Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2015

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas

Caracas; 15 de julio de 2015

205° y 156°

PARTE ACTORA: J.A.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 5.778.970.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DURAN MORILLO, C.H.A., W.G. y Z.C.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 91.732, 81.916, 224.567 y 96.702, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL GOURMET MED RESTAURANT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de noviembre del año 2008, bajo el N° 38, tomo 145-A-CTO.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NERGAN A.P.B., R.Y.G.E., M.A.D.P. y G.S.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 58.697, 55.912, 63.727 y 92.737, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2015-000632.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 22 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano J.A.G.A. contra la Sociedad Mercantil Gourmet Med Restaurant, C.A.

Recibido como fue el presente expediente se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 10/06/2015, la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Alegó la representación judicial de la parte actora, en la oportunidad de la audiencia oral ante el esta alzada, que su apelación se circunscribía únicamente al punto relacionado con el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, toda vez que el a quo condenó el pago de este concepto, empero, a razón del equivalente del 15% del valor de los salarios mínimos que fueron decretados por el ejecutivo nacional durante toda la relación de trabajo, lo cual, en su decir, es un porcentaje exiguo; arguye en tal sentido que no esta de acuerdo con dicho porcentaje, en virtud que la parte demandada es una empresa que se dedica al área del restauran, y que a pesar que su sede esta en la planta baja de un centro de salud, no obstante, tiene un aforo bastante considerado, encontrándose en un sector privilegiado en Caracas como lo es San Bernardino, específicamente en la Centro Medico Caracas; así mismo indica que en el horario especifico que cumplía su mandante atendía a un gran numero de comensales; en virtud de lo anterior solicita se incremente en porcentaje condenado de 15% a 50% sobre el salario mínimo.

Por otra parte la representación judicial de la parte demandada manifestó, en líneas generales que estaba de acuerdo con el porcentaje establecido por el a quo, respecto a la tasación de la “propina”, razón por el cual solicita sea declarada sin lugar la apelación y se confirme el fallo apelado.

El a-quo, mediante decisión de fecha 22 de abril de 2015, estableció, en cuanto al punto que nos interesa, que: “…En primer lugar, se determina que la carga de la prueba con respecto a la parte fija del salario le corresponde a la parte demandada, motivo por el cual se paso a realizar un análisis del acervo probatorio cursantes a los autos y una vez realizado el mismo se determina que la parte demandada cumplió efectivamente con su carga probatoria, ya que de los recibos de pagos que fueron consignados y reconocidos por ambas partes en el presente juicio (f.68 al 165), se desprenden que los salarios fijos mensuales devengados por el Trabajador durante la relación de trabajo son los siguientes: del 02-06-2009 al 28-02-2010, la suma de Bs. 968,00; del 01-03-2010 al 31-03-2010, la suma de Bs. 1.064,8; del 01-04-2010 al 31-08-2011, la suma de Bs. 1.500,00; del 01-09-2011 al 30-04-2012, la suma de Bs. 1.548,22; del 01-05-2012 al 30-08-2012, la suma de Bs. 1.800,00; del 01-09-2012 al 30-04-2013, la suma de Bs. 2.050,00; del 01-05-2013 al 30-08-2013, la suma de Bs. 2.457,00; del 01-09-2013 al 31-10-2013, la suma de Bs. 2.750,00; del 01-11-2013 al 31-12-2013, la suma de Bs. 2.973,00; y del 01-01-2014 al 30-04-2013, la suma de Bs. 3.270,00. Así se establece.

Con respecto a la parte variable del salario o propina, dado que fue reconocido por la propia demandada que el actor durante la relación de trabajo devengaba propina, pero como nunca tuvo control sobre estos montos, solicitando al tribunal que estimara la misma conforme a los parámetros establecidos en la Ley. En virtud de lo anterior este Juzgador considera pertinente destacar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala lo siguiente:

(…)

Así las cosas, de la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, sin embargo debe este Juzgador señalar en relación a la propina, que lo que debe considerarse como salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto, sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial.

En el caso de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable al actor, alguna convención colectiva trabajo, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado voluntariamente tasar el derecho a percibir propinas, mas bien, lo que se evidencia es que la parte demandada reconoce la existencia de la propina, pero señala no tener injerencia alguna en la repartición de la misma, en virtud de lo anterior, este Juzgador indica que conforme a la normativa laboral debe ser considerado como parte del salario las cantidades percibidas por el trabajador por el concepto de propina en tal sentido al no evidenciarse se forma exacta lo recibido por el actor por este concepto este Sentenciador va a tasar las mismas, para lo cual se deben tomar en consideración los parámetros señalados en la norma sustantiva, los cuales son: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y los demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De igual manera considera oportuno traer a colación, con respecto al tema de la tasación de la propina, el criterio del Dr. G.V., siendo Juez Superior Cuarto en este Circuito Judicial, en el asunto AP21-R-2009-001684, quien señalo lo siguiente:

(…).”

Conforme al criterio parcialmente transcrito, este Juzgador considera pertinente que se debe realizar una tasación objetiva del derecho a percibir propina del ciudadano J.G., por tales motivos se pasa a realizar el respectivo análisis conforme a los parámetros establecidos en la normativa laboral para dicha tasación.

