Decisión nº 600 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 11 de Agosto de 2008

Recurso interpuesto por el co-defensor L.S., quien con fundamento en el 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, alegando:

“(…) del Acta de la audiencia de flagrancia de fecha 19-05-2008 se desprende que en fecha 15-05-2008, mi defendido andaba saliendo de casa de su patrono, que le estaba pagando la cantidad de 300 Bs.F., por concepto de trabajo, cuando de repente mi defendido en el trayecto de su casa, se encontró con una móvil que le solicitó los papeles por su moto, cuando este le entregó los papeles a los funcionarios, le hicieron un cacheo, encontrando en su poder, una porción de (30 gr.) de marihuana, unas gotas para los ojos, y unos papeles llamados Rollín Paper, para enrollar los cigarros de marihuana que se iba a fumar. Esto lo señalo Señor Magistrado, para ilustrar a este Honorable Tribunal, por su máxima experiencias (sic) y objetividad, que la íntima (sic) cantidad encontrada en una sola porción, más los objetos que se utiliza un consumidor como las gotas y los papeles, lo que se puede presumir es que estamos en presencia de un posible consumo, aunado a esto en la audiencia de flagrancia esta Defensa Técnica presento una Boleta dirigida a mi defendido por parte del Tribunal de Ejecución N° 2, donde la manifestaba que tiene que hacer acto de presencia en al fundación “J.F.R., para que pueda ser insertado inmediatamente a al sociedad, mediante rehabilitación hecha por un especialista en la materia, ya que tanto el Tribunal de Juicio no lo cargo (sic) del Dr. H.P. en fecha 11 de marzo de 2008, como Tribunal de Ejecución N° 2 a cargo de la Dra. A.A. en fecha 9 de Abril de 2008, le otorgaron una MEDIDA SUSTITUTIVA y CAUTELAR, o sea, aproximadamente un mes, a pesar de que el delito se había cometido en el 2006, se le enjuició y se le ejecutó al pena en marzo y abril de 2008, donde estos Magistrados, observaron mediante todas las pruebas que se le aplicaron a mi defendido que este era un enfermo, un consumidor y que por lo tanto el Estado velará por su rehabilitación y le brindaron una medida de seguridad, como es posible Señores Magistrados que esto ocurrió aproximadamente un mes donde estos Magistrados determinaron su enfermedad su consumo, la Juez de Control N° 2 no tomó en consideración esta situación, la proporción del daño causado no era tan elevado, para privarlo de su libertad, también esta defensa para poder probar que no había peligro de fuga o obstaculización, consignó constancia de trabajo y residencia para demostrar que tiene arraigo en la ciudad, también esta defensa para demostrar de donde venía el dinero consigna constancia del Señor Yobany (sic) Lara, que da fé (sic) y ratifica que ese día le pagó la cantidad de 300 Bs. F., por concepto de trabajo, todas estas constancias han sido consignada por esta defensa con suficiente fundamento legal y que tiene valor y mérito probatorio, señores Magistrados, mi defendido fue sincero al decir que eso que le habían decomisado era para su consumo se puedo apreciar que la atención fue de un individuo enfermo, narcodependiente el cual el Estado debe proteger, arto 83 C.N., es por esto que esta defensa expuso en al audiencia de flagrancia que estamos en presencia de un consumidor de acuerdo al “Principio de la Proporcionalidad”, se demuestra que la cantidad es muy poca, (30 gr. de marihuana), entendíamos que para determinar esto hace falta un examen psiquiatrico (sic), pero en este caso en particular, el tribunal ya sabía, porque la defensa lo expuso el día de la flagrancia, que hacía menos de un mes ya el había sido referido por los Tribunales de Juicio N° 1 y Ejecución N° 2, a un Centro de Rehabilitación como lo es la Fundación J.F.R., entonces por todas las experticias y antecedentes ya estos Tribunales habían determinado que mi defendido era un enfermo, un individuo narcodependiente que lejos de privarlo de libertad había que remitirlo al Centro de Rehabilitación (…)

Solicitó que esta alzada admitiese el recurso y lo declarase con lugar.

