Decisión nº KP02-N-2010-000301 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000301

En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.962.654, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

En fecha 04 de junio de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 09 de junio de 2010 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley. Todo lo cual fue librado en fecha 13 de diciembre del mismo año.

En fecha 14 de abril de 2011, se recibió de la abogada R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.978, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía querellada, escrito de contestación.

En fecha 04 de mayo de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación, fijando para el tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 11 de mayo de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante y la querellada.

Seguidamente, por auto de fecha 12 de mayo de 2011, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia definitiva para el cuarto (4º) día de despacho siguiente.

En fecha 20 de mayo de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2011, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 31 de mayo de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que se desempeñó como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., ocupando el cargo de Fiscal de Renta I, con un sueldo de Mil Setecientos Cuarenta y Ocho con Ochenta y Un Céntimos (Bs.1748,81) teniendo como fecha de ingreso el 16 de febrero de 2001, según C.d.T. y Resolución Nº A-43/2004, emanados de la Municipalidad, “(…) lo que quiere decir, de conformidad con criterio reiterado de nuestros Tribunales, que [es] funcionario de carrera con estabilidad transitoria que sólo pued[e] ser retirado de [su] cargo una vez cumplido todos los tramite (sic) legales”.

Que “En fecha 10/03/2010 se [le] notifica que [ha] sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010, se [le] notifica que [ha] sido retirado de la administración pública municipal, de conformidad con el p.d.r. que se lleva adelante por esa Municipalidad”.

Que en ningún momento la Cámara del Municipio A.E.B.d.E.L., autorizó que se iniciara el p.d.r. y por ello todo acto que emane en el m.d.e. es nulo, adolece de nulidad absoluta, por cuanto se obvió un requisito esencial del cual no puede prescindirse pues es el que marca el inicio de todo un proceso. Que se omitió la respectiva autorización de la Cámara, amén de que tampoco se obtuvo la respectiva aprobación para proceder a la reducción de personal.

Alegan además, vicio en el procedimiento por omisiones esenciales.

Indican que el plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal tiene “VICIOS DE PROCEDIMIENTO DE OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1º DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA (…)”

Finalmente, solicitan se declare “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…) así como del acto por medio del cual se [le] retiro de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pid[e] se ordene le reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 14 de abril de 2011, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “La Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., comienza a realizar los trámites correspondientes para la realización de la reestructuración que permita la creación la nueva estructura micro y macro organizativa de la Alcaldía (…) que permita la optimización de las funciones que le son propias. De tal forma que tales actuaciones comienzan a encaminarse a partir del mes de enero 2009, encontrándose sus actuaciones dentro del marco legal, para garantizar a todo el personal sujeto a dicha reestructuración sus garantías constitucionales y legales que le permitieran ejercer cada uno de los derechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico”.

Que “En fecha 06-03-2009 el ciudadano Alcalde envía comunicación (…) de solicitud de Autorización al Consejo (sic) Municipal (…) para iniciar el p.d.r.. En fecha 02-04-2009 El Consejo (…) responde autorizando (…) En fecha 1º de Octubre de 2009 se publica en Gaceta Municipal (…) “ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL EJECUTIVO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.E. BLANCO” (…) En fecha 21 de Octubre del 2009 (…) se publica Decreto A-15/2009 relacionado con las modificaciones de la estructura organizativa de la Alcaldía (…) En fecha 22 de Diciembre del 2009, se realiza el MANUAL DE ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA DEL MUNICIPIO (…) En fecha 14-02-2010 Se realiza publicación en el diario “La Prensa” (…) la convocatoria a presentar credenciales para los concursos (…) En fecha 9 de marzo 2010 se procedió a notificar al ciudadano H.J.C.P., que se encontraba en el mes de disponibilidad (…) En fecha 12 de Abril 2010 (…) al no ser posible reubicar al funcionario (…) éste fue notificado de la Resolución (…) en la cual se procede al retiro de la Administración Pública Municipal (…)”.

Que “(…) el ciudadano Alcalde (…) se encuentra legitimado para plantear un p.d.r. administrativa (...)”.

Que “(…) no se configuró vicio, por cuanto el procedimiento de retiro del funcionario se produjo con apego a la Constitución de la República Bolivariana y la Ley, en consecuencia, solicit[a] a este Juzgado DESECHE el argumento (…)” del querellante.