De tal manera, tenemos que la empresa se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, municipio Libertador, sector San Bernandino, calle Los Erazos, Edificio Centro Médico de Caracas, planta baja, lo cual por máximas de experiencias de este Tribunal, determina que la misma se encuentra ubicada en una zona residencial de clase media donde predominan mayoritariamente los centros asistenciales de salud; no se evidencia de autos la calidad de la comida, el tipo de platos que sirven, ni el valor de cada plato, por lo que, debido a la zona donde esta ubicada la empresa y por el tipo de clientes que debe frecuentar el establecimiento, el plato predominante en el restaurante debe ser el que comúnmente se denomina en el medio, como menú ejecutivo, el cual hoy en día tiene un valor aproximado en la calle de Bs. 250,00, de igual forma por máximas de experiencias este Juzgador determina que el establecimiento demandado no es restaurante que se caracteriza por platos de alta cocina, ni platos exóticos, que pudiera subir el costo de la comida y la categoría del restaurante, tampoco en el establecimiento predomina el consumo de bebidas alcohólicas que pudieran consumirse por la realización de celebraciones, ya que a juicio quien juzga los comensales que podrían acudir al restaurante son personas que generalmente transitan por los centros asistenciales en calidad de paciente o acompañante de familiares internos en los centros de salud de la zona; de igual manera debe tomar en cuenta que no estar la empresa en una zona de restaurantes, que pudieran ser visitados con alta frecuencia. También se debe tomar en consideración el cargo desempeñado por el actor, quien se desempeñaba como mesonero, esta situación hace concluir a este Sentenciador que la productividad del actor debió ser media en comparación a otros tipos de restaurantes ubicados en zonas comerciales, en tal sentido en perfecta aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras y en aplicación de los usos, costumbres y máximas de experiencias, este Juzgador en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que el monto mensual que se va a establecer por el derecho a percibir propina del ciudadano J.G., va a ser el equivalente a un del 15% del valor de los salarios mínimos que fueron decretados por el ejecutivo nacional durante toda la relación de trabajo. En tal sentido tenemos que del 02-06-2009 al 02-07-2009, la propina se corresponde a la suma de Bs. 131,87; del 02-08-2009 al 02-02-2010, la propina se corresponde a la suma de Bs. 143,86; del 02-03-2010 al 02-04-2010, la propina se corresponde a la suma de Bs. 159,64; del 02-05-2010 al 02-04-2011, la propina se corresponde a la suma de Bs. 183,58; del 02-05-2011 al 02-08-2011, la propina se corresponde a la suma de Bs. 211,12; del 02-09-2011 al 02-04-2012, la propina se corresponde a la suma de Bs. 232,23; del 02-05-2012 al 02-08-2012, la propina se corresponde a la suma de Bs. 267,07; del 02-09-2012 al 02-04-2013, la propina se corresponde a la suma de Bs. 307,13; del 02-05-2013 al 02-08-2013, la propina se corresponde a la suma de Bs. 368,55; del 02-09-2013 al 02-10-2013, la propina se corresponde a la suma de Bs. 405,41; del 02-11-2013 al 02-12-2013, la propina se corresponde a la suma de Bs. 445,95; y del 02-01-2014 al 02-04-2014, la propina se corresponde a la suma de Bs. 490,55…”.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al estimar que el salario adeudado por el patrono se debe computar con base al 15%, sobre el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, durante toda la relación de trabajo, en virtud, que quedó admitido que el trabajador recibía propinas voluntarias de parte de los clientes de la Sociedad Mercantil Gourmet Med Restaurant, C.A., y en tal sentido, forma “…parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas…”, valor este que al no determinarlo las partes, de conformidad con los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores vigente, su estimación corresponde a la administración de justicia, mediante “…decisión judicial…”. Así se establece.

