la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Finalmente expuestos como se encuentras los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la parte querellante basa su pretensión, es por lo que la misma le solicita a este Juzgado Superior sea declarada con lugar todos sus petitorios en la definitiva.

-III-

DE LA CONTESTACION AL RECURSO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior, que mediante escrito consignado en fecha 16 de mayo de 2014, por el ciudadano abogado E.J.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 113.289, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, procedió a dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos:

Que, Como punto previo y en vista de la querella interpuesta en fecha 26 de febrero de 2014, y de la cual su representado fue notificado en fecha 28 de abril de 2014, con base a lo previsto en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su numeral 4, solicita que este Juzgado superior se declare inadmisible la presente querella interpuesta, por cuanto el querellante no acompaño documentación alguna que acredite su condición de Concejal, ni documentación alguna que de la que se desprenda la cantidad percibida por concepto de emolumentos a el querellante, así como tampoco existe, o se acompaño documentación alguna donde se evidencie la obligación por parte de su representado al pago de los conceptos demandados.

Que, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.J.T.P., en contra del municipio Girardot del estado Aragua, por lo cual niega cualquier relación funcionarial en su representado y el querellante, de conformidad con lo previsto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en su articulo 88, numeral 7. Razón por la cual el ciudadano alcalde no tiene la competencia expresa para la designación o remoción de los Concejales, pues ellos ostentan un cargo de elección popular y en consecuencia de ello alega que son simplemente ciudadanos que ocupan un cargo de elección popular y por ello no existe una relación de subordinación entre los integrantes del Concejo Municipal de Girardot y su representada.

Que, niega, rechaza y contradice que el querellante deba ser catalogado como funcionario publico, ya que el mismo no se encuentra amparado bajo las disposiciones constitucionales legales, que rigen para los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel, de confianza y/o de carrera dentro de la Administración Publica Municipal; en virtud de que el querellante, al ocupar el cargo de Concejal, el mismo, es obtenido mediante el voto secreto y directo de los ciudadanos y su posterior acreditación por el Órgano Electoral competente; y no con base a los parámetros establecidos en el articulo 146 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 3, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que, niega, rechaza y contradice que el querellante devengue un salario de Bs. 13.513,65, en virtud de que como lo ha manifestado en líneas anteriores, los Concejales devengan Dietas y en forma alguna dicho concepto es equiparable al concepto Salario, siendo ese ultimo concepto el derivado de una prestación de servicio laboral bajo dependencia lo cual tampoco es ajustable al caso que nos ocupa, y en virtud de ello es que la remuneración de los Concejales se establece por ley en una cantidad equivalente a cinco (05) salarios mínimos urbanos mensuales, todo ello en cumplimiento de lo previsto en el articulo 13 de la Ley orgánica de emolumentos, pensiones y jubilaciones de los Altos funcionarios y Altas funcionarios del Poder Publico, establece como monto máximo por concepto de emolumentos a cinco (05) salarios mínimos urbanos.

Que, un pago por conceptos de dietas en términos superiores a los de la referida ley, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de Altos Funcionarios del Poder Publico, en su articulo 31, numeral 5, disposición derogatoria Única y Disposición final primera, que trata el tema sobre el ajuste que debe efectuar la administración publica municipal sobre aquellos emolumentos que sean superiores a lo previsto en dicha ley y las sanciones a los funcionarios que incumplan con dicha normativa; es indudable la obligación legal para su representado en proceder a exigir la realización de dicho ajuste y solicitar la devolución de las cantidades dadas en exceso, por lo que en consecuencia es ilegal por parte de el Querellante, el establecer que recibía cantidades de dinero por un concepto distinto al de la dieta a la que por ley tienen derecho y mucho menos proceder a realizar cálculos de presuntas prestaciones sociales sobre una relación funcionarial inexistente.

Que, niega, rechaza y contradice que al querellante se le deba pagar por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Doscientos Cincuenta y Seis Mil Quinientos Diez Bolívares 256.510,00, alegato que sustenta en el contenido y alcance de las sentencias del 19 de noviembre de 2013, inserta en el expediente AP42-R-2007-000315, así como la sentencias del 19 de noviembre de 2013, inserta en el expediente AP42-R-2012-000400.

Que, niega rechaza y contradice que el querellante se encuentre amparado de los beneficios contemplados en la I convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Concejo Municipal de Girardot del estado Aragua y el Sindicato Único de Trabajadores del Municipio Girardot (SUTMUGIR), actualmente vigente. En virtud de que dicha convención colectiva solo ampara a los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, claramente definidos en la Ley del estatuto de la Función Publica; y en forma alguna no puede incluirse a los denominados por la doctrina como de elección popular; como fue el caso del ciudadano J.J.T.A..

