Decisión nº IG01201100000101 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 24 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000012

ASUNTO : IP01-R-2011-000012

JUEZA SUPERIOR PONENTE: C.N.Z..

Se dio ingreso a esta Corte de Apelaciones el presente asunto signado bajo el número IP01-R-2011-000012, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, contentivo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.J.G.C. y NERSY SIRIT ROVERO, venezolano, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nº 13.203.872 y 13.662.236, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 101.837 y 92.338, con domicilio procesal en la Av. B.V. entre calles Garcés y calle Mariño, Edif. Don E.I., piso 1, oficina Nº 04, Urb. S.I., Punto Fijo del Estado Falcón , actuando en este acto como Defensores Privados del ciudadano JO.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.227.017, residenciado en la calle Girardot con calle Panamá, Nº 78 de Punto Fijo Estado Falcón, en contra de la decisión dictada en fecha 12/10/2010 y publicada en fecha 17/10/2010, por el referido Juzgado, presidido por el Abogado J.L.S.R., con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2008-001111, seguido en contra del precitado ciudadano imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano N.J.C.M. (Occiso); mediante la cual se le decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 09 de febrero de 2011, oportunidad en la que fue designada como ponente la Jueza Suplente EURIDYS HERNÁNDEZ, siendo devuelto el presente asunto a su Tribunal de origen para subsanación por omisión.

En fecha 4 de marzo de 2011, se dictó Auto por medio del cual se da reingreso al asunto procedente del Tribunal Primero de Control de Punto Fijo.

En la misma fecha se Aboca al conocimiento de la causa la Dra. G.O.R. y la Dra. C.N.Z., en virtud de haberse incorporado a sus labores habituales luego del disfrute de sus vacaciones legales, quedando la Corte constituida de la siguiente manera: Jueza Titular y Presidente: G.Z.O.R., Jueza Provisoria y Ponente: C.N.Z., y el Juez Provisorio: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ.

En fecha 10 de Marzo de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho esto, se observa al folio dieciocho (18) de las actuaciones que fueron remitidos a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el día 16 de noviembre de 2010, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento se hicieron efectivas el día 19 de noviembre de 2010, y fue agregada al asunto en fecha 26/01/2011; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la Representación Fiscal no consignó escrito de contestación a la apelación.

Señalado lo anterior, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento al fondo de asunto bajo estudio, tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra auto publicado por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, el día 17 de Octubre de 2010, en el asunto IP11-P-2011-001111, resolución esta que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, procediendo a plantear el recurso en los siguientes términos:

En principio refirió la parte quejosa que: “… Perseguimos la impugnación de este auto y se deje sin efecto la medida privativa a la libertad dictada por el tribunal en cuestión y reintegre la garantía constitucional de libertad a favor de nuestro defendido ya identificado por carecer de fundados elementos de convicción y considerar desproporcionada tal medida para su defendido…”

De seguidas la parte actora procedió a plantear las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA.

La parte actora alegó en su primera denuncia a lo que denominó “…De la falta de Pluralidad de Elementos de Convicción…”, realizando de seguidas un extracto de lo aducido por en Tribunal de apelado, en su decisión de fecha 17/10/2010, exponiendo al respecto que: “…en aras de la lealtad, probidad, la buena fe y el decoro de las partes, NUNCA ha negado la existencia de un hecho punible dados los elementos que dan fe de QUE EXISTE UN HECHO PUNIBLE por existir un protocolo de Autopsia, que constata la existencia de un cadáver, configurando este el cuerpo del delito en el homicidio. Pero el Juez solo narra y copia 09 elementos y de los 09 solo 1 es que da el indicativo de la posible participación del Imputado de marras, y no es suficiente el mismo ya que deben existir 2 o mas para que exista Pluralidad, y Solo hay una referencia y los 08 restantes solo son elementos para demostrar la existencia del hecho punible en cuestión y NO PARA INDIVIDUALIZAR LA PARTICIPACION DE NUESTRO DEFENDIDO EN ESOS HECHOS…”

De seguidas señalo la parte apelante cada uno de los elementos de convicción explanados por el juez del A Quo en su decisión motivada para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JO.A.S.M., haciendo referencia al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA.

