Decisión nº 004 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 28 de Febrero de 2007

196º y 148º

CAUSA N° 2As-3405-06

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 22-11-2006, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, constituido de manera mixta; en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LIDUVIS G.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno Comisionado en la Fiscalía Décima novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, contra la Sentencia, dictada en fecha 20 de Octubre de 2006, por el mencionado Tribunal, en la cual dictó Sentencia ABSOLUTORIA en contra del acusado J.A.O.M., por considerarlo INCULPABLE de los delitos de Lesiones Intencionales Leves y Homicidio Calificado, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° y 417 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de M.S.L.E. y el n.M.G.L..

En fecha 13 de Diciembre de 2006, este Tribunal Colegiado declaró admisible el presente recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible y se encuentra debidamente fundamentada en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 12 de Febrero de 2007, con la presencia del ciudadano recurrente Abogado Liduvis G.L., Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, igualmente del Abogado M.S.H., en su carácter de Defensor Privado y del ciudadano J.A.O.M..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.A.O.M., venezolano, natural de Cabimas del Estado Zulia, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.454.538, fecha de nacimiento 28-07-1968, hijo G.N. y de Vicia de Núñez, residenciado en la Avenida Principal, sector Vereda, callejón El Saco, casa N° 79, Cabimas del Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado M.S.H., Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 5.802.

VÍCTIMAS: M.S.L.E. y el n.M.G.L..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado LIDUVIS GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas.

DELITO: Lesiones Intencionales Leves y Homicidio Calificado, previstos y sancionados en los artículos 417 y 406 ordinal 1° ambos del Código Penal.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

El recurrente ha planteado en su escrito de apelación como fundamento del recurso, el motivo contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la sentencia recurrida incurre en violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas, y lo hace en razón de los siguientes argumentos:

En el punto denominado “FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO”, el recurrente manifiesta lo siguiente: “…el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio en uno de sus fundamentos para tomar su decisión, establece que con los elementos obtenidos de firme convicción procesal evidenció una causa de Justificación (sic) entendida ésta como Estado de necesidad, prevista en el Artículo (sic) 65 numeral 3, literal D del Código Penal, ya que la mencionada Juzgadora manifiesta que el hoy occiso que en vida respondiera al nombre de M.S.L.E., la muerte del mismo ocurrió a raíz de un forcejeo con el hoy Penado (sic) J.A.O.M., que sobrevino, por la posesión del arma de fuego, que el penado portaba en su cintura, esta decisión se desvanece y la Jugadora (sic) yerra en la calificación para tomar su decisión en la cual sin ningún género de dudas y escapando dentro de la verdad material, la cual está obligada, de conformidad Artículo (sic) 13 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración el testimonio del experto F.S., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crirminalísticas, Departamento, quien (sic) practicara la Planimetría e Informe de Trayectoria de (sic) Balística, donde manifestó de una manera no clara, contradictoria y escapándose de lo que establecen los manuales de criminalística y trayectoria balística debe describir y en forma acertada, la distancia producida por la lesión, el cual es de una distancia de cero (0) centímetros a dos (2) centímetros de distancia, ósea (sic), disparo de contacto de dos (2) centímetros a sesenta (60) centímetros de próximo contacto y de sesenta (60) centímetro en adelante se considera el disparo a distancia, igualmente el experto balística (sic) no determinó con claridad la zona de fith, sólo se suscribió (sic) a dar una versión si se quiere baga (sic), ahora bien ciudadanos magistrados si tomamos en consideración las distancias antes mencionadas y que el experto manifestó y el arma disparada, la misma se encontraba a una distancia igual o mayor a sesenta (60) centímetros, siendo imposible que tanto la víctima y el victimario hubiesen forcejeado por la posesión de la misma, lo cual nos indica que nos encontramos en la presente causa, ante un Homicidio Calificado, y no como lo quiere hacer ver el Tribunal que conoció del Juicio Oral y Público, para tomar la decisión, en la cual aplico (sic) una causar (sic) de justificación e igualmente se observa que las testimoniales aportadas por el ciudadano A.A.O.M. y A.P., así como los expertos H.D.C. y F.S., se apartan de la convicción que debe tomar en consideración la Juzgadora (sic). Debemos partir si la Juzgadora (sic), aplica las máximas yuris (sic) novit curia, la misma se escapa de la realidad material, y en la cual decretó la inculpabilidad del prenombrado acusado y solamente se limito (sic) a sancionarlo por el tipo penal de Porte Ilícito de Arma…”