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental cursante al folio 57 de la pieza principal, de la cual se evidencia original de renuncia presentada por el ciudadano J.A.G.A. a la sociedad mercantil Gourmet Med Restaurant, C.A., en fecha 05/05/2014; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 58 de la pieza principal, de la cual se evidencia original de recibo de pago de vacaciones periodo 2011-2012, emitido por la empresa Gourmet Med Restaurant, C.A, suscrito por el ciudadano J.A.G.A. en su condición de recibido en fecha 15/08/2012, de la cual se desprende que el demandante prestaba sus servicios desempeñando el cargo de mesonero, devengando un salario promedio mensual de Bs. 1.800,00, de igual forma se evidencia el periodo a disfrutar (2011-2012), por un monto total de Bs. 2.141, 77; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 59 al 61 de la pieza principal, de las cuales se evidencia original de recibos de pagos a nombre del actor correspondiente a los periodos del 16/10/2011 al 31/10/2011, 01/01/2013 al 15/01/2013 y del 16/12/2013 al 31/12/2013, de las cuales se desprende las sumas canceladas por los conceptos de salario y días extras trabajados, las deducciones realizadas por la empresa y el monto cancelado en el periodo correspondiente; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 62 de la pieza principal, de la cual se evidencia constancia de trabajo emitida por la empresa Gourmet Med Restaurant, C.A., al ciudadano J.A.G., en fecha 09/10/2013, de la cual se desprende que el demandante se desempeña como mesonero desde el día 02/06/2009, devengando un salario mensual de Bs. 2.750,00; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 59 al 61 de la pieza principal, de las cuales se evidencia original de recibos de pagos a nombre del actor correspondiente a los periodos del 16/10/2011 al 31/10/2011, 01/01/2013 al 15/01/2013 y del 16/12/2013 al 31/12/2013, de las cuales se desprende las sumas canceladas por los conceptos de salario y días extras trabajados, las deducciones realizadas por la empresa y el monto cancelado en el periodo correspondiente; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes cuaderno de conservación N° 1, de las cuales se evidencia cuaderno (libro) de relación de propinas; siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de las originales de: a) Recibos de pagos del actor, correspondientes a los periodo que van desde el día 02/06/2009 al 05/05/2014; b) Recibos de utilidades correspondiente a los años 2009 al 2013; siendo que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, el a quo insto a la representación judicial de la parte demandada para que realizara la exhibición correspondiente, manifestando que fueron aportados y cursan a los autos; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitó la exhibición de: c) Recibos de pagos de las propinas que fueron otorgados al actor durante el tiempo que presto servicios para la empresa; siendo que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, el a quo insto a la representación judicial de la parte demandada para que realizara la exhibición correspondiente, manifestando que la empresa mal podría exhibir los mismos por cuanto su representada negó la procedencia de pago o cobro por parte del actor de este concepto; siendo que esta prueba no debió admitirse, por cuanto no se solicitó con base a los términos expuestos en artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo indica la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 64 al 67 de la pieza principal, de la cual se evidencia original de recibo de pago de vacaciones a nombre del ciudadano J.A.G.A. en fecha 31/01/2014, de la cual se evidencia el cargo del actor, el salario promedio mensual Bs. 3.270,00, periodo de vacaciones 2012-2013, fecha de disfrute 03/02/2014 al 26/02/2014), las sumas canceladas por los conceptos de bono vacacional, días de bono adicional, días hábiles, días adicionales, días feriados y adicionales por contrato, de igual forma se evidencia las deducciones realizadas y el monto total cancelado; original de carta suscrita por el ciudadano J.G. en fecha 30/01/2014, de la cual se evidencia que la empresa demandada aprobó el disfrute de las vacaciones solicitadas a partir del 03/02/02014 hasta el 23/02/2014, correspondiente al periodo 2013-2014; original de solicitud de vacaciones del 31/02/2014 suscrita por el demandante, mediante la cual se evidencia la solicitud que hace el actor de las vacaciones del periodo 2013-2014; original de recibo emitido por Gourmet Med Restaurant, C..A, al ciudadano J.G., en fecha 30/01/2014, del cual se evidencia que el demandante recibió la tarjeta de alimentación con la cantidad de Bs. 973,70, por concepto de 26 días de bono de alimentación en periodo de vacaciones; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 68 al 165 de la pieza principal, de la cual se evidencia originales de recibos de pagos de salario emitidos por la empresa Gourmet Med Restaurant, C.A., al ciudadano J.G. correspondiente a periodos 2009 al 2014, de los cuales se desprende sumas canceladas por los conceptos de salario quincenal, días extras trabajados, días feriados y domingos y horas extras nocturnas así como las deducciones realizadas y el monto total cancelado; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 166 al 173 de la pieza principal, de la cual se evidencia originales de recibos de pagos de salario emitidos por la empresa Gourmet Med Restaurant, C.A., al ciudadano J.G. correspondiente a periodos 2009 al 2014, de los cuales se desprende sumas canceladas por los conceptos de salario quincenal, días extras trabajados, días feriados y domingos y horas extras nocturnas así como las deducciones realizadas y el monto total cancelado; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Vale indicar, que el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente:

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1208, del 16 de agosto de 2013, respecto a la protección de los derechos del trabajador, expreso:

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró en su artículo 89 el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador). (Vid. Sentencia N° 2080/2008 de la Sala de Casación Social).

El artículo en comento dispone:

Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del estado se establecen los siguientes principios:

…omissis…

3. (…) Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (…)

.

(…).

Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la legislación laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el principio protector constituye uno de los pilares del derecho del trabajo. A la par de ello esta Sala ha expresado que “el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 650/2012)…”.

Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, esta alzada observa que la apelación radica, esencialmente, en determinar si la estimación del valor que para él trabajador representa el derecho a percibir propinas, establecido por el a quo, se ajusta a derecho, toda vez que determinó dicho valor, sobre la base del 15%, sobre el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, durante toda la relación de trabajo.

Ahora bien, vale indicar que de autos se constata que la argumentación utilizada por el a quo, una vez determinado el concepto (el cual no esta controvertido), fue fundamentalmente que, al estar ubicada la demandada en San Bernandino, específicamente en el Centro Médico de Caracas, en su decir, por máximas de experiencias, es una zona residencial de clase media, donde predominan centros asistenciales de salud, y al no constar al expediente medios probatorios relativos a la calidad de la comida, el tipo de platos que sirven o el valor de cada plato, estas circunstancias le hacen inferir, respecto al tipo de clientes que (piensa) deben frecuentar el establecimiento, el valor del menú (Bs. 250,00), su tipo o característica (ejecutivo), así como que el establecimiento demandado no es un restaurante que se caracteriza por platos de alta cocina, ni platos exóticos, que pudieran subir el costo de la comida o la categoría del restaurante, igualmente infiere sobre la ausencia de consumo de bebidas alcohólicas y sobre el tipo de comensales que acuden al restaurante (pacientes o acompañantes de familiares internos en los centros de salud de la zona) y la frecuencia con que acuden (al no estar la empresa en una zona de restaurantes), amen que estimó que la productividad del actor debió ser media en comparación a otros tipos de restaurantes ubicados en zonas comerciales (por el cargo desempeñado por el actor, de mesonero).