Apelación interpuesta por el co-defensor M.A.C., quien obrando con fundamento en los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del COPP, alegó:

1. - Que los hechos atribuidos a su representado, encuadran en los supuestos previstos en el artículo 70 de la Ley de drogas, ya que conforme a la experticia psiquiátrica practicada a su representado en fecha 23-03-2007, causa LP01-P-2006-009383, se determinó que es dependiente de sustancias psicotrópicas como la marihuana y la cocaína, con un patrón intensivo de consumo. Que al no estar tipificado el consumo como delito en la ley, lo procedente es la libertad de la persona, quien en todo caso debería ser sometido a una medida de seguridad.

2. - Refirió que en caso de que la Corte no aceptase el criterio de que su representado es consumidor, conforme a la cantidad decomisada pide que se le califique el delito como posesión previsto en el artículo 34 de la Ley de drogas, pues la cantidad decomisada, excede escasamente de la estipulada en dicho artículo, con lo que procedería el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa.

3. - En cuanto a la medida privativa de libertad acordada en la recurrida, expresó el apelante que requiere para su aplicación, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su representado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho delictivo. Esto aunado a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. Refirió que en el presente caso, no se llenan los requisitos previstos en el artículo 250 COPP. Que solo existe un elemento de convicción y no varios como exige la ley.

   En cuanto al peligro de fuga, señaló que conforme a la calificación del delito, no operó la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP. Explicó también que:

   “(…) si analizamos los supuestos del Artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal tendríamos que con relación al tercer requisito establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la Medida de Privación Judicial de Libertad, es menester indicar que en el presente caso, el ciudadano J.A.S.A., tiene residencia en esta Entidad del Estado Mérida, concretamente en el sector S.D., Avenida Las Américas Mérida, trabaja con el ciudadano J.Y.L.V. (…) además de que su familia reside en el Estado Mérida, por lo que ello desvirtúa la circunstancia establecida en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al segundo supuesto para determinar el peligro de fuga, esto es la posible pena que pudiera llegarse a imponer, tenemos, como ya de indicó anteriormente, que el delito imputado, su límite máximo no supera los ocho años de privación de libertad y si tomamos en cuenta lo previsto en el Artículo 37 del Código Penal, la pena posible a ser impuesta varía entre cuatro y seis años, para el caso de un Juicio Normal, sin tomar en cuenta una posible admisión de los hechos, que haría inferior la pena a ser impuesta, pudiendo ser la misma, para este caso hipotético de dos o tres años, por lo que tampoco se puede tomar en cuenta la pena a ser impuesta como una variable a tener en cuenta para acreditar el peligro de fuga. Otra circunstancia que ha de tenerse en cuenta para considerar el peligro de fuga es la magnitud del daño causado. En este caso particular, ciudadanos Jueces hay que tener en cuenta que el supuesto daño no se materializó y por consiguiente no hay una magnitud de daño que permita deducir que este sea generador de un peligro de fuga (…)

   …omissis…

   (…) el Tribunal de la recurrida acordó el procedimiento abreviado, solo actuaron los funcionarios aprehensores y por consiguiente no existen testigos que supuestamente puedan ser amenazados para no asistir al Juicio Oral y Público y por consiguiente no existe el Peligro de Obstaculización al Proceso, que de por sí ha de pasar directamente al Tribunal de Juicio correspondiente por distribución.