La parte quejosa arguyó en su segunda denuncia a lo que denominó “…De la falta de citación por parte del Ministerio Publico) retroactividad jurisprudencial como fuente directa del derecho hoy día, para imputar a nuestro defendido para la fecha en que comenzó la investigación Penal (2008)…”, narrando al respecto:

Que en fecha 02 de Junio de 2008 la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico solícito Orden de aprehensión en contra de su defendido ciudadano JOSCAR A.S.-IEZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en perjuicio del Ciudadano N.J.C.M., siendo aprehendido en fecha 08 de octubre de 2010, por funcionarios adscritos a Polifalcon del SECTOR LOS PEDROS CARRETERA NACIONAL F.Z. delE.F..

Señala el apelante que aun habiendo transcurrido el término de un mes y ocho días desde la fecha de solicitud de la orden de aprehensión, su defendido no fue nunca citado a que se le impusiera de los hechos que se le investigaban, ni llamado a ningún Órgano de Investigación o a la sede del Ministerio Público a los fines de que se le realizara el proceso de Imputación Formal de los hechos que presumiblemente se encontraba involucrado, sino que de manera tempestiva y temeraria fue solicitada dicha orden de aprehensión, violando en todo momento principios constitucionales sagrados contemplado en el artículo 49.1.3 de la carta magna y artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta que la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos.

Seguidamente refiere la parte actora a que “…una vez que alguien es objeto del señalamiento, en cuestión, para que pueda cumplirse el debido proceso el Ministerio Público está obligado a CITARLO a la celebración de la audiencia de “imputación Formal o instructiva de Cargos”, con lo cual se evita una investigación clandestina, en deterioro del derecho a la defensa. (Hildemaro G.M., Pagina 26-27, La Imputación Formal O Instructiva de Cargos, año 2008-2009)…”

Narra que el Ministerio Publico en su oportunidad solo se enfrascó en buscar la detención de su Defendido viéndolo como un OBJETO DEL PROCESO y no como SUJETO DEL PROCESO y que no hay en la causa, algún llamado del representante Fiscal a sabiendas que solo había en las actas que conforman el presente asunto penal, un solo elemento Indicativo para presumir que el ciudadano Joscar A.S. pudo haber tenido participación en el hecho punible que nos lleva a esta acción.

Citó el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo que “…si bien es cierto que no podemos hablar de ley general como tal, no es menos cierto que la misma Jurisprudencia ha aclarado lagunas y vacíos existentes en la misma norma. Este defensa está clara que para hoy día no existe impedimento alguno para que el ministerio publico solicite la orden de aprehensión contra cualquier ciudadano siempre y cuando cumplan con los requisitos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal. Pero la situación planteada es que para le fecha la Jurisprudencia era clara, era obligación de la Fiscalía de citar al Imputado y si este no acudía al llamado y era contumaz en el proceso, se presumía LA IMPOSIBILIDAD DE PODER SOMETER AL PROCESO y requería de una medida para el aseguramiento del mismo a todos los actos procesales. En el caso de marras no ocurrió eso. El ministerio Público nunca llamó a nuestro defendido y el mismo se entera que tiene orden de aprehensión es cuando lo detienen en la Alcabala Los Pedros y comienza el calvario Procesal…”

Invoca el principio de irretroactividad de la ley establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., dicta una sentencia el 12/07/2000, expediente Nº C00-0009, en que declara que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena.

Adujo que frente a este principio debe sentarse también, como regla, el de la no ultractividad de la norma drogada, vale decir el de la ineficacia total de la norma derogada desde el preciso momento en que perdió su vigencia.

TERCERA DENUNCIA

La parte quejosa dedicó la tercera denuncia del presente recurso a lo que denominó “… De la Nulidad Procesal…”, procediendo a fundamentar el mismo en los siguientes términos:

Hace referencia “…a que se evidencia en las actas Procesales TRANSCRIPCION DE NOVEDADES mediante el cual asientan que “…en fecha 25 de abril de 2008, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche se recibió llamada telefónica de parte de la centralista de guardia de la Policía Local, donde informaba que en la morgue de la clínica la Familia, de esta ciudad se encontraba el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo masculino quien en vida respondía al nombre de N.J.C.M., presentando heridas por arma de fuego....“ Y así se prosigue con la Investigación y la práctica de diligencias urgentes y necesarias por parte de los Órganos Auxiliares del Ministerio Publico como lo fueron ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 25 de abril 2008 (Clínica la Familia folio 02), INSPECCIÓN TECNÍCA EN SITIO DE SUCESO, de fecha 25 de abril de 2008 (trasladado hasta la calle BRASIL, entre Altagracia y Girardot vía pública), INSPECCIÓN TECNICA A CADAVER de fecha 25 de abril del 2008 (trasladado hasta la morgue del hospital “Dr. R.C.S. folio 03), ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de abril del 2008 (Ciudadano H.E.C.M. folio 12 Y 13 ), ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de abril del 2008 (ciudadana CUICAS P.I.J. folio 14) , y es en fecha 29 de abril del 2008 que el Ministerio Publico fue notificado de tal hecho punible y que así se evidencia del Auto de Apertura de Investigación fechado en ese día, quiere decir entonces que el órgano auxiliar (CICPC) realizo todas estas diligencias sin notificar previamente al “Director del proceso”??, Tardo entonces más de 72 horas para notificar al Ministerio Publico? Quien controló la licitud de estas diligencias?, si bien es cierto que los Órganos de Investigación pueden actuar de oficio en los casos de flagrancia, realizar inspecciones en el lugar del hecho, recopilar evidencias, tampoco es menos cierto que la ley prevé hacerlo en un plazo NO MAYOR de 12 horas tal y como lo establece el artículo 113, 114 del Código Orgánico Procesal Penal, ¿porque demoraron tanto tiempo para notificar el hecho crimen al “director del proceso”?...”

Cita el apelante los artículos 113 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Representante del Ministerio Publico al tener conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible, debe dictar la respectiva orden o auto de Inicio de la Investigación, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el articulo 283 eiusdem.

Invoca de igual forma el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal como Principio básico, aduciendo que la postura doctrinaria que algunos actos convergen de los requisitos exigidos por la norma adjetiva puedan ser corregidos e incluso ratificados o aprobados conforme lo prevée el COPP, bien sea por la vía de depuración a instancia de parte o de oficio, sin embargo no todos alcanzan la subsanación jurídica teniendo que ser expulsados del proceso penal, toda vez que no causan ni causaran validez probatoria alguna, la exclusión del acto procesal realizado en contravención de las formalidades instituidas por el COPP, son las sanciones más embarazosas que impone el Legislador como castigo a los sujetos procesales en particular, hacemos referencia de manera obvia a las nulidades absolutas.

Por último, la parte actora solicitó a esta Alzada, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoque en todas y cada una de su partes el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad SIN RESTRICCIONES de su defendido.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Conforme se extrae del recurso de apelación anteriormente descrito, se verifica que se ha elevado al conocimiento del esta Alzada el cuestionamiento que hace el apelante a la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo que acordó Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido JO.A.S.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano N.J.C.M. (Occiso).

Ahora bien, la defensa impugna la decisión recurrida porque en la misma no existe una pluralidad de elementos de convicción que indiquen la participación de su defendido en el hecho ilícito que se le atribuye, de igual forma denuncia una violación Constitucional en contra de su defendido, debido a la falta de citación por parte del Ministerio Público para ser impuesto su defendido de los hechos por los cuales se investigaba o ser imputado formalmente, sino que de manera tempestiva y temeraria se le libró orden de aprehensión; por ultimo hace referencia a una nulidad procesal al haberse practicado por el órgano policial una serie de diligencias investigativas sin antes habérsele notificado del hecho al representante del Ministerio Público, violentando así normas de carácter Constitucional.

Delimitadas cada una de las denuncias efectuadas por el apelante, procede esta alzada a entrar a conocer el fondo de las situaciones planteadas de manera individual y en los términos siguientes:

Respecto a la primera denuncia efectuada por la defensa referente a la falta de pluralidad de elementos, verificó esta Corte de Apelaciones de las actas que rielen en las actuaciones que reposan ante esta alzada, del folio 65 al 75, auto emitido por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 05/06/2008, por medio del cual decretó con lugar la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público en fecha 02 de Junio de 2008, en contra del ciudadano JO.A.S.M., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por su presunta participación en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la victima N.J.C.M. (OCCISO).