Que, niega, rechaza y contradice que la presunta existencia o vigencia de la Ordenanza sobre Previsión Social del Concejal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 535 de fecha 20 de abril de 1998; por cuanto la misma no se acompaño con la presente querella, por lo que siendo un documento esencial para el sustento de los presuntos beneficios alegados y demandados por el querellante, solicita se declare la inadmisiblidad de la presente querella.

Que, el C.M.d.G., procedió a otorgar una presunta jubilación a el querellante; para lo cual alega que tampoco acompaño el presunto Acto Administrativo de efectos particulares, del cual se puede desprender la condición de jubilado del querellante, lo que denota la evidente inadmisibilidad de la presente querella.

Finalmente, expuestos como se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la representación judicial de la parte querellada fundamenta su escrito de contestación, es por lo que la misma le solicita a este Juzgado Superior que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.J.T.P., sea declarada Inadmisible o en su defecto se declare Sin Lugar la misma en la definitiva.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Girardot del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, Y así se decide.

PUNTO PREVIO:

DE LA CONDICION FUNCIONARIAL QUE OSTENTABA EL QUERELLANTE.

Observa este Juzgado Superior tanto de los hechos narrados en el escrito libelar, como en los documentos que rielan en el presente expediente judicial, relacionado con el ciudadano J.J.T.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, que el mismo, se desempeño como Concejal Electo del municipio Girardot del estado Aragua, a partir de la fecha 11 de diciembre de 2.000, según se evidencia de la copia fotostática del Acta Nº 104 referente a la sesión extraordinaria celebrada por la cámara del municipio Girardot del estado Aragua en esa misma fecha. (Vid folios 08, 09, 10 y 11).

De igual manera observa este Juzgado Superior que riela en el folio doce (20012) del referido expediente administrativo, copia fotostática debidamente certificada de una C.d.T. emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Girardot del estado Aragua, en fecha 12 de marzo de 2010, en la cual se hace constar que el ciudadano J.J.T.P., se desempeñaba en el Concejo Municipal como Concejal de Girardot a partir del doce (12) de diciembre del año 2000.

De lo anterior se colige, que el ciudadano J.J.T.P., fue elegido como Concejal del Municipio Girardot del estado Aragua en fecha 11 de diciembre de 2000, con un periodo de tiempo ininterrumpido de doce (13) años contados a partir de su resignación como concejal del Municipio Girardot del estado Aragua, encontrándose vigente para dicha fecha la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva(…)”.

Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros del Concejo Municipal detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

Articulo 146 (CRBV): Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En vista de lo consagrado en el artículo 146 del texto constitucional, se infiere que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, que todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Ahora bien, en ese aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia actuando como máxima interprete del Texto Constitucional, estableció en su sentencia Nº 2149 de 2007, en la cual resolviendo un recurso de revisión, señaló lo siguiente:

(…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. (…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En síntesis con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y de lo evidenciado en autos, observa esta Juzgadora que el hoy en día querellante ingreso a la Administración Publica como Concejal Electo del Municipio Girardot del estado Aragua, a partir de la fecha 11 de diciembre de 2.000, según se evidencia en el Acta Nº 104 de la sesión extraordinaria celebrada por la Cámara del Municipio Girardot del estado Aragua. Por tal motivo, se colige que el ciudadano J.J.T.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, ostento desde el principio de sus funciones, un cargo de elección popular dentro de la administración publica, para lo cual entra las funciones propiamente inherentes a dicho cargo se encuentran las de reglamentar las funciones y la eficiente prestación de servicios a cargo del municipio y de la ciudadanía como tal, carácter este que reviste a los Concejales como Servidores Públicos al servicio de la comunidad; y por tal razón los Concejales no reviste un carácter permanente sino temporal, ya que los mismos permanecen en sus funciones durante un lapso de cuatro (04) años según lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

En consecuencia, mal podría alegar la parte recurrente que en virtud de lo establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al igual que de lo establecido en los artículos 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Publico; y el articulo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que se le debería otorgar los beneficios expuestos en los referidos artículos, por ser un funcionario publico correspondiente al ejercicio de la función publica legislativa local. Ya que tal y como quedo expuesto en líneas anteriores, los funcionarios de elección popular quedan excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan sus servicios a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

PUNTO PREVIO:

DEL BENEFICIO DE JUBILACION Y DE LA RESERVA LEGAL

Observa este Juzgado Superior que la parte querellante expone en su escrito libelar, que en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante sesión extraordinaria, acuerdo Nº 650, le fue otorgado el beneficio de jubilación, con un goce de su ultimo salario de Trece Mil Quinientos Trece Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.513,65), al igual que los demás beneficios sociales, de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 2° de la ordenanza sobre Previsión Social de los Concejales Nº 535, de fecha 20 de abril de 1998, en concordancia con el articulo 22 de la ley orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios del Poder Publico.