   …omissis…

   (…) Señores Magistrados, finalmente es necesario señalar que el Ministerio Público solicitó la incautación del dinero retenido, es decir la cantidad de doscientos bolívares fuertes y del vehículo moto anteriormente descrito, tal como lo establece el Artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; solicitud esta que no tuvo pronunciamiento del Tribunal de Control, por lo que podemos decir que dicha decisión presenta vicios de motivación. Sin embargo, en el presente caso y conforme al análisis de los elementos de convicción presentes en la causa LPOI-O-2008-2038, podemos concluir que esta solicitud no es procedente por cuanto no está demostrado que el dinero y el vehículo sean producto de la supuesta actividad ilícita realizada por mi representado, por cuanto no esta probado en autos que la existencia de esa droga sea con fines de distribución y menos esta demostrado que el dinero y el vehículo sea producto de esa supuesta actividad ilícita. El vehículo es solo el instrumento de desplazamiento del ciudadano J.A.S.A. y no producto de alguna actividad ilícita, razón por la cual se solicita de esa honorable Corte de Apelaciones que acuerde la entrega del dinero y del vehículo moto a mi representado por ser su legítimo propietario y no estar demostrado que tanto el dinero como el vehículo tengan como procedencia alguna actividad ilícita de las previstas en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…).

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 19-05-2008, el Tribunal de Control N° 02, publicó decisión por la que decretó la privación de libertad al imputado. Para fundamentar dicha decisión expresó la Juzgadora:

   (…) Consta en acta policial (folios 3 y su vuelto), de fecha 15-05-2008, suscrita por los funcionarios policiales actuantes: Sargento Segundo (PM) N° 105 A.J., Agente (PM) N° 175 Borges Miguel, adscritos al Grupo Ajedrez, donde dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “Aproximadamente a las once horas y cuarenta minutos de la mañana encontrándonos en labores de patrullaje por el Sector de la Avenida Las Américas, específicamente frente a las residencia las Marías, se visualizo (sic) a un ciudadano que se encontraba vestido de Chemis (sic) de color verde, pantalón jean azul, contextura delgada, estatura aproximadamente de 1.65, color de piel blanco, quien (sic) se desplazaba a bordo de una moto BW´S 100, marca YAMAHA, color plata y quien (sic) no presentaba su casco de seguridad; por lo que se procedió a interceptarlo para hacerle el respectivo llamado de atención, posteriormente el Sargento Segundo (PM) N° 105 A.J. le pregunto (sic) al ciudadano si tenia en su poder algún tipo de identificación personal, licencia de conducir, certificado medico (sic) y papeles de la moto, informando el ciudadano que no portaba la cedula (sic) de identidad, ni licencia, ni certificado medico (sic), solo los documentos de propiedad de la moto, y quien (sic) dijo ser y llamarse Suárez Araque J.A., cedula (sic) de identidad N° 18.797.821, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 21/11/85, estado civil soltero, residenciado En (sic) S.E. (sic) calle el Paraíso al lado de la Licorería la Esperanza, observando que el (sic) ciudadano asumió una actitud nerviosa, el Sargento Segundo (PM) N° 175 Borges Miguel le realizo (sic) la inspección personal al ciudadano encontrándole en un bolso (Koala) de color anaranjado, con gris y negro de dos compartimiento, marca Abismo (sic) el cual lo llevaba colgado del hombro izquierdo a la cintura, en el interior de uno de los comportamientos (sic) un envoltorio de tamaño regular de papel plástico transparente de color verde, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga (Marihuana); y en el otro compartimiento pequeño un paquete de color rojo, marca SMOKING, y en su interior hojas de papel de fumar, un frasco de plástico de color blanco con etiqueta que dice Clarasol (Colirio) (sic) de igual manera la cantidad de doscientos bolívares fuertes en efectivos de diferentes denominaciones y seriales …”

   Tercero

   De los Elementos de Convicción

   1) Acta policial, (folios 3 y su vuelto), de fecha 15-05-2008, suscrita por los funcionarios policiales actuantes: Sargento Segundo (PM) N° 105 A.J., Agente (PM) N° 175 Borges Miguel, adscritos al Grupo Ajedrez, donde reflejan el procedimiento realizado, donde quedó detenida la ciudadana M.L.C.D..