En tal sentido, concluye esta alzada que el valor que para él trabajador representa el derecho a percibir propinas, establecido por el a quo, no se ajusta a derecho, pues ciertamente luce exiguo el porcentaje acordado del 15%, sobre el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, durante toda la relación de trabajo, pues no se tomaron parámetros objetivos que pudieran conducir a un dictamen, que si bien es discrecional, no obstante, permitiría revisar aspectos precisos y necesarios para poder verificar si el quantum condenado, es justo y equitativo o por el contrario arbitrario, siendo que, a criterio de este Juzgador, no parece plausible el hecho que se determine dicho valor únicamente sobre la base de inferencias, por cuanto, ello abona el terreno de la subjetividad, mas si se trata de un local ubicado en un centro asistencial privado de primer nivel (Centro Médico de Caracas), es decir, una vez acordado dicho concepto, lo que se imponía era la aplicación de los principios imperativos que cobijan al hecho social trabajo, entre ellos, el principio de la primacía sobre la realidad o apariencias, así como, el principio protector, expuesto supra, lo que implicaba que si hubiere dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, aplicaría lo que más favorezca al trabajador, que, en el caso de autos, conllevaba a que, o se tomara la suma solicitada por el actor en el escrito libelar, o se dictara un auto para mejor proveer, o se abriera una articulación probatoria, toda vez que la determinación de la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso (ver artículos expuestos infra), su afirmación debe soportarse sobre elementos fácticos, los cuales, en principio, deben aportar las partes, siendo que al a.e.r. realizado por a quo, se observa que el mismo justifica su actuar en las máximas de experiencias, las cuales se limitan a reglas fijas y universalmente reconocidas, no ha hechos o juicios de probabilidad, es decir, por una parte, el razonamiento lógico del Juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos, no implica el saber privado o particular del juzgador, ni son presunciones o indicios, y en segundo lugar, tiene virtualidad, a partir que exista un presupuesto debidamente acreditado en el proceso, para que con ello pueda formar convicción el Juez respecto al hecho o hechos controvertidos, por tanto, dado la forma como se circunscribió la presente apelación, esta alzada estima como justo y equitativo el acordar un porcentaje del 40%, sobre el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, durante toda la relación de trabajo, por el valor que para él trabajador representa el derecho a recibir propinas voluntarias, de parte de los clientes que asisten y consumen los productos que dispensa la demandada Centro Médico de Caracas, todo ello de conformidad con los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores (vigente), en concordancia con lo previsto en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo este último que consagra la supremacía del Interés Social Bolivariano por encima del interés particular. Así se establece.

En abono a lo anterior, observa esta Alzada que, en puridad, el a quo no tomó en cuenta los parámetros señalados en los precitados artículos, a saber: en cuanto a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, señaló el a quo que por la zona o domicilio donde funciona la demandada (San Bernandino, Distrito Capital), un mesonero tiene una productividad media en comparación a otros tipos de restaurantes ubicados en zonas comerciales, por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, lo cual no existir elementos que así lo hagan ver, no resulta cierto, ni se constata con máximas de experiencias, tampoco se satisfizo los otros considerandos, es decir, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, como por ejemplo que el valor del menú en ese tipo de local asciende aun promedio Bs. 250,00, siendo que la demandada tampoco trajo a los autos elementos que obraran en una dirección distinta a la expuesta supra, amen que lo que se cuestiona es la suma establecida, por exigua, sin lograr demostrarse, ante esta alzada, que lo que se acaba de acordar luce excesivo, razón por la cual se declara parcialmente este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que “…no forman parte de lo controvertido en el presente juicio, entre los cuales tenemos: la relación de trabajo, la fecha de inicio, la fecha de culminación, el motivo por el cual termino la relación de trabajo, el cargo, la jornada de trabajo, el horario de trabajo y que el trabajador devengara un salario mixto. En tal sentido, se tiene como cierto que entre el ciudadano J.A.G.A. y la sociedad mercantil Gourmet Med Restaurant, C.A., existió una relación de trabajo, la cual inicio el 02 de junio del año 2009 y finalizo el 05 de mayo del 2014, que esta relación de trabajo termino por renuncia voluntaria del trabajador, que el actor se desempeñaba con el cargo de mesonero, que tenia una jornada de trabajo de lunes a viernes, que cumplía un horario de trabajo de 08:00am hasta las 4:00pm y que durante la relación de trabajo el actor devengaba un salario mixto, el cual estaba compuesto por una parte fija o salario por la casa y una parte variable conformada por las propinas devengadas de los clientes. Así se establece.-