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano R.J.C., mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.962.654, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía Del Municipio A.E.B.D.E.L..

A tal efecto, se observa que el presente recurso estaría dirigido a “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene la reincorporación a mi cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”.

Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al “p.d.r.” llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la “OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA…”

El querellante alegó que: “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…” y que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación al debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…)

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

(…)

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Negrillas agregadas).

Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén:

Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

En tal sentido, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó:

Ello así, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha acogido el criterio interpretado y desarrollado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del proceso de cambios en la organización, sinónimo de “reestructuración administrativa” (ver sentencia Número 1469 de fecha 3 de julio de 2001), así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Corte precisó lo siguiente:

1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).

2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).

(…)

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

(…).

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

(…)

7.- Ejecución de los Planes

.

De tal modo la jurisprudencia de la Corte ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.

De lo anterior se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública , pero en el ámbito municipal, debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción.” (Negrillas agregadas).

Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio A.E.B.d.E.L., cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:

Ante el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa”, llevado por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., este Juzgado observa en primer lugar que en su debida oportunidad fue solicitado el expediente administrativo, el cual fue consignado a los autos.

De la revisión de los antecedentes administrativos consignados, cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) y de la otra pieza de antecedentes a la cual no se le asignó numeración alguna, que a los efectos de la presente decisión será identificada como pieza de antecedentes administrativos sin número (s/n), así como de los recaudos administrativos consignados por el querellante se evidencia lo siguiente:

1. - Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L. por medio del cual se dio inicio el “procedimiento de reestructuración” de la Alcaldía “…atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales…”. En dicho decreto se designó a los miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos E.M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; M.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y N.P.d.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndica Procurador Municipal. (vid. Folios 6 al 8 pieza de antecedentes administrativos Nº 2).

2. - Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano A.A.O., Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L. por medio del cual se solicitó la “…AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa…”. (vid. Folio 68 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2).

3. -Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V.. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por acta Nº 004 de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folios 23 vto y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1 y folio 9 vto, de la pieza 2, de los antecedentes indicados).

4. - Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009…”. (vid. Folios 67 vto y 68 vto pieza de antecedentes administrativos Nº 2).

Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.

Ahora bien, el querellante alegó que: “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…” y que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

A ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 28 y 29 de este expediente y folios 67 vto y 68 vto pieza de antecedentes administrativos Nº 2 del presente asunto, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009…”.

Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que: “…La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios…”, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además del Diccionario de la Real Academia conformidad constituye “Asenso, aprobación”, que en este caso radica a la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo Municipio. Así se declara.

En tal sentido, este Tribunal no considera ajustada a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la “…LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD…” realizada por el Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. es distinta a la autorización, por lo que este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…”, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.

Por otra parte, el querellante indicó que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que tiene determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual debería concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo una reducción de personal, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios 24 y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradota integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V..

Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. Así se declara.

No obstante lo anterior, este Tribunal debe indicar que en el procedimiento administrativo que se revisa se constata que tal como lo indicó el querellante, “…no se presentó a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía…”, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario…”.

Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B. al querellante, y con ello, si dicha actuación puede ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).

Así, cabe observar que fue presentada a este Tribunal la designación del querellante para ocupar el cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales que se extrae de la Resolución Nº A-43/2004, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada del ciudadano I.D.Q.G., Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., cual fuere notificada al interesado en fecha 06 de septiembre de 2004 (vid. Folios 2 y 3 de la pieza de recaudos consignados con el libelo).

Con anterioridad a ello, se observa que la relación de empleo público que se revisa estuvo regida por los sucesivos contratos de trabajo suscritos entre el querellante, a saber el ciudadano R.J.C. y la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. para prestar sus servicios como “Coordinador del Indecu” a partir del 16 de febrero de 2001 (vid. folios 149 y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos sin número).

Consta al folio ciento treinta y nueve (139), de la pieza de antecedentes administrativos sin número, el movimiento de personal de fecha 17 de enero de 2005, donde se indicó que la “situación anterior” del querellante es el cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales y “situación actual”: Fiscal de Rentas I. (vid folio 139 de la pieza de antecedentes administrativos sin número).