Por último, solicita sea declarado con lugar el motivo del recurso de apelación, y en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia recurrida y ordene la realización de un nuevo juicio oral y público, por errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado M.S.H., en su carácter de defensor del ciudadano J.A.O.M., da contestación al recurso planteado de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Señala que: “…el Fiscal recurrente trata de explanar el motivo de su impugnación, pero no explicó, ni fundamentó las razones por las cuales considera que el Tribunal Mixto sentenciador incurrió en algún error de derecho que podría afectar de nulidad la sentencia impugnada, ya que se limitó a comentar el testimonio del experto F.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), en relación con informe de Trayectoria Balística y sobre los disparos a distancia o a próximo contacto, incurriendo así en una especulación doctrinaria sobre las teoría de Tatuaje (sic) producidas por los disparos de arma de fuego. Al denunciar en forma genérica, ambigua y confusa los supuestos vicios aludidos, el Fiscal impugnante incurrió en un error de técnica en la explanación del recurso de apelación, lo cual viola las exigencias del artículo 453, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, (C.O.P.P.), y por ello el recurso de apelación interpuesto por dicho Fiscal aparece manifiestamente infundado y debe ser declarado inadmisible. Así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Igualmente aduce que: “…de la revisión de la Sentencia impugnada, a través de la cual resultó absuelto mi defendido por el supuesto delito de HOMICIDIO, y condenado por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, que le fueron imputados por la representación fiscal, se advierte que la misma resultó de un análisis, completo de los elementos probatorios producidos y obtenidos en el juicio oral y público, resultando los pronunciamientos judiciales ya señalados de un estudio objetivo y lógico sobre las pruebas producidas ya obtenidas válidamente en el juicio, y por ello el Tribunal de Juicio no incurrió en el vicio alegado por el Fiscal recurrente ( …)”

Por último, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, e igualmente solicita que el escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, lo siguiente:

En el motivo Único del recurso de apelación, se evidencia que el recurrente manifiesta que hubo Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y lo hace de conformidad con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)

Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

…Cuando la sentencia incurre en violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación del derecho. Ocurre cuando la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

(p.647)

Así mismo, el autor L.M.B.A., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”, (Segunda edición 2002), concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales, Comentado, señala con relación a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo siguiente:

Se ha discutido que esta causa puede englobar todo, pues, violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales, al no motivar la sentencia, al generarse indefensión y al fundamentarse una sentencia en prueba ilícita o ilegal. Evidentemente, cualquiera de ellas puede ser por inobservancia o por errónea aplicación de una norma…

(636 y 637).

En este mismo orden de ideas, el autor A.L.M., en su obra “TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, quien plasma lo siguiente con respecto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica:

…El motivo recursivo pautado en el ordinal 4°, relativo a la infracción de la ley, ya sea por falta de aplicación o aplicación errónea constituye un motivo de estricto derecho que puede a todo evento ser controlado por la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada. Esta causal tiene pábulo en el principio jurídico iura novit curia, y autoriza al tribunal ad quem para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza jurídica y sus efectos, o valorando un hecho como culposo, negligente o intencional, o constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito…

(p.575).

Ahora bien, a los fines de establecer si en efecto se aplicó erróneamente la ley por inobservancia de normas jurídicas, se hace menester traer a colación la sentencia recurrida, inserta a los folios trescientos noventa (390) al cuatrocientos sesenta y siete (467) de la causa, la cual dejó establecido textualmente lo siguiente:

(Omissis) V AUTORÍA MATERIAL Y CULPABILIDAD PENAL DEL ACUSADO.