De igual forma se tienen como ciertos, por cuanto fueron reconocido por la demandada en su contestación, que se le adeudan al ciudadano J.G., los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas de periodo 2013-2014, bono vacacional fraccionados del periodo 2013-2014 y las utilidades fraccionadas del año 2014…”. Así se establece.-

Que “…los salarios fijos mensuales devengados por el Trabajador durante la relación de trabajo son los siguientes: del 02-06-2009 al 28-02-2010, la suma de Bs. 968,00; del 01-03-2010 al 31-03-2010, la suma de Bs. 1.064,8; del 01-04-2010 al 31-08-2011, la suma de Bs. 1.500,00; del 01-09-2011 al 30-04-2012, la suma de Bs. 1.548,22; del 01-05-2012 al 30-08-2012, la suma de Bs. 1.800,00; del 01-09-2012 al 30-04-2013, la suma de Bs. 2.050,00; del 01-05-2013 al 30-08-2013, la suma de Bs. 2.457,00; del 01-09-2013 al 31-10-2013, la suma de Bs. 2.750,00; del 01-11-2013 al 31-12-2013, la suma de Bs. 2.973,00; y del 01-01-2014 al 30-04-2013, la suma de Bs. 3.270,00…”. Así se establece.

Que tal como se estableció supra, el patrono le adeuda al trabajador un diferencial salarial por el valor que para él trabajador representa el derecho a recibir propinas, siendo que dicha cantidad asciende a la suma de Bs. 42. 530.08, calculada de la siguiente manera:

DERECHO A PERCIBIR PROPINA

FECHA SALARIO MÍNIMO DERECHO A PERCIBIR PROPINA (40% DEL SALARIO MINIMO) ACUMULADO

jun-09 968,00 387,20 387,20

jul-09 968,00 387,20 774,40

ago-09 968,00 387,20 1.161,60

sep-09 968,00 387,20 1.548,80

oct-09 968,00 387,20 1.936,00

nov-09 968,00 387,20 2.323,20

dic-09 968,00 387,20 2.710,40

ene-10 968,00 387,20 3.097,60

feb-10 968,00 387,20 3.484,80

mar-10 1.064,80 425,92 3.910,72

abr-10 1.500,00 600,00 4.510,72

may-10 1.500,00 600,00 5.110,72

jun-10 1.500,00 600,00 5.710,72

jul-10 1.500,00 600,00 6.310,72

ago-10 1.500,00 600,00 6.910,72

sep-10 1.500,00 600,00 7.510,72

oct-10 1.500,00 600,00 8.110,72

nov-10 1.500,00 600,00 8.710,72

dic-10 1.500,00 600,00 9.310,72

ene-11 1.500,00 600,00 9.910,72

feb-11 1.500,00 600,00 10.510,72

mar-11 1.500,00 600,00 11.110,72

abr-11 1.500,00 600,00 11.710,72

may-11 1.500,00 600,00 12.310,72

jun-11 1.500,00 600,00 12.910,72

jul-11 1.500,00 600,00 13.510,72

ago-11 1.500,00 600,00 14.110,72

sep-11 1.548,22 619,29 14.730,01

oct-11 1.548,22 619,29 15.349,30

nov-11 1.548,22 619,29 15.968,58

dic-11 1.548,22 619,29 16.587,87

ene-12 1.548,22 619,29 17.207,16

feb-12 1.548,22 619,29 17.826,45

mar-12 1.548,22 619,29 18.445,74

abr-12 1.548,22 619,29 19.065,02

may-12 1.800,00 720,00 19.785,02

jun-12 1.800,00 720,00 20.505,02

jul-12 1.800,00 720,00 21.225,02

ago-12 1.800,00 720,00 21.945,02

sep-12 2.050,00 820,00 22.765,02

oct-12 2.050,00 820,00 23.585,02

nov-12 2.050,00 820,00 24.405,02

dic-12 2.050,00 820,00 25.225,02

ene-13 2.050,00 820,00 26.045,02

feb-13 2.050,00 820,00 26.865,02

mar-13 2.050,00 820,00 27.685,02

abr-13 2.050,00 820,00 28.505,02

may-13 2.457,00 982,80 29.487,82

jun-13 2.457,00 982,80 30.470,62

jul-13 2.457,00 982,80 31.453,42

ago-13 2.457,00 982,80 32.436,22

sep-13 2.750,00 1.100,00 33.536,22

oct-13 2.750,00 1.100,00 34.636,22

nov-13 2.973,00 1.189,20 35.825,42

dic-13 2.973,00 1.189,20 37.014,62

ene-14 3.270,00 1.308,00 38.322,62

feb-14 3.270,00 1.308,00 39.630,62

mar-14 3.270,00 1.308,00 40.938,62

abr-14 3.270,00 1.308,00 42.246,62

may-14 4.251,78 283,45 42.530,08

Que respecto “…a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales generadas desde el 02-06-2009 al 05-05-2014, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, observa este Tribunal que la parte demandada reconoce de manera expresa que le adeuda tal concepto, en tal sentido, este Juzgador paso a realizar el cálculo respectivo conforme a la normativa laboral y una vez realizado los cálculos se determina que el método de cálculo más beneficioso para el ciudadano J.G., es el que establece los literales A y B del artículo 142 de la novísima Ley del Trabajo, en tal sentido, se condena a la parte demandada, GOURMET MED RESTAURANT, C.A., a cancelarle a actor la suma de…”, Bs. 33.496,08, por concepto de prestaciones sociales acumuladas por toda la relación de trabajo. Así se establece.-