De igual forma se extrae que en fecha 12 de Octubre de 2010, se realizo luego de haberse hecho efectivo la referida orden de aprehensión audiencia de presentación del imputado JO.A.S.M. por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, donde el Juez A quo, dejó constancia de lo siguiente:

… Seguidamente la ciudadana Juez explica la naturaleza del Acto y concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso los fundamentos de hecho y de derecho de su solicitud, ratificando en todas y cada una de sus partes su escrito de orden de aprehensión: Solicitando la Medida Preventiva de Libertad de por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano JO.A.S.M. se encuentra incurso en la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. Es todo…”

De los párrafos descritos se evidencia que el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a la Jueza A quo, la ratificación de la medida judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que la Juzgadora concluyó, después de oír a las partes, con lo siguiente:

….Seguidamente el Juez oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto procedió brevemente a exponer los fundamentos de hecho y de derecho de su determinación Judicial para posteriormente dar a conocer su dispositiva la cual es del tenor siguiente: DECRETA PRIMERO: MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado JO.A.S.M., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en ele articulo 405 del Código Penal vigente en perjuicio de N.J.C.M. (OCCISO), de conformidad con el articulo 250, 521 y 252 del COPP. SEGUNDO: se ordena la aplicación del procedimiento ordinario solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público, TERCERO: Líbrese la correspondiente Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la Internado Judicial Estado Falcón. Se procederá a fundamentar por auto separado la presente y posterior a su publicación serán notificadas las partes. Remítanse las presentes actuaciones a la respectiva Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad legal. Quedando todos los presentes notificados de lo acordado. Este tribunal acuerda las copias certificadas de la totalidad del presente del auto motivado por no ser contrario a derecho. Cúmplase. Es todo…

Así mismo el Tribunal recurrido en su auto motivado de fecha 17/10/2010, expresó como fundamento para tomar su decisión, además de tomar en cuenta los elementos de presentados en su oportunidad por el representante fiscal para solicitar la orden de Aprehensión, índico que:

…En tal sentido, es por lo que este Tribunal considera por consiguiente que se encuentran acreditadas suficientemente las exigencias del artículo 250 ordinal 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la comisión de un delito que por la data del tiempo de su comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, pues del análisis del tiempo en que ocurrieron los hechos, no ha transcurrido el tiempo que exige la ley para la prescripción, así como los suficientes y concordantes elementos de convicción para considerar que el imputado de autos es autor o participe en su comisión, en ese sentido, es de observar de los elementos de convicción antes transcritos, que de los mismos se infiere la posible participación del imputado O.A.S.M., en el hecho que se le imputa, pues del análisis de las entrevistas de los testigos de los hechos, se observa que los mismos son contestes en afirmar que efectivamente el autor del disparo en contra de la humanidad de la víctima N.J.C., fue presuntamente el ciudadano O.A.S.M., al concordar lo manifestado en que este provisto de un arma de fuego, le realizó el disparo a la víctima, por cuanto se encontraban discutiendo, siendo este dicho corroborado con el Reconocimiento Médico Forense y el Protocolo de autopsia en el cual se deja constancia de la herida que presenta la víctima N.J.C., en su humanidad, fue producto del paso de proyectil disparado por un arma de fuego, dejándose constancia que la muerte fue producto de shock hipovolemico debido a ruptura visceral producido por proyectil de arma de fuego disparado al abdomen .

En tal sentido, considera quien aquí decide, que en virtud de las circunstancias como ocurrieron los hechos y lo dicho por los testigos en las diferentes entrevistas, aunado a la concordancia en el contenido de tales declaraciones y el resultado del reconocimiento forense, es que este Tribunal considera como adecuado el tipo penal que ha precalificado de manera temporal el Ministerio Público a la presente investigación, el cual es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, pues ha quedado demostrado con tales elementos de convicción, que la intención del sujeto activo era causarle la muerte a la víctima, al realizarle el disparo, que posteriormente desencadenó en su muerte como quedó legalmente comprobado con las experticias forenses.

En relación al ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, el cual exige: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Se constata entonces, que por la naturaleza del delito cometido el cual es un delito que va en contra de la vida humana, de carácter grave, como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia patria en este tipo de delitos contra las personas, y así como la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de un eventual juicio oral y público, la cual excede en su límite superior a los diez años, lo que hace improcedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas, al existir por tales razones una presunción razonable por el caso particular de peligro de fuga, todo conforme lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero y numerales 2º y 3, así como la existencia de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud que el imputado de autos pudiera influir en los familiares de la víctima, o testigos del procedimiento, lo cual se traduciría por esta razón en la posible obstaculización en la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y el derecho…

