Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2011

El 28 de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribución), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de A.C. y Medida de Suspensión de Efectos interpuesto por el ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.444.664, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 10.061, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Realizada la distribución del Recurso en fecha 29 de marzo de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en este Órgano Jurisdiccional el día 05 de abril de 2011, dándosele entrada, resultando signada con el Nº 1615, nomenclatura de este Tribunal.

Mediante auto dictado en fecha 08 de abril de 2011, se admitió la acción principal, se ordeno librar los oficios de notificación correspondientes al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, asimismo se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual observa previamente:

I

DE LA SOLICITUD DE ACCIÒN DE A.C.

Expuso el querellante que en el caso que nos ocupa se debe verificar si se desprende o no del contenido de los elementos probatorios la presencia de los requisitos de procedencia, en primer lugar el fummus b.i. con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y que evidentemente se encuentran perfectamente demostrados los extremos requeridos; en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la inamovilidad sindical y la licencia sindical a que señala tener derecho como Delegado de Organización del Comité Sindical o Comité de Empresa “Alcaldía”, asimismo es clara la afectación que a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía afiliados a su organización se les realiza al impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical y que por último se viola la institución del Fuero Sindical contemplada en el artículo 95 constitucional por la violación del debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), al no cumplirse con el procedimiento de Calificación de Falta previo a la Destitución del Dirigente Sindical y en segundo lugar el periculum in mora; elemento éste que señala; se determina por la sola constatación del requisito anterior, ya que como indica la Sala Constitucional en la trascripción siguiente “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Alegó que de un análisis efectuado a lo anterior se puede constatar la presunción del buen derecho alegado como violado por la administración recurrida en la presente acción.

Por último en cuanto a este particular, arguyó que de los elementos aportados y anexados previo el cumplimiento de las formalidades de ley, solicita se sirva acordar la suspensión por razones de inconstitucionalidad y durante todo el lapso de tiempo que dure el presente juicio que decide su destitución y que lo separa de la nomina de personal activo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a pesar de ser Delegado de Organización del Comité Sindical.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

DE EFECTOS

Señaló que si no se acuerda el a.c. solicitado, se proceda a dictar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo del cual solicita su nulidad basando su pedimiento en que al ser ejecutado le causarían perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de sus propios derechos sino que también afectan aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores del centro de laborea “Alcaldía” afiliados al sindicato en beneficio de los cuales también se contempló el mandato constitucional de protección a la libertad sindical y la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo.

III

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ACCIÒN DE A.C.

Alegó el querellante que el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece el derecho a constituir organizaciones sindicales así como establece la prohibición de intervención, suspensión o disolución administrativa, señalando que los trabajadores están protegidos contra los actos de discriminación o injerencia e igualmente destaca que los promotores y los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, así como dicha norma consagra la protección extensiva de la libertad sindical estableciendo sanciones ante su menoscabo.

Considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el A.C.C. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional.

A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del a.c., precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.

De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del a.c. puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

.

Visto el criterio Jurisprudencial transcrito parcialmente ut supra, observa este Tribunal que dicho criterio es mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De seguidas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida de a.c. solicitada por la parte recurrente, contentiva de suspensión de efectos del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010, dictada por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y, a tal efecto, es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas las cuales disponen lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

(…omissis…)

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el juez contencioso administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos del administrado, en cualquiera de sus manifestaciones; Nacional, Estadal o Municipal, en vista ha la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.

En efecto, el poder cautelar del juez en esta materia, llega al poder decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso, elementos que satisfagan los requisitos legales de procedencia de tales medidas.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Ahora bien, considera este Juzgado que en el caso de autos se está en presencia de un proceso contencioso administrativo lo cual en definitiva el Juez se encuentra obligado a pronunciarse si encuentran o no presentes los supuestos, reconocidos en forma universal para dictar la procedencia de dicha medida, como lo son la concurrencia del fomus bonus juris y el periculum in mora.

Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del a.c. solicitado.

Conforme a lo anteriormente expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional; que se encuentre amenazado, lesionado o menoscabado, no pudiendo así subsumirse el presente A.C. en el Articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como lo solicitó el querellante, por cuanto dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa

. (Negrilla y subrayados de este Juzgado)

De manera que visto el dispositivo legal transcrito parcialmente, se evidencia que para que proceda el A.C. es necesaria la existencia de un acto administrativo o vías de hecho que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, con la finalidad de que dicho Amparo cautele los derechos fundamentales.

Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de Acción de Amparo solicitada y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus b.i. constitucional, se aprecia que el a.c.c. tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo a.c.c. surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en Amparo.

En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad

El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus b.i. significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.

El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del a.c. no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.

En base a los alegatos y argumentos expresados, cabe destacar que la medida de a.c., contentiva de suspensión de efectos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Por tanto, la medida de a.c. procede sólo cuando se verifique concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus b.i.).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida de a.c. solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En este orden de ideas, este órgano Jurisdiccional observa que en cuanto al Fumus B.I., el argumento expuesto por el querellante atiende directamente a situaciones de hecho de carácter legal que serán tomados en cuenta por este Juzgado Superior en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva, por lo que mal puede el accionante, utilizar dicho alegato para que se le conceda el A.C. solicitado, en virtud de que ello conllevaría, adelantar las resultas del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, siendo que el acto administrativo contentivo de la presunta destitución efectuada de la cual el querellante haya sido objeto corresponde directamente a un asunto de fondo, el cual será decidido por este Tribunal Superior, en la oportunidad Procesal para hacerlo, y así se declara.

Con respecto al Periculum in Mora alegado por el querellante, este Tribunal observa que no se evidencia la fundamentación jurídica al respecto; en virtud que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios, con consecuencias directas en el proceso principal, por cuanto sólo se limitó a señalar específicamente en el folio trece (13) del expediente principal ”(…) el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior ya que como indica la Sala Constitucional en la trascripción siguiente “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

Así, ante la inexistencia de los requisitos a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar Improcedente la solicitud de a.c. contentiva de suspensión de efectos sobre el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y así se decide.

IV

DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

DE EFECTOS SOLICITADA

En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos de la referida P.A. contentiva de la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictada por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.; este Juzgador en base a que la “suspensión de efectos” ya ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de a.c.; considera este Tribunal inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, aún y cuando ut supra se consideró el poder cautelar del Juez para decretar medidas cuando lo considere pertinente; por cuanto se verifica con claridad y exactitud que ambas medidas solicitada persiguen el mismo fin, como lo es “suspender” una p.a. dictada; la cual constituye el objeto de la controversia, y así se decide.

V

DECISIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la Medida de A.C., solicitada, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de A.C. y Medida de Suspensión de Efectos interpuesto por el ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.444.664, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 10.061, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de Septiembre de Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. J.V. TORRES R.

LA SECRETARIA,

Abg. EGLYS F.T.

En esta misma fecha 28/09/2011, siendo las Tres y Veinte (03:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. EGLYS F.T.

Exp. 1615

JVTR/EFT/LCT