Que “…De igual forma este Sentenciador, condena a la empresa demandada a pagar la suma de…”, Bs. 8.076,80, por concepto de intereses generados sobre las prestaciones sociales conforme lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.-

Los cálculos de las sumas antedichas se explanan a continuación de la siguiente manera:

Leyenda: SFM: salario fijo mensual; PM: propina mensual; SPM: salario promedio mensual; SPD: salario promedio diario; AU: alícuota de utilidades; ABV: alícuota de bono vacacional; SID: salario integral diario; PSG: prestación social generada; PSA: prestación social acumulada; TI: tasa de interés; IMG: intereses mensual generado; IMPA: interés mensual de prestaciones acumulado:

FECHA SALARIO BASICO DERECHO A PERCIBIR PROPINA (40% DEL SALARIO BASICO MENSUAL) SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO MENSUAL ALIC. B.VAC. ALIC. UTIL. SALARIO INTEGRAL DIARO DÌAS ANTIG. ANTIGÜEDAD ACUMULADO TASA DE % ANUAL INTERESES SOBRE P.A. ACUMULADO

02/06/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 0 0,00 0,00 17,56 0,00 0,00

02/07/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 0 0,00 0,00 17,26 0,00 0,00

02/08/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 0 0,00 0,00 17,04 0,00 0,00

02/09/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 0 0,00 0,00 16,58 0,00 0,00

02/10/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 5 249,08 249,08 17,62 3,41 3,41

02/11/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 5 249,08 498,16 17,05 7,08 10,49

02/12/2009 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 5 249,08 747,24 16,97 10,57 21,06

02/01/2010 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 5 249,08 996,32 16,74 13,90 34,96

02/02/2010 968,00 387,20 1.355,20 45,17 0,88 3,76 49,82 5 249,08 1.245,40 16,65 17,28 52,24

02/03/2010 1.064,80 425,92 1.490,72 49,69 0,97 4,14 54,80 5 273,99 1.519,39 16,44 20,82 73,05

02/04/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,36 5,83 77,19 5 385,97 1.905,36 16,23 25,77 98,82

02/05/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,36 5,83 77,19 5 385,97 2.291,34 16,40 31,31 130,14

02/06/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 2.678,28 16,10 35,93 166,07

02/07/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 3.065,23 16,34 41,74 207,81

02/08/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 3.452,17 16,28 46,83 254,64

02/09/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 3.839,11 16,10 51,51 306,15

02/10/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 4.226,06 16,38 57,69 363,84

02/11/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 4.613,00 16,25 62,47 426,31

02/12/2010 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 4.999,95 16,45 68,54 494,85

02/01/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 5.386,89 16,29 73,13 567,97

02/02/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 5.773,84 16,37 78,76 646,74

02/03/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 6.160,78 16,00 82,14 728,88

02/04/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 6.547,73 16,37 89,32 818,20

02/05/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 1,56 5,83 77,39 5 386,94 6.934,67 16,64 96,16 914,37

02/06/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 3,31 5,83 79,14 7 553,97 7.488,64 16,09 100,41 1.014,78

02/07/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 3,31 5,83 79,14 5 395,69 7.884,34 16,52 108,54 1.123,32

02/08/2011 1.500,00 600,00 2.100,00 70,00 3,31 5,83 79,14 5 395,69 8.280,03 15,94 109,99 1.233,30

02/09/2011 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 8.688,45 16,00 115,85 1.349,15

02/10/2011 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 9.096,86 16,39 124,25 1.473,40

02/11/2011 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 9.505,28 15,43 122,22 1.595,62

02/12/2011 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 9.913,69 15,03 124,17 1.719,79

02/01/2012 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 10.322,10 15,70 135,05 1.854,84

02/02/2012 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 10.730,52 15,18 135,74 1.990,58

02/03/2012 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 11.138,93 14,97 138,96 2.129,53

02/04/2012 1.548,22 619,29 2.167,51 72,25 3,41 6,02 81,68 5 408,41 11.547,35 15,41 148,29 2.277,82

02/05/2012 1.800,00 720,00 2.520,00 84,00 3,97 7,00 94,97 5 474,83 12.022,18 15,63 156,59 2.434,41

02/06/2012 1.800,00 720,00 2.520,00 84,00 4,20 7,00 95,20 4 380,80 12.402,98 15,38 158,96 2.593,38

02/07/2012 1.800,00 720,00 2.520,00 84,00 4,20 7,00 95,20 0 0,00 12.402,98 15,35 158,65 2.752,03

02/08/2012 1.800,00 720,00 2.520,00 84,00 4,20 7,00 95,20 15 1.428,00 13.830,98 15,57 179,46 2.931,49

02/09/2012 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 13.830,98 15,65 180,38 3.111,87

02/10/2012 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 13.830,98 15,50 178,65 3.290,52

02/11/2012 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 15 1.626,33 15.457,32 15,29 196,95 3.487,47

02/12/2012 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 15.457,32 15,06 193,99 3.681,46