Este Tribunal Mixto pasa a determinar, con base a la pruebas producidas y obtenidas válidamente en la Audiencia Oral y Pública, y haciendo uso de la Sana (sic) Crítica, la Lógica (sic), los conocimientos científicos y las Máximas (sic) de Experiencia (sic), si resultó demostrada en el debate probatorio la participación criminosa y responsabilidad penal del acusado en los hechos punibles que le imputó el Fiscal del Ministerio Público. A este efecto, observa este Tribunal Mixto, constituido con Escabinos, que los testimonios aportados por los ciudadanos JOSÉ PARRA, HENDIS VALBUENA, C.C., R.N., H.H.D., J.P., D.S., DIXON M.G., F.S. Y JOHANDRY MEDINA, testigos NO presenciales del hecho, por NO haber acompañado a la víctima, ni haber estado presentes en el sitio del suceso al momento de recibir éste el disparo mortal, no arrojan luz probatoria para identificar a la persona que pudo haberle causado la muerte a M.S.L.E., razón por la cual considera este Tribunal Mixto que de dichas testimoniales no surgen elementos de convicción para demostrar la autoría y culpabilidad penal del acusado en dichos hechos criminosos, ya que no presenciaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos, y así se decide….El Experto F.S., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en el Departamento de Análisis y Reconstrucción de Hechos, que practicó un Análisis de Trayectoria Balística, apoyado en la Inspección Técnica del sitio del suceso, de fecha 03-04-05, y el Protocolo de Autopsia 2679, de fecha 02-05-06, relacionado con la posición de la víctima, victimario y arma incriminada, expuso lo siguiente: “ Siendo interrogado por la Fiscal del Ministerio Público….Se determina por carácter de la herida. De contacto que seria de 0 a 5 centímetro, presenta quemadura producida y tatuaje verdadero. De 6 a la 60 centímetros próximo de contacto. Tatuaje verdadero se convierte en pequeños proyectil. De 60 en adelante desaparece tatuaje zona de rich. 4.-¿ En el caso sería disparo de qué tipo? R: de más 60 centímetros. 5.- ¿ Elementos presente de forcejeo de cuerpo a cuerpo? R: de cuerpo a cuerpo proximidad. 6.- En el protocolo de la víctima hay forcejeo? R: de más de 60 centímetros en delante de abajo hacia arriba. 7.- ¿Presenta Forcejeo de acuerdo a la experticia? R: debe de haber contacto o próximo contacto, estamos hablando de distancia. 8.- ¿Elementos que haga desaparecer el tatuaje? R: Sí por ejemplo, la ropa, elementos externos por ejemplo. 9.- ¿Conclusión a que llegó? R: Disparo a más de 60 centímetros, víctima parte izquierda a Victimario….A preguntas de la Defensa respondió: Es posible que haya forcejeo en la causa entre las dos personas, se empuje y queden separado? R: eso depende del momento, antes del disparo, pudo ocurrir, pero lo importante, es que al haber disparo, la distancia fue de 60 centímetros, por distancia antes de disparo no se puede precisar esto….Al examinar la declaración aportada por dicho experto y adminiculada con el Informe Pericial suscrito por éste, relacionado con la POSICIÓN DE VÍCTIMA, VICTIMARIO Y ARMA INCRIMINADA en el hecho objeto del p.M. pudo constatar que la Víctima debió estar comprometiendo la región anterior de su cuerpo, lo expresado por el experto, hacia el arma de fuego exponiendo la ceja izquierda y a una distancia que superaba los sesenta centímetros; y al ser repreguntado por el Fiscal del Ministerio Público, por la defensa y por el Tribunal Mixto, entre otras cosas, contestó que un forcejeo entre dos personas es posible que al empujarse queden separados; que eso depende del momento; que antes del disparo pudo ocurrir el forcejeo, pero lo importante es que el disparo se produjo a una distancia de 60 centímetros; y reconoció en su contenido, sello y firma el Informe Pericial correspondiente a la mencionada experticia, suscrito por dicho experto.

Los dichos y afirmaciones del mencionado experto no desvirtúa el forcejeo invocado por el acusado J.A.O.M. y, por el contrario, corroboran la excepción de hecho alegada por éste, tomando en cuenta los argumentos técnicos expuestos por el referido funcionario policial, y así se declara….VI.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Este Tribunal Mixto, constituido con Escabinos, luego de haber presenciado el desarrollo del debate probatorio, y observado la producción y obtención de todas las pruebas evacuadas en la Audiencia Oral y Pública, las cuales apreciamos y valoramos de acuerdo a la sana crítica, aplicando la lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia común, hemos llegado a la firme conclusión que ha quedado demostrada la muerte del ciudadano M.S.L.E., ocurrida en fecha cuatro (04) de Abril de 2005, derivada de un forcejeo ocurrido el día tres (03) de Abril de 2005, aproximadamente a la una de la tarde, en el sector La Vereda, Avenida Principal, de la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, producida dicha muerte por un disparo de arma de fuego (pistola), que recibió dicha víctima en la cabeza. Asimismo hemos obtenido la firme convicción procesal que en esta cusa quedó evidenciada la CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN de Estado de Necesidad, contenida en el articulo 65, numeral 3° literal “d” del vigente Código Penal venezolano, ya que la muerte del ciudadano M.S.L.E., ocurrido (sic) producto de un forcejeo que sostuvo la víctima con el acusado J.A.O.M., que sobrevino cuando ambos forcejeaban por la posesión de una pistola que cargaba en su cintura, lado derecho el mencionado imputado, y al intentar M.L. de despojar de dicha arma a J.O., se produjo el forcejeo en referencia entre ambos ciudadanos, y al empujarse víctima y victimario quedaron separados a menos de un metro de distancia, en el preciso instante en que se produjo el disparo mortal. De igual manera ha quedado demostrado, según los testimonios escuchados en el juicio oral y público, principalmente con las declaraciones aportadas por el acusado J.A.O.M., adminiculadas con el testimonio de los deponentes AUGUSTO OROÑO Y A.P., que al intentar M.S.L.E., de despojar a J.O. de la mencionada arma de fuego, surgió un forcejeo entre el acusado y el hoy occiso, resultando de este forcejeo la muerte de éste al recibir un disparo en la cabeza, por encima de la ceja izquierda, según la descripción hecha por la Médico YASMAIRA HERRERA, a una distancia de sesenta (60) centímetros o más, al separarse por un empujón, todo lo cual lleva a la convicción de la factibilidad de dicho forcejeo, en las circunstancias de modo y lugar determinadas en el debate probatorio.