En vista de ello, se evidencia que corre inserto en el folio catorce (14) del presente expediente judicial, acuerdo Nº 650 de fecha 28/11/2013, expedido por el Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el cual es del tenor siguiente:

ACUERDO Nº 650

DE FECHA 28/11/2013

El Concejo del Municipio Girardot del estado Aragua, en ejercicio de sus facultades, conferidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 54 numeral 2, 75, 77, 92 y 95 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Único del articulo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 3, 8, 10, 11 y 18de la ordenanza del Régimen de Organización y Funcionamiento del Concejo Municipal de Girardot y sus Dependencias Auxiliares.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Concejo Municipal ejercer la autoridad en materia del Sistema de Administración de Recursos Humanos, conforme a los procedimientos establecidos en la ordenanza que rige la materia.

CONSIDERANDO

Que el municipio debe garantizar a quienes aportaron durante toda su vida productiva su trabajo, empeño, esfuerzo y dedicación en el fortalecimiento, desarrollo, progreso y engrandecimiento del País y de Nuestro Municipio, una pensión de jubilación que les permita vivir con dignidad, y atender a sus necesidades materiales e intelectuales.

CONSIDERANDO

Que conforme a los previsto en el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Publico, las jubilaciones y pensiones de los altos funcionarios del Poder Publico y de elección popular se rige por los principios de universidad, integridad, eficiencia, financiamiento solidario, contributivo y unitario, estando integradas al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas del Sistema de Seguridad Social.

CONSIDERANDO

Que el articulo 1° de la Ordenanza sobre Previsión Social del Concejal, publicada en Gaceta Municipal Nº 535 Extraordinario de fecha 20/04/1998, establece las modalidades de previsión social para los concejales, regulando lo atinente a su disfrute dentro del Sistema de Seguridad Social.

El Articulo 2° de la Ordenanza sobre Previsión Social del Concejal, antes dicha, prevé en entre supuestos para adquirir el derecho a la jubilación de los concejales activos del Municipio Girardot del estado Aragua el haber desempeñado por lo menos (02) periodos legales la función publica de Concejal, puedan completar el termino mínimo equivalente a cuatro (04) periodos legales computando los años de servicios prestados en órganos de gobierno de la administración publica.

CONSIDERANDO

Que conforme al articulo 4° de la Ordenanza sobre Previsión Social del Concejal, el beneficio de jubilación previsto en este cuerpo normativo, otorga el derecho a percibir una remuneración equivalente al cien por ciento (100%) de la remuneración integral que tuviere asignada para la fecha los concejales activos, asi como cualquier otro beneficio social, a aquellos concejales que hubieren cumplido cuatro (04) periodos en ejercicio de la concejalia o su equivalente y, del ochenta por ciento (80%) a aquellos concejales que hubieran cumplido tres (03) periodos en ejercicio de la concejalia equivalente.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.270.846, cuenta con cuarenta y siete (47) años de edad, con fecha de nacimiento 15 de julio de 1966, ha ejercido las funciones de Concejal en el Municipio Girardot del estado Aragua durante 13 años, consecutivos, equivalente a tres periodos, resultando electo en los comicios de diciembre de 2000 y estando incorporado a sus funciones edilicias por un tiempo mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de cada mandato: y, en consecuencia se ha hecho acreedor al beneficio de jubilación contemplado en el articulo 2° segundo párrafo de la comentada Ordenanza Sobre Previsión Social del Concejal.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano J.J.T.P., antes identificado, solicito formalmente su jubilación ante el Concejo Municipal, por intermedio de la Secretaria Municipal, conforme a lo previsto en el articulo 7° de la citada Ordenanza Sobre Previsión Social del Concejal.

ACUERDA

ARTICULO PRIMERO: Otorgar el beneficio de jubilación de acuerdo con lo establecido en el articulo 2° Parágrafo Segundo de la Ordenanza Sobre Previsión Social del Concejal, al ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.270.846 la cual se hará efectiva a partir del 01 de diciembre de 2013.

ARTICULO SEGUNDO: La pensión de jubilación mensual del ciudadano J.J.T.P. será de TRECE MIL QUINIENTOS TRECE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 13.513,65), equivalente al cien por ciento (100%) de la remuneración integral que tienen asignados a la fecha los concejales activos, así como los demás beneficios sociales.