02/01/2013 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 15.457,32 14,66 188,84 3.870,29

02/02/2013 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 15 1.626,33 17.083,65 15,47 220,24 4.090,53

02/03/2013 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 17.083,65 14,89 211,98 4.302,51

02/04/2013 2.050,00 820,00 2.870,00 95,67 4,78 7,97 108,42 0 0,00 17.083,65 15,09 214,83 4.517,34

02/05/2013 2.457,00 982,80 3.439,80 114,66 5,73 9,56 129,95 15 1.949,22 19.032,87 15,07 239,02 4.756,36

02/06/2013 2.457,00 982,80 3.439,80 114,66 6,05 9,56 130,27 6 781,60 19.814,47 14,88 245,70 5.002,06

02/07/2013 2.457,00 982,80 3.439,80 114,66 6,05 9,56 130,27 0 0,00 19.814,47 14,97 247,19 5.249,24

02/08/2013 2.457,00 982,80 3.439,80 114,66 6,05 9,56 130,27 15 1.954,00 21.768,47 15,53 281,72 5.530,96

02/09/2013 2.750,00 1.100,00 3.850,00 128,33 6,77 10,69 145,80 0 0,00 21.768,47 15,13 274,46 5.805,43

02/10/2013 2.750,00 1.100,00 3.850,00 128,33 6,77 10,69 145,80 0 0,00 21.768,47 14,99 271,92 6.077,35

02/11/2013 2.973,00 1.189,20 4.162,20 138,74 7,32 11,56 157,62 15 2.364,36 24.132,83 14,93 300,25 6.377,61

02/12/2013 2.973,00 1.189,20 4.162,20 138,74 7,32 11,56 157,62 0 0,00 24.132,83 15,15 304,68 6.682,28

02/01/2014 3.270,00 1.308,00 4.578,00 152,60 8,05 12,72 173,37 0 0,00 24.132,83 15,12 304,07 6.986,36

02/02/2014 3.270,00 1.308,00 4.578,00 152,60 8,05 12,72 173,37 15 2.600,56 26.733,38 15,54 346,20 7.332,55

02/03/2014 3.270,00 1.308,00 4.578,00 152,60 8,05 12,72 173,37 0 0,00 26.733,38 15,05 335,28 7.667,83

02/04/2014 3.270,00 1.308,00 4.578,00 152,60 8,05 12,72 173,37 0 0,00 26.733,38 15,44 343,97 8.011,80

02/05/2014 4.251,78 1.700,71 5.952,49 198,42 10,47 16,53 225,42 15 3.381,35 30.114,73 15,54 65,00 8.076,80

05/05/2014 4.251,78 1.700,71 5.952,49 198,42 10,47 16,53 225,42 15 3.381,35 33.496,08 15,54 0,00 8.076,80

Que “…Respecto a las vacaciones y el bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2012-2013, los días de disfrute pendientes de las vacaciones que están siendo reclamado y los sábados y domingos de las vacaciones, observa el Tribunal que la parte demandada niega adeudar estos conceptos señalando que los mismos fueron cancelados en su debida oportunidad. En virtud de lo anterior este Tribunal determina que la carga de la prueba de este concepto le corresponde a la parte demandada, en tal sentido, se paso a realizar un estudió de las actas procesales y efectivamente se comprueba que la empresa demandada cumplió con el pago efectivo de sus obligaciones, ya que del folio 64 del expediente, el cual es un recibo de pago de vacaciones suscrito por el propio trabajador, se desprende que la empresa demandada realizo el pago efectivo de las vacaciones, del bono vacacional del periodo 2012-2013 y de los días adicionales al ciudadano J.G., en consecuencia, este Tribunal forzosamente debe declara improcedente el presente reclamo. Así se decide.-

Respecto a las vacaciones, bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2013-2014 y los días sábados-domingos de vacaciones reclamados, observa este Tribunal que la parte demandada reconoce adeudar este concepto, sin embargo, niega adeudarle el monto reclamado por cuanto el mismo fue estimado con base a unos salarios falso. En virtud de lo anterior, este Tribunal procede a realizar el respectivo cálculo de este concepto y determina que por vacaciones fraccionadas del periodo 2013-2014, le corresponden al ciudadano J.G. la cantidad 17,41 días de salario por cuanto presto sus servicios para la empresa demandada por 11 meses efectivos, en tal sentido, conforme al artículo 196 de la LOTTT, se condene a la empresa demandada a cancelar la cantidad de…”, Bs. 3.454,43, por concepto de vacaciones fraccionadas del periodo 2013-2014; también se condena a pagar la cantidad de 17,41 días de salario los cuales se corresponden a la suma de Bs. 3.454,43, por concepto de bono vacacional fraccionado del periodo 2013-2014; y de igual forma se condena a pagar la cantidad de 8 días de salarios, que se corresponden a la suma de Bs. 1.587,33, por el concepto de días sábados y domingos en vacaciones del periodo 2013-2014. Así se establece.-