   2) Acta de investigación policial, (folio 11 y su vuelto), de fecha 15-05-2008, suscrita por el funcionario Agente D.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia del procedimiento recibido por la comisión de la policía del estado Mérida, donde remiten al imputado y las evidencias incautadas en el procedimiento.

   3) Inspección N° 2459, (folios 12 y su vuelto), de fecha 15-05-2008, suscrita por el funcionario Detective II Yako Jugo Valera y Agente D.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de las características de la moto inspeccionada: Clase Motocicleta, marca Yamaha, modelo BWS, año 2007, color plata, placa trasera ADK-535, serial de carrocería 9FKKB006R72719599, serial de motor: B116E-719599.

   4) Toxicológica In Vivo del imputado de autos, (folio 22), de fecha 15-05-2008, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo, experto Profesional II, Cred. 26706, Dra. M.T.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluye que arrojó negativo tanto en sangre como en orina, Alcohol, Cocaína, Marihuana, Heroína y positivo en resina de Marihuana en raspado de dedos.

   5) Experticia Botánica N° 9700-067-855, (folios 23 y su vuelto), de fecha 15-05-2008, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo, experto Profesional II, Cred. 26706, Dra. M.T.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyendo que el envoltorio confeccionado en material sintético tipo bolsa, de color verde, contiene fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas de aspecto globuloso del mismo color, es Marihuana, con un peso neto de treinta (30) gramos; igualmente que en los compartimientos de Koala se observaron residuos de Marihuana, en el papel blanco no se determinó ninguna sustancias estupefacientes y psicotrópicas y el frasco de Clarasol resultó ser una solución oftálmica.

   Cuarto

   De la Calificación de Flagrancia

   Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano J.A.S.A. fue aprehendido por la comisión policial, en el momento de detenerlo por no presentar el casco de seguridad, ya que iba conduciendo una moto, asumió una actitud nerviosa, por lo que los funcionarios le solicitaron su identificación y al realizarle la inspección personal, le encontraron en el Koala que llevaba colgado del hombro izquierdo a la cintura, en el interior de uno de los comportamientos, un envoltorio de tamaño regular de papel plástico transparente de color verde, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga (Marihuana); y en el otro compartimiento pequeño un paquete de color rojo, Smoking, en su interior hojas de papel de fumar, como un frasco de plástico de color blanco con etiqueta que dice Clarasol (Colirio), de igual manera la cantidad de doscientos bolívares fuertes en efectivos de diferentes denominaciones y seriales. Por ello, para ésta juzgadora no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por el supra imputado, constituye el delito como autor Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, el ocultamiento de la indicada sustancia entre el Koala que llevaba colgado en el hombro el imputado, aunado a la cantidad (treinta (30) gramos), pues no se puede inferir que es para su aprovisionamiento, cuando tampoco ello, lo prevé el legislador; y de ser el caso, con tal dosis lo que se lograría es la muerte del consumidor, cabe acotar al respecto, que no es necesario ser experto para concluir tal aserto. Igualmente que la experticia Toxicológica In Vivo arrojó negativo tanto en sangre como en orina, Alcohol, Cocaína, Marihuana, Heroína y positivo en resina de Marihuana en raspado de dedos, de lo cual se puede inferir que -no es un consumidor-, sino que lo obtuvo con fines de distribución; elementos éstos suficientes para presumir con fundamento que es el autor de dicha conducta desplegada y en consecuencia, es posible afirmar, sin lugar a dudas, la flagrante aprehensión del imputado en relación al antes mencionado tipo penal.

   No pudiendo soslayar, que el tráfico como la distribución de droga es un problema global, que abarca no solamente a los países latinoamericanos, sino también a muchos países del viejo continente. La droga está presente en la cotidianidad internacional, nacional y regional, generando severos daños psicológicos, físicos y sociales en los consumidores. Además de problemas de orden geopolítico-estructural en todos los países.

   Al respecto, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por esta Sala mediante sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001, (caso: “Rita A.C. y otros”), en la cual se estableció que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa humanidad (…)

   …omissis…

   En este orden de ideas y siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, se dan éstos elementos. Además que es un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito.