(Omissis…)

En vista de ello, se observa que el Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante acuerdo N° 650 le otorgo al ciudadano J.J.T.P. el beneficio de jubilación, según lo establecido en el articulo 2° Parágrafo Segundo de la Ordenanza Sobre Previsión Social del Concejal, por lo que ante esta situación, es necesario que este Juzgado Superior indique que los porcentajes y montos que integran la pensión de jubilación como derecho del trabajador o funcionario, constituye una situación jurídica que se encuentra prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En ese aspecto, se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, al momento de emitir el referido acuerdo Nº 650, que dio lugar al beneficio de jubilacion otorgado al hoy en día querellante, baso sus pretensiones conforme a la Ordenanza Sobre Previsión Social del Concejal, la cual no consta que haya sido consignada al presente expediente judicial, y en base a lo establecido en el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Publico, el cual es del tenor siguiente:

Articulo 22. Las jubilaciones y pensiones de los altos funcionarios, altas funcionarías, personal de alto nivel y de dirección del. Poder Público y de elección popular se rige por los principios de universalidad, integralidad, eficiencia, financiamiento solidario, contributivo y unitario, estando integradas al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas del Sistema de Seguridad Social.

En síntesis con el artículo anteriormente citado, se evidencia de la Disposición Transitoria Primera de dicha ley, lo siguiente:

Primera. Hasta tanto entre en vigencia la ley que regula el régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, las jubilaciones y pensiones de los altos funcionarios, altas funcionarías, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público, en sus diferente ramas y niveles, se regirán por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los listados y de los Municipios, en cuanto a los años de servicios, montos de cotizaciones y porcentajes de las prestaciones económicas que se cancelen, las cuales serán aplicables.

Los funcionarios y funcionarías de elección popular continuarán con el régimen de jubilación previsto en los instrumentos normativos vigentes a la fecha de la promulgación de esta Ley. (Subrayado de este Juzgado Superior).

Ahora bien, se infiere claramente, de lo anteriormente expuesto, que hasta tanto entre en vigencia la ley que regule el régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, las jubilaciones concernientes a los altos funcionarios se regirá por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Publica Nacional.

En síntesis con ello, debe establecer esta Jurisdicente que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Publica Nacional, regula lo relativo al beneficio de pensión que pueden percibir los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública, así como lo relacionado a los montos en que dichas pensiones sean fijadas de conformidad con la situación de hecho que dan cabida al nacimiento de éstas. Tal idea se hace patente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La Ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales

Se entiende del contenido de dicho artículo, que la facultad para dictar leyes que tiendan a regular lo referente a estos derechos sociales (pensión y jubilación) es competencia del Poder Legislativo, específicamente, la Asamblea Nacional, toda vez que al hacerse referencia a “la ley nacional”, se da por entendido que es únicamente este órgano el que puede legislar sobre esa materia, materializando en tal sentido, el principio de reserva legal.

Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2338 (expediente N° 00-1455) de fecha 21 de Noviembre de 2001, señaló respecto a la reserva legal, lo siguiente:

Al respecto quiere precisar esta Sala, que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal.

(omissis)

Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

De lo anteriormente expuesto, se puede inferir que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos sean Nacionales, Estadales o Municipales, es materia cuya regulación se encuentra estrictamente reservada legalmente al Poder Legislativo, tal y como se señala en el citado artículo 147 del texto Constitucional, ya que es la Asamblea Nacional el único órgano del Estado con competencia Constitucionalmente atribuida para sancionar todos los cuerpos normativos que tiendan a regular lo referente a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, sean nacionales estadales o municipales. En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1482, de fecha 06 de Agosto de 2008, estableció lo siguiente:

A este respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional, conforme lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”

La referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció en sentencia N° 2009-51, de ulterior data (21 de Enero de 2009), un criterio semejante el cual es el siguiente:

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.