Por otra parte, los testimonios, pruebas documentales, Informes Periciales y evidencias materiales ofrecidas y producidas por el Ministerio Público, en el juicio oral y público, no han sido suficientes para desvirtuar como falsa o inverosímil la excepción de hecho alegada por el acusado, ni para demostrar la intencionalidad del acusado J.A.O.M., en causar la muerte al ciudadano M.S.L.E., ya que los testimonios DESESTIMADOS por este Tribunal Mixto y las pruebas de carácter técnico incorporadas al debate no produjeron la certeza judicial necesaria y suficiente para establecer la responsabilidad penal del acusado, razón por la cual de los hechos anteriormente acreditados durante el juicio oral y público, se evidencia que la causal de Justificación del Estado de Necesidad, invocado por el acusado, no está desvirtuada y, por el contrario, aparece ampliamente corroborada con las testimoniales aportadas por los deponentes A.O. y A.P., más los informes periciales rendidos por los expertos H.H.D. y F.S., adminiculados con sus propios testimonios jurados, produciendo así la convicción de que ha operado en Derecho a favor del imputado J.A.O.M., la causal de justificación prevista en el artículo 65, numeral 3° (sic), literal “d”, (sic) del Código Penal venezolano….

En el debate probatorio se evidenció que J.O. no provocó a M.L. para que éste intentara despojarlo del arma de fuego, lo cual permite diagnosticar que J.O., no dio voluntariamente causa al intento de M.L. por despojar de la pistola a J.O.. Se cumple así el requisito de no darle voluntariamente causa al peligro grave inminente.

Asimismo, en el juicio oral y público se comprobó con las testimoniales de A.O. no tuvo otra alternativa que forcejear por la posesión de la pistola con M.L., para proteger su integridad física y evitar aquel peligro inminente sobrevenido por el ataque de M.L., defendiéndose así de un forcejeo (sic) no provocado por J.O., ni querido ni deseado por éste; todo lo cual evidencia que no es punible el hecho donde perdió la vida el ciudadano M.S.L.E., y así se declara.

En relación al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del vigente Código Penal venezolano, que también le atribuyó el Fiscal del Ministerio Publico al acusado, los integrantes del Tribunal Mixto hemos llegado a la conclusión, por unanimidad, de que el ciudadano J.A.O.M., no es culpable de las lesiones sufridas por el adolescente MACGREGOR (sic) LEAL SUBERO, como consecuencia del accidente de tránsito (choque)que sufrió éste al estrellar un vehículo Malibú de color marrón, el día 03 de Abril de 2005, en horas del mediodía contra un poste de Energía Eléctrica, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que aparecen determinadas en el debate probatorio. Así se declara.

Respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal venezolano, atribuido por el representante del Ministerio Público al imputado J.A.O.M., los integrantes de este Tribunal Mixto hemos llegado a la convicción, por unanimidad, de que dicho acusado es culpable de la perpetración del mencionado delito, por haber portado dicha arma de fuego el día tres (03) de Abril de 2005, aproximadamente a la una del mediodía, sin permiso ni autorización alguna de la autoridad competente para permisarla, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar determinadas en el juicio oral y público, y así se declara. (Omissis)

(negrillas de la Sala).

Analizada la sentencia recurrida, así como las doctrinas anotadas, considera esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se evidencia especialmente de la decisión recurrida, de fecha 20 de Octubre de 2006, la cual corre inserta a los folios trescientos noventa (390) al cuatrocientos sesenta (460) de la presente causa, que la A-quo establece, la enunciación de los hechos y circunstancias objeto del juicio, así como también la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y por último, los fundamentos de hecho y de derecho, las circunstancias como ocurrieron los hechos y explana la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación fiscal con relación a los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano J.A.O.M., identificado en actas, absolviendo por el Homicidio y las Lesiones Leves y condenándolo por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Considera necesario ésta Alzada traer a colación los artículos 61 y 65 del Código Penal, los cuales establecen:

Artículo 61. Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

El que incurre en faltas, responde de su propia acción un omisión, aunque no se encuentre demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario…

Artículo 65. No es punible:

1. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.

