Decisión nº 202-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Junio de 2007

Observa el apelante la evidente trasgresión de lo estipulado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causando un gravamen irreparable a su defendido, indicando que del análisis de cada una de las actas que conforman la presente causa se colige que su representado no fue detenido ni en virtud de una orden judicial mucho menos in fraganti, únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.

Menciona que en el acta policial donde se describe la aprehensión de su defendido los funcionarios policiales manifiestan que el ciudadano A.J.R. quien es el progenitor de las víctimas denuncia “un hecho ocurrido en horas de la noche del día primero de mayo de 2007”. Igualmente en la denuncia formulada se expone el mismo ciudadano “resulta que como a las nueve de la noche del día de ayer martes primero de mayo del año en curso”, también en la declaración rendida por la menor DAILIN G.R., quien expone “Como a las nueve de la noche de ayer martes primero de mayo”.

Señala que se infiere por tanto que cuando el ciudadano A.J.R.V. y las víctimas inician su relato de los hechos y hace referencia al día primero de mayo, tal como se desprende de la referida acta policial levantada por el Funcionario competente, es el día martes 02-05-07 en horas de la tarde cuando se procedió a la aprehensión de su defendido quien se encontraba supuestamente pasando frente a la sede del despacho judicial cuando fue aprehendido, habiendo transcurrido más de quince horas después de la perpetración de una supuesta violación, siendo las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que su defendido ilegítimamente sin la respectiva orden judicial lo que viola la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que el mismo no fue sorprendidos in fraganti, ni con ningún objeto que haga presumir que el fue el autor del delito in comento, ni siquiera se realizó examen médico forense previamente para verificar si esa versión dada por las víctimas era cierta.

Hace referencia la defensa a la doctrina venezolana, específicamente el autor P.S., de cuyo texto copia un extracto en el recurso de apelación indicando que el referido doctrinario establece que nuestra norma adjetiva contempla en su artículo 248 los tipos de flagrancia que existen en nuestro ordenamiento jurídico: la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, indicando conceptos de cada una de estas nociones, señalando que pudiera ser éste último tipo de flagrancia el único aplicable al caso concreto por cuanto su defendido fue detenido después de la ocurrencia de los hechos; sin embargo este tipo de flagrancia trae consigo un supuesto sine qua non constituido por el despojo del detenido con instrumentos provenientes del delito cometido, y así lo ha entendido la jurisprudencia trayendo a colación sentencia de fecha 11-12-2002 de la Sala Constitucional y 15-05-2001 en la cual definen lo que es delito flagrante.

Indica quien apela que son las mismas del proceso las que demuestran fehacientemente que su defendido fue detenido ilegítimamente, sin la respectiva orden judicial, lo que viola la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que el mismo no fue sorprendido in fraganti, ni con ningún objeto que hagan presumir que fue el autor del hecho por el cual hoy se les acusa. Igualmente señala que la juez de control al fundamentar la privación lo hace expresando que existen suficientes elementos tales como las denuncias debido a que estas presuntas víctimas son adolescentes quienes están amparadas por el Interés Superior del Niño siendo prioritario este interés a cualquier otro, pero la defensa se pregunta que pasa con los supuestos que establece el artículo 250 del Código Adjetivo Penal para decretar la procedencia de una privación de libertad, ya que los 3 ordinales que establece este artículo deben ir conjuntamente para decretar una medida tan grave como esta, sin motivar la jueza que elementos de convicción consideró ya que no existe el examen médico legal correspondiente por ninguna institución ni pública y mucho menos privada, aunque el Ministerio Público hizo referencia a un examen que nunca presentó, igualmente los elementos de convicción en lo que se refiere a las declaraciones de las víctimas que son contradictorias entre sí, cuando una menos dice que la intentó violar primero, utilizando la menos Dailenis P.R. de 12 años, términos en su declaración como “teníamos una necesidad fisiológica” y utilizando las máximas de experiencia y en el sentido común pudiéramos determinar que no son palabras de una muchachita humilde de esa edad, careciendo entonces de convicción estas actas que la jueza utilizó escuetamente para motivar una privación.

Por tanto, alega quien recurre que al no existir examen médico legal, al haber contradicción en las actas y violación del artículo 44 Constitucional la defensa estima que era procedente una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, ya que siquiera se deja constancia en las actas lo que estipula la doctrina con respecto a los indicadores de abuso sexuales (sic), para tomar una decisión que haga presumir que haya habido violación entre las cuales se encuentra: Signos Físicos: Dificultades para caminar y/sentarse, rasguños, mordeduras, hematomas en el cuerpo y zona genital, manchas de sangre en la ropa interior, Signos Conducentes: cambios en los hábitos de alimentación y sueño, disminución del rendimiento académico, conductas regresivas (de una edad ya superada), conductas erotizadas o sexualizadas, fugas del hogar o la escuela, mentiras y robos, utilización del tema sexual en dibujos y juegos.

PETITORIO: Solicita sea revocada la decisión recurrida y se ordena la libertad inmediata sin restricción alguna de su defendido.

2. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

   Señalan las representantes Fiscales que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, se aprecia que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por la juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta. Por ello resulta jurídicamente errado sostener como así el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito e Violación establece como posible pena a imponer cuando es cometida contra adolescentes un lapso de quince (15) a 20 años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, que además está sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que cometiera el hecho procedió a huir del lugar.