De los extractos arriba señalados del auto recurrido se logra comprender el por qué del criterio judicial asumido por la Jueza A quo cuando resuelve asegurar al imputado a los actos del proceso, al dictar medida judicial preventiva de libertad en su contra y al señalar que sí existen fundados elementos de convicción para presumir como autor o participe en el hecho punible que se investiga al ciudadano JO.A.S.M., al analizar conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establecen los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, realizando una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En torno a esto debe tenerse en cuenta que el delito que se le imputa al referido ciudadano quien fue aprehendido en virtud de haberse hecho efectiva una orden de aprehensión librada por un Tribunal de Control, en fecha 05/06/2008, es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, verificando el Juez de Instancia de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia del delito anteriormente descrito, el cuales no se encuentran evidentemente prescrito.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S. deV., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; teniéndose en el caso de marras que para la solicitud de orden de aprehensión incoada por el representante fiscal, se presentaron una serie de elementos, (transcritos anteriormente), que crearon convicción y fundamento a la juzgadora para la declaratoria con lugar de la misma, y de igual forma al haberse hecho efectiva dicha orden, fueron analizados nuevamente mediante la audiencia oral de presentación junto con los alegatos de las partes, para permitir concluir al juzgador con esta pluralidad de elementos de convicción, que en efecto el procesado de autos es autor o participe en el hecho que le atribuye el Ministerio Público.

Elementos éstos, que resultan suficientes a juicio de la Instancia y de esta Alzada, la concurrencia del segundo supuesto del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, como se evidencia de la entrevista de fecha 25 de Abril del 2008, tomada por el Funcionario Detective DREWIN GRANADILLO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, al ciudadano H.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.764.803 apartando a este ciudadano el conocimiento de hechos tenía refiriendo que observó que su hermano tirado en el pavimento sangrando que lo trasladaron hasta la Clínica Falcón donde le prestaron los primeros auxilios que en todo momento su hermano estuvo consciente y que ellos preguntaron el nombre de la persona que le había disparado a su hermano y les dijo O.S.; aunado a la entrevista realizada a la ciudadana CUICAS P.I.J., en fecha 25 de Abril de 2008, quien declara haber estado presente en el sitio del suceso cuando el hoy occiso N.J.C., fue a preguntar por su marido porque quería tomarse unas cervezas con él, a lo que ella le respondió que su esposo no se encontraba, y que el hoy occiso se quedó afuera conversando con ella pudo observar que venía el ciudadano O.S., apodado el salvaje y se detiene en su casa insultando al occiso, los dos se insultan pero el OSCAR saca un arma de fuego y le dispara luego cuando N.C. cae al piso él sale corriendo desconociendo su paradero, estos elementos de convicción vinculan al al imputado JO.A.S.M., en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la victima (OCCISO) delito este que le fuera atribuido por el Ministerio Público, el cuales al encontrarnos en una etapa incipiente del proceso, son considerados como precalificativos y no concluyentes, ya que queda a discrecionalidad del Representante del Ministerio Publico presentar mediante la acusación, si fuera el caso, definir por cuál delito acusará al imputado; teniendo igual facultad la defensa de contradecir tal acto mediante su descargo o contestación a la acusación, no asistiéndole la razón a la Defensa con respecto a esta denuncia, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia indicada por la defensa sobre la existencia de una violación a los Derechos Constitucionales en contra de su defendido, por cuanto no fue imputado formalmente por parte del Ministerio Público ni citado para ser impuesto de los hechos por los cuales se investigaba y habérsele solicitado de manera tempestiva y temeraria se librara orden de aprehensión en su contra.

En cuanto a esta segunda denuncia, observa esta Alzada que de la revisión de las actas procesales, en fecha 02 de Junio de2008 se desprende que el representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, presentó ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSCAR A.S.M., por encontrarse este presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano N.J.C.M., ordenando la apertura de la investigación, luego de tener conocimiento de los hechos acaecidos, en virtud de que en fecha 25/04/2008, se recibiera llamada telefónica ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Punto Fijo, de parte de la centralista de guardia de la policía local, en la cual informaban que en la morgue de la clínica La Familia, se encontraba el cuerpo sin signos vitales de quien en vida respondiera al nombre de N.J.C.M., trasladándose dichos funcionarios al referido centro asistencial según se desprende del acta policial de la misma fecha y de la cual se desprende que:

“… siendo atendidos por la, Dra. R.B., quien les indicó que efectivamente ingresó una persona con una herida a nivel del abdomen (flanco derecho) por arma de fuego y que posteriormente murió después de su ingreso, posteriormente sostuvieron entrevista con un ciudadano quien dijo ser hermano del occiso, quien fue identificado como. H.E.C.M., titular de la cédula de identidad N°. V-11.764.803, suministrándole dicho ciudadano, el nombre del occiso N.J.C.M., casado, residenciado en la calle Girardot, número 16-147, señalando que los hechos ocurrieron en la Calle Girardot, con Calles Brasil y Altagracia, así mismo manifestó que su hermano, en estado de agonía le indicó que su agresor fue un sujeto que lo llaman O.S., procediendo los funcionarios policiales a trasladar el cadáver del occiso hasta la Morgue del Hospital Calles Sierra. Seguidamente los funcionarios policiales se trasladan al lugar donde sucedieron los hechos, donde se entrevistaron con la ciudadana, I.J. CUICA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.443.622, quien manifestó ser testigo presencial del hecho, informando que el hoy occiso N.J.C.M., estaba parado frente a su casa en momentos cuando pasó una persona de nombre O.A.S.M., apodado el “salvaje”, y empezó a discutir con el occiso, entonces sin mediar palabras alguna, sacó a relucir un arma de fuego, tipo pistola y le efectuó un disparo sobre la humanidad de NERIO, y salió corriendo con rumbo desconocido, aportando la ciudadana el lugar de la residencia del autor del hecho, calle Girardot, con calle Panamá, siendo atendidos por un ciudadano quien dijo ser y llamarse D.A.S. S, Titular de la cédula de identidad N° V-3.681.476, quien dijo ser el padre biológico del ciudadano requerido, aportando su nombre O.A.S.M., de 29 años de edad, desconociendo el número de cédula de identidad, así como su paradero…”.

Denota de las actas como se dijo anteriormente que en fecha 02/06/2008, el representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, presentó escrito ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por medio del cual solicitaba se dictara orden de aprehensión en contra del ciudadano JO.A.S.M., por la presunta comisión del delito antes mencionado, siendo declarada con lugar tal solicitud en fecha 05/06/2008.

En ese mismo orden de ideas, en fecha 08 de Octubre de 2010, el ciudadano O.S.M., es detenido por una comisión de la Policía de la Gobernación del Estado Falcón, por estar requerido por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo según Oficio Nº IC1487208, en el ASUNTO PRINCIPAL: IP11-2008-111, por estar incurso en el Delito de Homicidio Intencional Simple, quienes lo ponen a disposición de la Abg. G.V. FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, quien a su vez lo presenta ante el Tribunal Primero de control de esta jurisdicción, fijándosele Audiencia oral de presentación para el día 12/10/2010, a las 08:30 de la mañana. De dicha audiencia se desprende que el representante de la Vindicta Publica, expuso sus fundamentos de hecho y de derecho ratificando en cada una de sus partes su escrito de orden de aprehensión y solicitando le fuera impuesto al imputado de marras la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de igual forma se evidencia que el referido imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa que se le sigue en su contra, que podía declarar si lo desea. Se le leyeron también el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal sobre los derechos que tiene como imputado, como ser asistido desde sus actos iniciales por un defensor, el imputado estuvo acompañado por su Abg. S.G., tuvo acceso al expediente y las pruebas ejerciendo el derecho a la defensa como se observa en el acta de presentación suscrita por la Secretaria en fecha 12 de Octubre de 2010.

Ahora bien de lo anteriormente señalado se extrae que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 12 de octubre de 2010, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juez de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo así, en la referida audiencia el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy apelante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a esto considera esta corte traer a colación Sentencia Vinculante esbozada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1381 de fecha 30/10/2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, del cual es preciso señalar entre otras cosas que:

…Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.A.O.B. se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso…

(Omissis)

…Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…

En el presente asunto se ha verificado que no se han vulnerado garantías ni derechos constitucionales ni legales alguno al imputad de auto, ya que su aprehensión ocurrió en virtud de la ejecución de una orden de aprehensión, librada en su contra por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, siendo puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público y conducidas ante el juez de Control dentro de los lapsos legalmente establecidos; garantizándoseles el derecho a ser oídas en audiencia de presentación celebrada ante el Tribunal de Control, impuestas de sus derechos conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se estableció en párrafos precedentes, comprobándose que estuvo asistido de un Abogado Defensor por el designado y debidamente juramentado en la audiencia de presentación, siendo impuesto de la garantía constitucional que la exime de declarar en causa propia y de querer hacerlo que sea sin coacción y libre de apremio; quedando imputadas formalmente en la audiencia de presentación, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo ese acto la oportunidad para tal imputación.