Lo anteriormente expuesto lleva a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Es necesario indicar conforme a la jurisprudencia citada, que aunque la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; sea el cuerpo normativo que rige la materia de jubilaciones y pensiones, el criterio jurisprudencial que estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 736, expediente 2005-5473, del 27 de Mayo de 2009, y ratificado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, dio la posibilidad de que dicha institución inherente a los derechos sociales (jubilación), pueda ser objeto de contratación por parte de los órganos del poder público estadal y municipal. En tal sentido, la referida sentencia de la Sala Política Administrativa establece entre otras consideraciones, lo siguiente:

“ (omissis)

En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

En concordancia con lo anteriormente expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la mencionada sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció lo siguiente:

“(omissis)

Ahora bien, de un detenido análisis del fallo objeto de la solicitud de revisión, se evidencia que la interpretación realizada por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa de este M.T., se encuentra ajustada a derecho, toda vez que realizó una interpretación hermenéutica de la norma, tomando en cuenta no sólo el contexto histórico constitucional, sino también el contenido literal y el marco normativo que se concatena con el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para concluir que son válidos y exigibles los contratos o convenios colectivos en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley supra citada -18 de julio de 1986, para lo cual, deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

Ello no quiere decir, que se desmejoren las condiciones de los funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sino que más bien se reconoce la posibilidad de que dichos regímenes pueden ser mejorados, a partir de lo previsto en la Ley, siempre en función de la progresividad de los derechos laborales, sin que ello pueda considerarse una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación. Queda claro, que la validez de esos contratos se deriva de la aprobación del Ejecutivo Nacional, ya que este constituye el órgano rector dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues dicta en general los lineamientos y las políticas económicas y gubernamentales que regirán a los diferentes niveles políticos territoriales.

Observa la Sala que, contrario a lo afirmado por el solicitante de la revisión, la sentencia N° 736 dictada el 27 de mayo de 2009, por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa, no contradice ninguna doctrina vinculante de la Sala, pues las sentencias referidas por el Contralor del Estado Anzoátegui, en su escrito, reconocen la imposibilidad de los entes políticos territoriales menores de dictar leyes en materia de seguridad y previsión social.

Como puede inferirse de las jurisprudencias parcialmente trascritas, el cuerpo legal que ha de prevalecer a los fines de determinar la forma y modo en el cual ha de ser otorgado el beneficio de jubilación a los funcionarios públicos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, siendo aceptable en todo caso, aquellos acuerdo inter partes suscrito por los estados y los municipios, siempre que estos supongan una mejora a la condición en la cual se verán los funcionarios públicos una vez hayan sido jubilados, y siempre que sean aprobados por el Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, este Tribunal Superior debe indicar que el Acuerdo N° 650, de fecha 28 de noviembre de 2013, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el cual riela en los folios 14, 15 y 16 del presente expediente judicial, vulnera el principio de reserva legal establecido en el artículo 147 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho acuerdo no se rige por los requisitos primordiales para conceder del beneficio de jubilacion al ciudadano J.J.T.P., que si bien supera lo dispuesto en la Ley Nacional, no son validas toda vez que no cumplen con el requisito de la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional.

En efecto, debe ser insistente esta Jurisdicente al mencionar que la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional es un requisito sine qua non para la validez de cualquier disposición reglamentaria o contractual que tienda a regir de forma preferente lo relacionado al derecho de Jubilación y Pensión que tienen los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública. Esto es así, ya que en el campo practico pueden presentarse situaciones irregulares en las cuales la Administración Estadal o Municipal acuerda otorgar el beneficio de jubilación superando en sobremanera los limites raciones por los cuales pueda ser acordado, entendidos estos limites como el tiempo de servicio y el porcentaje respectivo.

Es importante mencionar que con base a lo anteriormente expuesto, no quedo evidenciado en autos que el Ejecutivo Nacional haya aprobado las disposiciones establecidas en el referido acuerdo Nº 650, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, en el cual se estableció lo relativo al derecho de jubilación otorgado al ciudadano J.J.T.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, mal puede este órgano jurisdiccional desestimar, que en dicho beneficio de jubilacion no se cumplieron con los parámetros de ley establecidos, para suponer que a) es de estricta reserva legal al Poder Legislativo, y b) No cumple con los extremos necesarios para derogar lo dispuesto en la Ley Nacional, y ser válida, en este caso, la aprobación del Ejecutivo Nacional. Y así se establece.

PUNTO PREVIO

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE DEMANDA

Observa este Juzgado Superior en el escrito de contestación de demanda, consignado por el ciudadano E.J.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 113.289, que el mismo alego como punto previo lo siguiente:

Omissis…Como punto previo y en vista de la querella interpuesta en fecha 26 de febrero de 2014, y de la cual su representado fue notificado en fecha 28 de abril de 2014, con base a lo previsto en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su numeral 4, solicita que este Juzgado superior se declare inadmisible la presente querella interpuesta, por cuanto el querellante no acompaño documentación alguna que acredite su condición de Concejal, ni documentación alguna que de la que se desprenda la cantidad percibida por concepto de emolumentos a el querellante, así como tampoco existe, o se acompaño documentación alguna donde se evidencie la obligación por parte de su representado al pago de los conceptos demandados…

En atención a lo anterior, es menester aludir a lo establecido en el artículo 35 numeral 4° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad (Omissis)…

De igual manera, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 33 eiusdem, el cual establece los requisitos que debe contener toda demanda al momento de su interposición; y en especial referencia al numeral 7° de dicho articulo, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 33: El escrito de demanda deberá expresa:

1. Identificación del tribunal ante el cual se interpone

2. Nombre, apellido y domicilio de las partes, carácter con que actúan, su domicilio procesal y correo electrónico, si lo tuviere.