2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal.

3. El que obra en defensa de propia personas o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de Provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites.

4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro , de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo…

(negrillas de la Sala)

De las normas transcritas se evidencia que no se subsume de manera perfecta la conducta asumida por el acusado de autos exactamente en el numeral 4 del artículo 65 del Código Penal, sino que, el mismo encuadra en ese numeral pero en concordancia con el primer aparte del artículo 61 eiusdem, pues tanto de la declaración del acusado y las testificales son contestes y concordantes de los testigos presenciales que valoró y estimó como tales el A-quo; así como de la experticia del arma incriminada y el testimonio del experto, se acreditó y probó en actas, la tesis exculpatoria, conocida en doctrina como “Hecho de la propia víctima”; toda vez , que se estableció que hubo un forcejo entre víctima y acusado, cuando el hoy occiso pretendió quitar al acusado el arma que portaba en su cintura, y tras el forcejeo al separarse de manera brusca, se accionó el arma, que según experticia practicada tenía desgaste en el monte del gatillo, por lo cual podía dispararse con cualquier movimiento brusco, lo cual encuadra como ya se dijo en el numero 4 del artículo 65 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 61 eiusdem, respecto de la muerte del hoy occiso M.S.L..

De lo anterior se desprende, que la única acción realizada por el ciudadano J.A.O.M., identificado en actas, positiva para llevar a efecto un hecho punible, el cual a criterio de quienes aquí deciden real y efectivamente fue consumado, es sólo en relación con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tal como lo plasmó la Juez A-quo, en la decisión que hoy se recurre, y así se evidencia de las actas y de las declaraciones rendidas por los funcionarios H.D. y F.S., quienes están contestes en afirmar que el presente hecho pudo haber sido a causa de un forcejeo producido por el ciudadano J.A.O.M., identificado en actas, esto aunado a las declaraciones rendidas por los ciudadanos A.O. y A.P., testigos presenciales del hecho, quienes están contestes en afirmar que hubo un forcejeo, se escuchó un disparo y en eso cayó la víctima al piso; declaraciones que fueron debidamente concatenadas a la testifical de los funcionarios que practicaron las pruebas técnicas; con tales situaciones quedó evidenciado la inculpabilidad del ciudadano J.A.O.M., identificado en actas, respecto del delito de Homicidio que le calificara el Ministerio Público, comprometiéndose su responsabilidad penal sólo como autor o partícipe en el delito Porte Ilícito de Arma de Fuego, siendo ésta la correcta para el caso subjudice; por tanto, en la presente causa no se evidencia que la A-quo haya incurrido en errónea aplicación de una norma jurídica, criterio que comparte este órgano colegiado, con las doctrinas ut-supra citadas, por tanto no le asiste la razón al apelante, y debe declararse sin lugar el recurso interpuesto, y, en consecuencia se debe confirmar la sentencia recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo observa esta Sala de Alzada que la recurrida cumple de forma cabal con los requerimientos de los artículos 363, 364, 365, 366 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LIDUVIS G.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno Comisionado en la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, y, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la Sentencia publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, en fecha 20 de Octubre de 2006, en la causa seguida contra del ciudadano J.A.O.M., identificado en actas; por evidenciarse que yerra el recurrente en su afirmación de haberse violado lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la A-quo, habiendo tenido inmediación del debate oral y público, analizó, confrontó, concatenó, y desestimó aquellas pruebas que no arrojaron ningún valor probatorio, en tal sentido sólo quedó demostrado en el juicio oral y público la responsabilidad penal del ciudadano antes mencionado, en lo referente al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en virtud de lo cual fue declarado culpable y condenado, de manera ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LIDUVIS G.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno Comisionado en la Fiscalía Décima novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, contra la Sentencia, dictada en fecha 20 de Octubre de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, constituido de manera mixta, en la cual dictó Sentencia ABSOLUTORIA en contra del acusado J.A.O.M., por considerarlo INCULPABLE de los delitos de Lesiones Intencionales Leves y Homicidio Calificado, previstos y sancionados en los artículos 417 y 406 ordinal 1° ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de M.S.L.E. y el n.M.G.L., y SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de Apelación/ Ponente

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 004-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de archivo.

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B.