   Tales asertos, conducen a concluir que efectivamente el sujeto aprehendido fue en forma flagrante, encuadrando tal conducta desplegada por el imputad J.A.S.A., antes identificado, como autor del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Quinto

   De la Medida de Coerción

   En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo -como se indicó antes- la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento del imputado, no puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, puesto que existe el delito, como elementos de convicción para atribuirle la participación del supra imputado en los delitos antes señalados, como el peligro de que el imputado se fugue por la pena que podría llegársele a imponer en el presente caso, pues el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige en cuanto al requisito denominado fomus boni iuris (presunción de buen derecho) la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis).” En el caso presente, tales requisitos aparecen debidamente comprobados, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer al ciudadano J.A.S.A.; (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo in comento.

   Sexto

   Del Procedimiento Aplicable

   Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y conforme a la parte final del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento abreviado, pues no existen diligencias de investigaciones necesarias, pendientes de realizar. Así se declara.

   Séptimo

   De la destrucción de la sustancia incautada

   Se declara con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, con respecto se autorice para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en la experticia N° 9700-067-855, por tanto, se autoriza para tal fin, de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Octavo

   De la incautación de los bienes

   Se acuerda la incautación preventiva del vehículo: clase Moto, marca Yamaha, modelo BWS-100, tipo Paseo, color gris, año 2007, placas ADK-535, serial de carrocería 9FKKB006R72719599, serial moto B116E-719599 (experticia N° 9700-067-EV-422-08) y la cantidad de doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 200,oo) de diferentes denominaciones (experticia N° 9700-067-DC-754); de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tanto, se ordena oficiar a la oficina aseguradora de bienes incautados nacional antidrogas, con sede en Caracas, para que conserve éstos bienes mueble hasta la sentencia definitiva. Así se decide (…)

   .

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte:

1. - Alegaron ambos co-defensores, que su representado es narcodependiente, circunstancia que quedó demostrada en el informe psiquiátrico que cursa en la causa LP01-P-2006-009383.

   A este respecto debemos destacar primeramente que el proceso penal se orienta por el principio acusatorio. Conforme a este, la actividad probatoria atribuida al ente judicial es casi nula. Así, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas dispositivos, o en los de corte inquisitivo, en los que el juzgador puede recabar pruebas, esta posibilidad, en nuestro sistema procesal penal, es atribuida de manera excepcional al juez. Entonces, queda a las partes la facultad de ofrecer las pruebas que serán analizadas por el Juez a los efectos de emitir un fallo. Ahora bien, esta posibilidad excepcional de recabar elementos de pruebas es aun más restringida para las C. deA., pues conforme al sistema que regula los recursos, a estas no corresponde la valoración de los hechos, limitándose a verificar la correcta aplicación del derecho en las decisiones que son sometidas a su conocimiento.

   Entonces, siendo que tal probanza no fue ofrecida por la defensa a los efectos de consideración de la aprehensión flagrante, no puede ella ser presentada como elemento nuevo para justificar un pretendido vicio o error en la calificación jurídica, pues la misma fue ajena a la recurrida. Razón esta que nos lleva a desechar esta primera denuncia.

2. - Denunció también al defensa que la acción ejecutada por su representado, no se ajustó al tipo penal que le fue atribuido en la recurrida (ocultamiento de sustancia estupefaciente), pues por la cantidad colectada, se materializaría el delito de posesión previsto en el artículo 34 de la Ley de Drogas.

   A este respecto debe aclararse que, pese a que la decisión recurrida devino de una aprehensión flagrante, en la que –como hemos dicho en anteriores oportunidades- no se requiere de una amplia motivación, como se exigiría para la sentencia producida con motivo de un juicio oral; ello en razón a que algunos elementos para justificar la decisión, saltan a la vista conforme a la propia aprehensión flagrante. Sin embargo, esta situación no exime al juzgador de la necesidad de precisar motivadamente la calificación provisional que atribuye al delito, máxime cuando por ella se soporte una medida cautelar. Así las cosas, vemos que en la recurrida, no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que la juzgadora calificara el delito como ocultamiento. Esta situación evidencia una marcada inmotivación del fallo. Ello en cuanto a que la acción de ocultar posee características especiales que la distingue de otra acción contemplada como delito en la Ley de drogas.