3. Si alguna de las partes fuese persona jurídica deberá indicar la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4. La creación de los hechos y los fundamentos de derecho son sus respectivas conclusiones.

5. Si lo que se pretende es la indemnización de daños y perjuicios, deberá indicarse el fundamento del reclamo y su intimación.

6. Los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado. Los que deberán producirse con el escrito de demanda.

7. Identificación del apoderado y la consignación del poder.

En casos justificados podrá presentarse la demanda en forma oral ante el tribunal, el cual ordenara su trascripción, la negativa a aceptar la presentación oral deberá estar motivada por escrito.

Ahora bien, de las normas transcritas, interpreta este órgano jurisdiccional que la consignación junto al escrito libelar de los documentos fundamentales es indispensable como requisito de admisibilidad de la acción propuesta.

Es por ello, que debe esta juzgadora señalar que con relación a la falta de los documentos o actos administrativos indispensables para verificar si la acción es admisible o no, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 2.538 de fecha 15 de noviembre de 2006 (caso: Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes), estableció lo siguiente:

…la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva…

.

Posteriormente, la misma Sala, en sentencia Nº 1.530, de fecha 28 de octubre de 2009 (caso: Cooperativa Colanta LTDA), ratificó el anterior criterio, y al efecto, señaló que:

…mediante sentencia Nº 01759 de fecha 31 de octubre de 2007, caso: Del Sur Banco Universal, C.A., la Sala aseveró que:

´…la identificación precisa del acto impugnado que hizo la parte actora en su escrito, resultaba suficiente a los efectos de presentar su recurso de nulidad, ya que, según el criterio jurisprudencial al cual se aludió supra, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le correspondía solicitar los antecedentes administrativos respectivos, los cuales en principio debían contener todos los recaudos fundamentales para verificar su admisibilidad…´.

(…) Bajo las anteriores premisas, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible el recurso interpuesto, por no constar en el expediente los escritos de oposición presentados ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual en fecha 13 de diciembre de 2002. No obstante, observa esta Sala que tal declaratoria fue realizada sin haberse solicitado previamente los antecedentes administrativos relacionados con el caso, los cuales, en principio, deben contener los recaudos fundamentales para así verificar la admisibilidad del recurso, salvaguardando con ello los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el aparte décimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.(…) De otra parte y sin perjuicio de lo anterior, advierte esta Sala que en aquellos casos de imposibilidad para recabar los antecedentes administrativos, el órgano jurisdiccional debe notificar a la parte recurrente a fin de brindarle la posibilidad de consignar los anexos respectivos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, ante la ausencia de los antecedentes administrativos, pero en el supuesto de que la propia actora consigne sus respectivos recaudos, el Tribunal debe igualmente apreciarlos, sin que ello implique una valoración probatoria definitiva, ajena a esa etapa del juicio. Así también se declara…

. De la jurisprudencia transcrita se desprende que si la parte accionante indica con precisión los datos de los documentos o actos administrativos en los cuales fundamenta el recurso, aún cuando no las anexe al libelo, no debe declararse inadmisible el recurso interpuesto, ya que los señalados documentos, en principio, forman parte del expediente administrativo que debe ser requerido por el Juzgado en la oportunidad de la admisión del recurso, de ser el caso, todo ello en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione.

En vista de lo establecido en los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, estima esta sentenciadora que el inadmitir el recurso por la falta de presentación de los documentos a que hace referencia el artículo 35, numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, conjuntamente con el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, incurriría en un excesivo formalismo que atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, el accionante identificó claramente en su escrito recursivo el hecho generador de su pretensión, cuando indicó que: “Omissis…en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante sesión extraordinaria, acuerdo Nº 650, me fue otorgado el beneficio de jubilación, con un goce de salario de Trece Mil Quinientos Trece Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.513,65),[…] dicho beneficio de jubilación se hizo efectivo a partir del 01 de diciembre de 2013. Mantuve una relación laboral con el Municipio Girardot del estado Aragua durante trece (13) años ininterrumpidos. Sin que hasta la presente fecha le hayan pagados lo correspondiente a sus prestaciones sociales e intereses, y en virtud de que se han reclamado extrajudicialmente las mismas y ha sido imposible que se el efectivo pago…”

No obstante a ello se evidencia, que la parte querellante al momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, acompaño junto a su escrito libelar, los siguientes documentos:

1. Copia fotostática del Acta Nº 104 celebrada en fecha 11 de diciembre de 2000, en la cual fue nombrado el hoy en día querellante como Concejal del Municipio Girardot del estado Aragua.