VACACIONES FRACCIONADAS

PERIODO DÍAS SALARIOS TOTAL

2013-2014 17,41 198,42 3.454,43

BONO VACACIONAL FRACCIONADO

PERIODO DÍAS SALARIOS TOTAL

2013-2014 17,41 198,42 3.454,43

SABADOS Y DOMINGOS

PERIODO DÍAS SALARIOS TOTAL

2013-2014 8 198,42 1.587,33

Que “…Con respecto a las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2014 reclamadas, observa el Tribunal que la parte demandada reconoce que se le adeuda al actor este concepto, sin embargo, niega que la cantidad reclama por cuanto la misma fue estimada en base a un salario falso. En virtud de lo anterior, este Tribunal pasó a realizar el cálculo respectivo de este concepto y conforme al artículo 131 de la LOTTT, se condena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de 12,5 días de salarios, por cuanto el trabajador laboro en el año 2014 la cantidad de 4 meses efectivos, los cuales se corresponden a la suma de…”, Bs. 2.480,21. Así se establece.-

UTILIDADES FRACCIONADAS

PERIODO DÍAS SALARIOS TOTAL

2014 12,5 198,42 2.480,21

Las sumas condenadas por este Tribunal que debe pagar la empresa GOURMET MED RESTAURANT, C.A., por prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden al ciudadano J.G., se detallan a continuación:

Prestaciones Sociales 33.496,08

Intereses de Prestaciones Sociales 8.076,80

Vacaciones periodo 2013-2014 3.454,43

Bono Vacacional 2013-2014 3.454,43

Sábados y Domingos de Vacaciones 2013-2014 1.587,33

Utilidades Fraccionadas 2014 2.480,21

Difer. Sal. Por Derecho a Percibir Propinas 42.530,08

TOTAL A PAGAR 95.079,35

Que “…En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador siguiendo el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

.

En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 128 de la LOTTT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, cuyos conceptos de seguidas se cuantifican:

INTERESES MORATORIOS (PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD)

FECHA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E % SOBRE P.A. TASA DE % ANUAL TASA DE % MENSUAL INTERESES MORATORIOS ACUMULADO

may-14 41.572,88 15,54 1,30 448,64 448,64

jun-14 41.572,88 15,56 1,30 539,06 987,70

jul-14 41.572,88 15,86 1,32 549,45 1.537,16

ago-14 41.572,88 16,23 1,35 562,27 2.099,43

sep-14 41.572,88 16,16 1,35 559,85 2.659,28

oct-14 41.572,88 16,65 1,39 576,82 3.236,10

nov-14 41.572,88 16,96 1,41 587,56 3.823,67

dic-14 41.572,88 16,85 1,40 583,75 4.407,42

ene-15 41.572,88 16,76 1,40 580,63 4.988,05

feb-15 41.572,88 16,65 1,39 576,82 5.564,88

mar-15 41.572,88 16,71 1,39 578,90 6.143,78

abr-15 41.572,88 17,22 1,44 596,57 6.740,35

may-15 41.572,88 16,99 1,42 588,60 7.328,95

jun-15 41.572,88 17,10 1,43 592,41 7.921,37

INDEXACIÓN (PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD)

Fecha Días del mes Días a excluir Total días Monto a indexar Factor Final Factor inicial Factor indexación Factor ajustado Indexación Acumulado

may-14 31 5 26 41.572,88 612,6000 579,4000 0,0573 0,0481 1.997,93 1.997,93

jun-14 30 0 30 41.572,88 639,7000 612,6000 0,0442 0,0442 1.839,09 3.837,02

jul-14 31 0 31 41.572,88 666,2000 639,7000 0,0414 0,0414 1.722,18 5.559,21

ago-14 31 17 14 41.572,88 692,4000 666,2000 0,0393 0,0178 738,37 6.297,58

sep-14 30 15 15 41.572,88 725,4000 692,4000 0,0477 0,0238 990,69 7.288,26

oct-14 31 0 31 41.572,88 761,8000 725,4000 0,0502 0,0502 2.086,09 9.374,36

nov-14 30 0 30 41.572,88 797,3000 761,8000 0,0466 0,0466 1.937,30 11.311,66

dic-14 31 13 18 41.572,88 839,5000 797,3000 0,0529 0,0307 1.277,65 12.589,31

INDEXACIÓN (OTROS CONCEPTOS)

Fecha Días del mes Días a excluir Total días Monto a indexar Factor Final Factor inicial Factor indexación Factor ajustado Indexación Acumulado

jul-14 31 15 16 53.506,48 666,2000 639,7000 0,0414 0,0214 1.144,02 1.144,02

ago-14 31 17 14 53.506,48 692,4000 666,2000 0,0393 0,0178 950,32 2.094,34

sep-14 30 15 15 53.506,48 725,4000 692,4000 0,0477 0,0238 1.275,07 3.369,41

oct-14 31 0 31 53.506,48 761,8000 725,4000 0,0502 0,0502 2.684,91 6.054,32

nov-14 30 0 30 53.506,48 797,3000 761,8000 0,0466 0,0466 2.493,41 8.547,73

dic-14 31 13 18 53.506,48 839,5000 797,3000 0,0529 0,0307 1.644,40 10.192,13

En razón de lo anterior, la demandada deberá pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 125.782,16. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 22 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.A.G.A. contra la Sociedad Mercantil Gourmet Med Restaurant, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 206º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

GENESIS URIBE

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/GU/rg.

Exp. N°: AP21-R-2015-000632.-