Riela al folio noventa (90) de la pieza de antecedentes administrativos Nº 2 el informe laboral del querellante realizado por la Junta Reestructuradora del cual se extrae que “ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B., en condición de contratados y en fecha 31-08-2004 según Resolución Nº A-43/2004, recibe nombramiento para ocupar el cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales. En fecha 17-01-2005 es clasificado al cargo de Fiscal de Rentas I según movimiento de personal, adscrito a la Dirección de Hacienda…”

Finalmente consta al folio uno (01) de la pieza de recaudos consignados con el libelo la c.d.t. del ciudadano “Richard Colmenarez”, emanada de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., en la cual se transcribió que: “…presta sus servicios en esta institución desde el 16/02/2001, desempeñando el cargo de FISCAL DE RENTAS I”

En este orden de ideas, dado el cargo desempeñado, resulta fundamental revisar la verdadera naturaleza del mismo no obstante lo señalado por la Administración, evidenciándose de los propios alegatos del recurrente y de la c.d.t. presentada (folio 01) que ingresó en fecha 16 de febrero de 2001 y que el cargo de Fiscal de Rentas I, habría sido desempeñado –al menos- hasta el 12 de marzo de 2010, según se observa en la mencionada constancia.

Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Negrillas de este Tribunal).

De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de fiscalización e inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.

En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:

Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

(…)

En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara.

(Subrayado añadido, negrillas propias).

De igual modo, se debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2004-000249 que indicó:

Aplicando lo anterior al caso de marras, esta Corte observa que el recurrente en su escrito libelar afirma que el último cargo que desempeñó era el de Fiscal de Rentas I (folio 3), lo cual, se constata del nombramiento que riela al folio 14 así como también de los recibos de pagos cursantes a los folios 16,17 y 18 del expediente judicial (…) que la misma ejecutaba eran funciones de fiscalización y renta, por tanto son de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que “se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades […] de fiscalización e inspección, rentas”. Por lo anteriormente expuesto, debe esta Corte concluir forzosamente que la recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración y por ende lo decidido por el Juzgado a quo al respecto ajustado a derecho y así se declara.” (Negrillas añadidas).

En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Lo anterior se señala a los efectos de dejar sentado que aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía el querellante como Fiscal de Rentas I debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la doctrina jurisprudencial que fue citada.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales este Tribunal constató que el querellante -además- desempeñó como contratado el cargo de “Coordinador del Indecu”; como Fiscal de Inmuebles Comerciales y según el Informe Laboral como Fiscal de Rentas II, cargos éstos que no deben ser considerados por este Tribunal de carrera ya que no se evidencia que haya ingresado a la Administración Pública por medio de concurso público, tal cual lo exige el ordenamiento jurídico venezolano en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En sintonía con ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, precisó lo siguiente:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

…Omissis…

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

(Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Así, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

. (Negrillas del Tribunal).

Se infiere con claridad meridional que la deficiencia que se verificó en el procedimiento administrativo, en ningún momento debe ser considerada por este Órgano Jurisdiccional como violatoria del derecho a la defensa o al debido proceso de la parte querellante, y tampoco, de la cual se evidencie que haya existido alguna indefensión para el ciudadano, R.J.C., al haberse verificado que la Administración Pública Municipal siguió un proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” donde fueron encontradas contenidas las principales actuaciones administrativas necesarias para la validez del procedimiento; pues -se reitera- no puede dejar de observarse además que el cargo del precitado ciudadano es subsumible dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la “…NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene le reincorporación a mi cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado…”

De igual modo, se debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como los relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada –para el caso- no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por las razones antes indicadas, al tratarse de un funcionario público que ocupó el cargo de Fiscal de Rentas I del Órgano querellado.

En tal sentido, a pesar que la Administración Pública haya empleado un “procedimiento de reestructuración” a los fines de retirar al querellante, no es menos, cierto que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración podía disponer del mismo, sin que mediara un procedimiento previo, ni como consecuencia de un procedimiento de reestructuración, incluso sin otorgar el mes de disponibilidad.

Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico y, más allá de ello, a proceder -de ser el caso- a otorgar pagos indemnizatorios cuando la Administración tiene la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.J.C., ya identificado, asistido por el ciudadano P.J.D.N., ya identificado, contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L..

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.962.654, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 Se niega la solicitud de “…NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R.…”

2.2 Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-25/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio de la cual se procedió a retirar a la querellante de la Administración Municipal.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio A.E.B.d.E.L., de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado del Municipio A.E.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se le otorga al notificado, un (01) día de despacho para la ida y un (01) día de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:05 p.m.

Aodh.- La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:05 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..