2. Copia fotostática de la notificación Nº 877/13, emitida por el Concejo Municipal de Girardot, en la cual se le informo a la Directora de Recursos Humanos de dicho Concejo Municipal que mediante Acuerdo Nº 650, fue aprobado los beneficios de jubilacion de dos concejales, entre ellos el hoy en día querellante J.J.T.P..

3. Copia fotostáticas del oficio Nº 1040 de fecha 23 de junio de 2011 emitido por la Dirección General de Control de estados y Municipios, dirigido al ciudadano F.V.M. en su carácter de Contralor Municipal del Municipio L.I.d.V. la Pascua, estado Guarico.

Ante tal situación y siendo que la constatación de tal circunstancia es relevante en primer término para la admisibilidad del recurso, podrá efectuarse del expediente administrativo que consignara el órgano recurrido, previa solicitud del Tribunal, dado que la admisibilidad del recurso puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa. En tal sentido, debe este órgano jurisdiccional declarar improcedente la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad solicitada por la representación judicial del municipio querellado. Así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Decididos como se encuentran los puntos previos anteriormente expuestos, evidencia este Juzgado Superior que la pretensión de la parte recurrente se sintetiza a determinar si se dieron los supuestos previstos en la Ley, para determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales requeridos por el ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846. a tales fines, considera necesario esta jurisdicente realizar ciertas consideraciones en cuanto al cargo y funciones que ostentaba el referido ciudadano, en la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, para lo cual se observa lo siguiente:

Alega el querellante que, en el mes de diciembre de 2000, resulto electo mediante comicios en esa misma fecha como Concejal, al Municipio Girardot del estado Aragua, tal y como se evidencia en el Acta Nº 104, mediante sesión extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2000, por lo que se inicio una relación laboral con el Municipio Girardot del estado Aragua, con sede en el Palacio Municipal de la referida Alcaldía.

Seguidamente alega que, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante sesión extraordinaria, acuerdo Nº 650, le fue otorgado el beneficio de jubilación, con un goce de salario de Trece Mil Quinientos Trece Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.513,65), así como los demás beneficios sociales de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 2° de la Ordenanza sobre Previsión Social de los Concejales Nº 535, de fecha 20 de abril de 1998, en concordancia con el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Publico.

Y que dicho beneficio de jubilación se hizo efectivo a partir del 01 de diciembre de 2013. Por lo que alega que mantuvo una relación laboral con el Municipio Girardot del estado Aragua durante trece (13) años ininterrumpidos. Sin que hasta la presente fecha le hayan pagados lo correspondiente a sus prestaciones sociales e intereses, y en virtud de que se han reclamado extrajudicialmente las mismas y ha sido imposible que se el el efectivo pago.

En ese aspecto, se evidencia que el municipio querellado mediante sus apoderados judiciales, el ciudadano abogado E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 113.289 alego en ese aspecto que, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.J.T.P., en contra del municipio Girardot del estado Aragua, por lo cual niega cualquier relación funcionarial en su representado y el querellante, de conformidad con lo previsto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en su articulo 88, numeral 7. Razón por la cual el ciudadano alcalde no tiene la competencia expresa para la designación o remoción de los Concejales, pues ellos ostentan un cargo de elección popular y en consecuencia de ello alega que son simplemente ciudadanos que ocupan un cargo de elección popular y por ello no existe una relación de subordinación entre los integrantes del Concejo Municipal de Girardot y su representada.