   Veamos entonces. El delito de ocultamiento de droga aparece ubicado en el artículo 31 de la Ley entre varias acciones diversas y diferentes, pero que a efectos de la ley poseen la misma penalidad. Esta especial situación obliga a que el juzgador deba precisar con cautela, cual de las diferentes acciones encaja con la conducta ejecutada por el investigado, conforme a los hechos que le son atribuidos y que fueron soportados con elementos de convicción. Se exige entonces un razonamiento suficiente para precisar la tipicidad aun provisional del hecho, es decir, para encuadrar la acción en uno de los verbos que prevé el artículo 31 de la Ley de drogas como acciones delictivas.

   Así tenemos entonces que la acción de ocultar comporta una actuación dolosa (intencional) por parte de actor, de esconder la sustancia ilícita, para que ésta no sea localizada. Aquí se abre la posibilidad de preguntarse: ¿Puede acaso ocultarse droga en un bolso tipo koala? Evidentemente no, puesto que, aun cuando lo colocado en el no está expuesto a la vista pública, es de fácil localización. Luego entonces, no podemos hablar de una acción de ocultamiento, pues –en el supuesto negado- de que la intención del imputado hubiese estado dirigida a evitar que la droga no fuese localizada, el sitio de ocultamiento no es idóneo para ello. Ocultar, como define el diccionario LAROUSSE, significa: Esconder, encubrir o disfrazar. Entonces, el ocultamiento expresa la idea de algo que se esconde fuera de la esfera física del actor. En este caso, es evidente que el objeto (droga) fue colocado en un lugar (koala) que se encuentra dentro de la esfera de dominio personal del imputado.

   Luego entonces, no entendemos la razón por la que la juzgadora de la recurrida, no consideró que la conducta asumida por el imputado podía encuadrarse (de modo más ajustado) en el delito de posesión, previsto en el artículo 34 de la LOCTCSEP. Ello en razón a que la acción de poseer, significa tener algo en su poder, detentar. La posesión implica la tenencia física de la cosa en sus adheridos o vestiduras, tal cual como se posee una billetera o un reloj –entre otros- sin que esta tenencia o posesión requiera la necesidad de estar expuesta a la vista pública. Así, poseer sustancias prohibidas, significa entonces tenerlas entre sus adheridos, cargarlas consigo, independientemente si están o no expuestas a la vista del público.

   Consideramos que la Juez de la recurrida, incurrió en un error común en nuestro foro. Conforme a tal, se ha venido considerando de forma errada que la norma contenida en el artículo 34 de la ley de drogas, indica que cuando la cantidad poseída supera los límites previstos en dicho artículo, estaríamos en presencia del delito de ocultamiento. En realidad esto no es así, como tampoco es este el sentido que el legislador quiso darle a la norma. Ergo, debemos concluir que el sentido del artículo 34 de la Ley de drogas, no es sancionar por el delito de ocultamiento al poseedor de cantidades superiores a las “aparentemente” permitidas por la ley. Por el contrario, el límite que establece la mencionada disposición legal, debe entenderse como una presunción iuris tantum de posesión. Es decir, conforme a la citada norma, el que detente cantidades dentro del límite fijado, distintas al consumo, estaría –en principio- incurriendo en la acción de poseer. Sin embargo, ello no implica que quien detente tales cantidades con fines distintos al consumo, no se encuentre cometiendo un delito distinto (Ej. Distribución). Tampoco implica que aquel que sea sorprendido detentando cantidades superiores a las previstas en la mencionada norma (artículo 34), actúe fuera del supuesto de hecho que ésta contempla.