Todo lo anteriormente decidido son razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este segundo motivo del recurso de apelación ejercido. Así se decide.

En cuanto a la Tercera Denuncia alegada por la defensa, referente a la nulidad procesal, al haberse practicado por el órgano policial una serie de diligencias investigativas sin antes habérsele notificado del hecho al representante del Ministerio Público, violentando así normas de carácter Constitucional. Alega que en fecha 25/04/2008, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Punto Fijo, tuvieron conocimiento de la comisión del hecho donde falleciera el ciudadano N.J.C.M., procediendo a efectuar una serie de diligencias, no siendo sino hasta el día 29/04/2008, es decir, 72 horas después, que informan al Representante Fiscal de los hechos, tal cual se evidencia del acta de Apertura de Investigación; cuando la ley prevé hacerlo en un lapso no mayor de 12 horas, de conformidad con lo establecido en el articulo 113 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales aseveraciones el Defensor Apelante solicita la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por verse trasgredido el derecho a la defensa y así salvaguardar el debido proceso.

En cuanto a lo denunciado por la defensa, observa esta Alzada que el Código Orgánico Procesal Penal nos indica quiénes son los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, al establecer:

Artículo 110. Órganos. Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece.

Artículo 111. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

Ahora bien considera necesario esta Corte traer a colación, lo establecido en artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

…Deber de información. Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas.

En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Por su parte LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, en sus artículos 17 y 18, establece lo siguiente:

Artículo 17. Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conocimiento de la perpetración de un delito deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal:

El funcionario que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligación, incurrirá en las responsabilidades a que hubiere lugar de conformidad con la ley. Subrayado por esta Alzada

Artículo 18. Previo a la realización de la notificación referida en el artículo anterior, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal

.

Del contenido de las normas antes descritas, se evidencia que son los cuerpos policiales los encargados de la realización de la actividad de investigación policial, pero bajo la dirección del Ministerio Público quienes le comunicarán el resultado de las diligencias practicadas, lo que quiere decir que los funcionarios policiales están bajo la subordinación del Ministerio Público, de tal manera que todo funcionario que tenga conocimiento de la perpetración de un delito deberá comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, al violentar estas normas el mismo puede ser objeto de responsabilidades administrativas disciplinarias, así lo consagran los artículos 116 del Código Orgánico Procesal Penal y 17 de la Ley Especial antes citada.

Es importante para esta Alzada destacar que de la revisión de las actas procesales se constató que los defensores en ningún momento solicitaron la nulidad de las diligencias practicadas por los funcionarios policiales ante el tribunal de Control, tales como la trascripción de novedades de fecha 25 de Abril de 2008; acta de investigación penal de fecha 25 de Abril de 2008 donde se trasladan a la Clínica la Familia; Inspección Técnica del sito Suceso de fecha 25 de Abril 2008, donde se trasladan a la calle Brasil, entre Altagracia y Girardot vía pública; Inspección Técnica del cadáver de fecha 25 de Abril de 2008, donde se trasladan a la Morgue del Hospital Calle Sierra; acta de entrevista de fecha 25 de Abril de 2008, al ciudadano H.E.C.M.; acta de entrevista de fecha 25 de abril de 2008, de la ciudadana JANETTE CUICAS PÉREZ, por no haber informado dentro del lapso de las 12 horas al Ministerio Público, como se evidencia del acta de audiencia de presentación realizada por el Juez Primero de Control de Punto en fecha 12 de Octubre de 210 donde el Fiscal del Ministerio Público presentó el O.A.S.M., a los fines de oír al imputado, quien estuvo asistido por sus abogados de confianza ABG. NERSY SIRIT ROVERO y S.G., donde la secretaria dejó constancia de lo siguiente:

Se le permitió un tiempo prudencial para que examinara las actuaciones y conversara con el imputado. Seguidamente se le concede la palabra al Ministerio Público, quien ratificó en todas sus partes su escrito de orden de aprehensión solicitando medida preventiva de libertad por cuanto se encuentra llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ya que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano JO.A.S.M., se encuentra incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE.. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al imputado JOSCAR ANTONIO SANCHEZ….donde el Juez advirtió al imputado el precepto constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previsto en su ordinal quinto que lo exime de declarar en causa que se le sigue en su contra, que puede declarar sí lo desea en cuya caso lo hará libre de juramento de apremio o caución, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tomo un elemento en su contra y que es una de las oportunidades que le concede la ley para desvirtuar los hechos que les imputa el Fiscal del Ministerio Público . Se le imputo los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. NO DESO DECLARAR. La defensa privada expone sus alegatos: ABG. S.G., quien manifiesta que el artículo 49 numeral segundo de la constitución establece la presunción de inocencia, que no consta que ninguna citación fue librada por el Ministerio Público a mi defendido en ningún momento, que evidentemente hubo un hecho punible que eso no cabe la menor duda que sí bien es cierto que existen algunos requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no son concurrente en este caso, pero que se necesitan que estén completos los requisitos y no es este el caso, que las actuaciones no vinculan directamente ni constan las evidencias de que evidentemente se cometió un hecho punible y en ninguna de las actas se menciona el nombre de mi defendido no fue llamado a declarar, que no concurre lo establecido en el artículo 251, no existiendo peligro de fuga aunado a que el ministerio público, no logró detallar copia certificada de la totalidad del presente asunto ni explicó los numerales del artículo 250. ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA ABG. N.S. quien expuso:

se evidencia que hubo un hecho punible, pero que tales hechos no vinculan a mi defendido con tales hechos e incluso ya que el asunto de ingreso a este Circuito 09-10-2010. Que consta en las actas la evaluación médica, en virtud de lo cual solicita se le practique una Radiografía en pierna izquierda. Es por lo que pido se le decrete a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal..”

De la transcripción que precede se evidencia de manera elocuente que los Defensores del procesado no solicitaron la declaratoria de nulidad de actuaciones o diligencias de investigación ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, sino con ocasión de la interposición del presente recurso de apelación, siendo pertinente señalar que ante los casos como los denunciados, los órganos policiales están en la obligación de comunicar al Representante Fiscal dentro de las doce horas al conocimiento de un hecho punible, sobre las diligencias que dieran a lugar a los fines de asegurar el lugar del suceso y la recolección de evidencias necesarias para el esclarecimiento del mismo y alcanzar la verdad material en cuya virtud se hace necesario impedir que se pierdan medios probatorios indispensables para obtener la convicción judicial, lo cual impone la practica oportuna y el aseguramiento tales diligencias, de no hacerlo dentro del lapso previsto en dicha norma adjetiva los funcionarios serán objeto de sanciones disciplinarias, aun cuando existan faltas que vicien cualquier acto procesal, no se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, este carácter finalista tiene rango constitucional según lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar:

” El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficiencia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Observa esta Alzada entonces que la defensa solicita la nulidad absoluta de las diligencias que se llevaron a cabo en fecha 25/04/2008, es decir antes de que se le informara a la Vindicta Pública de los hechos ocurridos, solicitud que plantea directamente ante esta Sala y no ante el Tribunal competente, que lo era el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, que era el competente en primera instancia para resolver tal planteamiento y, de lo resuelto por dicho Tribunal, procedería entonces el ejercicio del recurso de apelación de autos ante la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido reza el artículo 191 de la ley Adjetiva Penal:

…Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

En atención a este artículo, los defensores del ciudadano imputado, no pueden pretender desvirtuar mediante tal nulidad la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en etapas posteriores del proceso, cuyo límite máximo de garantías se conjuga dentro del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, no encontró esta Corte de Apelaciones que el fallo impugnado adolezca de alguna vulneración de derechos Constitucionales, al desprenderse de su contenido las razones por las cuales el Tribunal de Control dio con lugar el pedimento Fiscal, al considerar necesario someter al imputado a la medida de privación judicial preventiva de libertad, para asegurarlo a los actos del proceso, al encontrar suficientes elementos de para presumir la participación del imputado JO.A.S.M., en el delito imputado por el Ministerio Público, y que deberá ser dilucidado por el Ministerio Público durante la investigación penal.

Por todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el presente recurso de apelación ejercido a favor del ciudadano JO.A.S.M. y se confirma la decisión recurrida. Y Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.J.G.C. y NERSY SIRIT ROVERO, actuando en este acto como Defensores Privados del ciudadano JO.A.S.M., (previamente identificado en el acápite de este fallo), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante la cual se le decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano N.J.C.M. (Occiso).

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 24 días del mes de marzo de 2011.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO

C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG01201100000101