Continuo expresando en su escrito de contestación que, niega, rechaza y contradice que el querellante deba ser catalogado como funcionario publico, ya que el mismo no se encuentra amparado bajo las disposiciones constitucionales legales, que rigen para los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel, de confianza y/o de carrera dentro de la Administración Publica Municipal; en virtud de que el querellante, al ocupar el cargo de Concejal, el mismo, es obtenido mediante el voto secreto y directo de los ciudadanos y su posterior acreditación por el Órgano Electoral competente; y no con base a los parámetros establecidos en el articulo 146 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 3, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Y que por tales razones, niega, rechaza y contradice que el querellante devengue un salario de Bs. 13.513,65, en virtud de que como lo ha manifestado en líneas anteriores, los Concejales devengan Dietas y en forma alguna dicho concepto es equiparable al concepto Salario, siendo ese ultimo concepto el derivado de una prestación de servicio laboral bajo dependencia lo cual tampoco es ajustable al caso que nos ocupa, y en virtud de ello es que la remuneración de los Concejales se establece por ley en una cantidad equivalente a cinco (05) salarios mínimos urbanos mensuales, todo ello en cumplimiento de lo previsto en el articulo 13 de la Ley orgánica de emolumentos, pensiones y jubilaciones de los Altos funcionarios y Altas funcionarios del Poder Publico, establece como monto máximo por concepto de emolumentos a cinco (05) salarios mínimos urbanos.

En ese sentido, y para el caso que nos ocupa, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación la sentencia Nº 2008-1321, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de julio de 2008, Caso: J.R.S., en la cual se estableció lo siguiente:

…La remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal…

En este mismo orden de ideas y conforme al criterio anteriormente trascrito, resulta pertinente para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo establecido en el primer aparte del articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “Los cargos de los órganos de la Administración Publica son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Publica y los demás que determine la ley.” (Negrillas de este Juzgado Superior).

En ese aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo interprete de la Constitución Nacional, estableció mediante sentencia Nº 2149 de 14 de noviembre de 2007, resolviendo un recurso de revisión, que:

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, que en atención al aludido criterio jurisprudencial y a la disposición normativa contenida en el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los cargos dentro de la Administracion Publica, solo serán de carrera, excluyéndose los cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular, contratados y obreros, y que pese a ello el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público. Razón por la cual y para el caso que nos ocupa, los concejales municipales y demás miembros de las juntas parroquiales, detentan como “Cargos de Elección Popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de contrato, prestan sus servicios en la Administración Publica.

De manera que en lo relativo a las remuneraciones percibidas por los Concejales o demás miembros de las Juntas Parroquiales, se observa que en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, dispone lo siguiente:

“Articulo 79 (LOPPM): La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el limite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función publica de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquellas y sostenible para las finanzas municipales.

Asimismo, resulta oportuno para este Juzgado Superior traer a colación lo establecido en el artículo 95 numeral 21 de la mencionada ley, el cual expresa que:

“Articulo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…) 21° Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.(…)

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.

Sobre este particular, estima necesario este Juzgado Superior efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual, en un caso similar, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 1478, de fecha 29 de febrero de 2012 (Caso: H.C. vs el Municipio Guacara del estado Carabobo, señalo lo siguiente:

Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: J.A.P.F., y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007 (caso: P.J.P.V.. Municipio Iribarren del Estado Lara) en los términos siguientes:

“Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

Así pues, se colige que la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Ello así, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

[...] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal

.

En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.

Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, y así se decide.

En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto que: i) Éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) El mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) Que tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.

Con base en los razonamientos explanados supra, esta Corte desestima los argumentos presentados por el querellante, relativos a la cancelación de los bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se declara.

Por lo tanto, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, y verificada como ha sido por este Órgano Jurisdiccional la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “[...] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal.”

En conclusión, estima este Juzgado Superior que conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales o Concejalas, perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1493 de fecha 4 de febrero de 2009, caso: R.G., y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: J.F., ambos contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas).

Corresponde entonces acotar, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo, del cual dicha naturaleza se desprenden como servidores publicos al servicio de la ciudadania y el cual se encientra regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para este Juzgado Superior que en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago del examinado beneficio, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo.

En virtud de todo lo expuesto, mal puede este Tribunal Superior otorgar al querellante, los beneficios derivados de una relación laboral, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tal concepto va dirigido a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.

Ahora bien, conforme a las consideraciones expuestas anteriormente, que dan lugar expresamente a que los Concejales o Concejalas detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual, no puede ser equiparada al concepto de “salario”, y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales.

En consecuencia, y en aplicación a los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta juzgadora considera que el argumento esgrimido por el querellante, en cuanto al pago de prestaciones sociales, así como al pago de los intereses de mora, previstos en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y lo previsto en los artículos 18, 19 y 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, no son procedentes toda vez que, conforme se menciono anteriormente, los miembros del C.M. detentan cargos de elección popular, y se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional que surgan como consecuencia de una relación de carácter laboral. Así se decide.

-VI-

DECISION

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY. Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 7.270.846, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua.

SEGUNDO

SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: J.J.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.270.846, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, bajo oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 09:03 a.m, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

Materia: Contencioso Administrativa

MGS/SR/gavs.

Exp. Nº DP02-G-2014-000024