   Entonces, la imprecisión en cuanto a la tipificación del delito en la recurrida, evidencia que se incurrió en falta de motivación.

   Así las cosas, compartimos el criterio esbozado por el co-defensor recurrente, en cuanto al tipo penal que debió atribuirse a su representado. En tal sentido, consideramos prudente revocar la calificación jurídica provisional de ocultamiento de sustancia estupefaciente, que fue atribuida en el fallo recurrido, por la posesión de sustancia estupefaciente (marihuana) previsto en el artículo 34 de la Ley de Drogas.

3. - En cuanto a la medida cautelar privativa de libertad, se expresó en la recurrida:

   “(…) estima ésta juzgadora, que existiendo -como se indicó antes- la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento del imputado, no puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, puesto que existe el delito, como elementos de convicción para atribuirle la participación del supra imputado en los delitos antes señalados, como el peligro de que el imputado se fugue por la pena que podría llegársele a imponer en el presente caso, pues el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige en cuanto al requisito denominado fomus boni iuris (presunción de buen derecho) la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis).” En el caso presente, tales requisitos aparecen debidamente comprobados, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer al ciudadano J.A.S.A.; (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo in comento (…)”.

   No compartimos el razonamiento esbozado por la juez para justificar la aplicación de la medida privativa de libertad, sin embargo no es necesario explicar nuestro disenso, en razón a que la calificación provisional atribuida en la recurrida, fue modificada en el numeral anterior de esta decisión. En tal sentido, siendo que la medida privativa de libertad prosperaría cuando el delito amerite una penalidad que exceda de los tres años en su límite máximo, conforme establece el artículo 253 del COPP, y siendo que el delito de posesión de sustancia estupefaciente, previsto en el artículo 34 de la Ley de Drogas, posee una penalidad que no excede de dos años de prisión en su límite máximo, es impretermitible revocar la medida cautelar privativa de libertad, y sustituirla con una menos gravosa que garantice igualmente la comparecencia del imputado al eventual juicio. En tal sentido esta alzada impone a J.A.S.A., la medida cautelar prevista en el artículo 256.3 del COPP, consistente en la presentación cada ocho días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y así se decide.

4. - Finalmente, requirió la defensa que se ordenase la devolución del dinero decomisado al imputado. A este respecto considera esta alzada prudente negar esta petición, ya que acordar la entrega implicaría juzgar sobre el fondo de la causa (culpabilidad) admitiendo que la acción cometida por el imputado no fue delictiva. En este sentido, consideramos que este pedimento debe ser resuelto en la fase de juicio, junto con la apreciación de culpabilidad, ello debido a que la calificación provisional que en esta decisión atribuimos al hecho, devino de la objetividad con que debe jugarse la aprehensión flagrante. Sin embargo, esta calificación puede ser modificada en el juicio oral, conforme sean valorados elementos de prueba que puedan demostrar que el imputado ejecutó una acción culpable, distinta a la posesión, análisis que es ajeno en esta etapa procesal. Por tanto, este pedimento debe ser declarado sin lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el co-defensor L.S., y declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el co-defensor M.A.C., ambos obrando en representación del imputado J.A.S.A., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19-05-2008, que declaró con lugar su aprehensión en flagrancia, ordenó la aplicación del procedimiento abreviado y decretó medida privativa de libertad contra el imputado, por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de distribución.

2. - Revoca el fallo recurrido en cuanto a la calificación provisional del delito y la medida cautelar impuesta al imputado.

3. - Modifica la calificación delictual impuesta en la recurrida, y atribuye provisionalmente al imputado el delito de posesión de sustancia estupefaciente, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4. - Decreta contra el imputado la medida de presentación cada ocho días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal, conforme a lo previsto en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. C.M.G. SAMANIEGO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-08 a la defensa, y _______-08 a la Fiscalía. Se libró Boleta de traslado N°. ______-08.

   GARCIA SAMANIEGO …SRIA.