   Exponen que el recurrente alega en su respectivo recurso que la decisión impugnada esta viciada de inconstitucionalidad, por dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, en cuanto a esas afirmaciones hechas por la defensa dichas representantes Fiscales debe hacer las siguientes acotaciones, el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto constitucional, como son el principio de juicio previo y debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos, pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana, e incluso reforzados en las Leyes que entraron en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, copiando textualmente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señala que de esta manera, no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los imputados, sino que, también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las victimas, trayendo a colación el contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para apoyar sus alegatos mencionando que en el presente caso los funcionarios del Departamento Policial Carrasquero de la Policía Regional, actuaron en protección de los derechos de las adolescentes DAYLENIS P.R. y D.G.R., quienes habían sido objeto de Abuso Sexual por parte del ciudadano J.A.M., la noche del día 01-05-2007, y con base a lo establecido en el artículo 248 y 284 del Código Penal Adjetivo, practicaron la detención del sujeto que estaba siendo señalado por el denunciante y las víctimas como autor del hecho, tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, por ser delitos que se cometen de forma clandestina la única persona que puede identificar, perseguir y señalar al imputado es la misma víctima, y considerando que el delito de Violación previsto en el artículo 374 del Código Penal Vigente, establece una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que por las circunstancias del hecho puede evidenciarse lo une con la familia de las víctimas una relación de parentesco que pudiera de algún modo interferir de manera grave el curso de la investigación.

   Manifiesta que es el ciudadano J.A.M. fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al juez natural, a un defensor, quienes le pusieron en conocimiento las razones de su detención considerando que en la decisión recurrida se aplicó una verdadera justicia imparcial, pues no sólo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el Interés Superior del Niño, que está plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y que es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 8, y es obligación para el Estado Venezolano garantizar y proteger, debiendo observar en el presente caso que en la audiencia de presentación de imputados se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente, aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la República al decidir, los mismos si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, en tal sentido, y acorde con lo antes expuesto dichas representantes Fiscales consideran que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.-

   PETITORIO: Solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, declarando sin lugar la solicitud de la defensa, de acordar a favor de su defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ratifica la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión No. 589-07, de fecha 04-05-07, objeto del presente recurso de apelación, la cual fue dictada en audiencia de presentación de imputado, decreta la Medida Cautelar Privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.A.M., por la presunta comisión del delito de Violación y Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, declaró sin lugar la solicitud de la defensa y se decretó el procedimiento ordinario.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la incidencia de la siguiente forma:

   Como parte de su apelación, el accionante realiza una serie de denuncias las cuales pasan a ser resueltas por este Órgano Colegiado de la siguiente forma

Del análisis hecho a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el recurrente alega en primer término que existe violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su defendido no fue detenido ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti”, únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad y ello se desprende de la referida acta policial levantada por el funcionario competente, siendo detenido su defendido quince horas después de la perpetración de la supuesta violación. Asimismo señala que no se aplica el presente caso en los supuestos de flagrancia in commento de las establecidas por la jurisprudencia y la doctrina y no existe examen médico legal ni constancia de indicadores de abuso sexual para presumir que haya habido violación.

En reiteradas oportunidades esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha mantenido que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

2. Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

   El delito flagrante, entendido como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

   "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

   La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

   La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

   Según E. P.S., citando a E. Florián, la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   De tal manera que, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad del proceso penal hasta la etapa intermedia, verificar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa, y sobre todo al momento de imponer una medida cautelar que coarte la libertad del o los imputados, esto en razón de que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera:

   "…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica A.B., 2000: p. 23)

   En el caso de marras, se trata de una detención legitimada, ya que las circunstancias de hecho que motivaron la mencionada aprehensión son subsumibles dentro de los supuestos que configuran la llamada flagrancia presunta a posteriori, aún cuando la Jueza recurrida no hizo expreso uso del término, no obstante describe en su decisión lo que según el criterio de esta Sala de Alzada, constituye una verificación de la vinculación entre el sujeto activo y el delito de violación que autoriza la detención del imputado, esto es: 1) la inmediatez temporal, 2) que el imputado se encontraba en situación de relación con el delito. En este caso fue señalado directamente por la víctima en su declaración, tal como se refleja de la denuncia interpuesta por el padre de la víctima A.J.R., quien manifiesta expresamente: “No formulé la denuncia anoche porque no tenía en que trasladarme hasta la policía de Carrasquero...”, lo que denota imposibilidad física de colocar la denuncia inmediatamente, así como la denuncia de la adolescente Dailenys P.R. quien señala de forma específica al imputado de autos, como el autor del delito cometido. En este sentido, es necesario aclarar que en delitos como éstos, los sujetos involucrados no preservan objetos provenientes del delito debido a su naturaleza;, sin embargo su señalamiento específico por la víctima de autos, constituye a priori una presunción de su participación con el hecho punible investigado; y 3) La necesidad que justificó la detención practicada por el funcionario actuante, quien al ver al sujeto señalado por la víctima opta asertivamente por detener al ciudadano J.A.M. en el que recae la presunción de haber participado en el delito que aquí se trata, todo con el objetivo de evitar la impunidad.

   En este sentido, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión a la cual apela el recurrente, pues el imputado de marras fue presentado por el representante de la Vindicta Publica, actuando el mismo como órgano del Estado encargado de dirigir la investigación, y toda lesión o violación una vez presentada ante el Órgano Jurisdiccional, cesa al revisar el Juez conocedor de la causa, que se encuentran llenos los extremos de ley, para decretar una medida de coerción, como sucedió en el caso bajo examen, pues la Jueza a quo consideró que concurrían los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1° ,2° y 3° previstos en el Código Adjetivo Penal, para decretarle al imputado J.A.M., una Medida Privativa Judicial de Libertad.

   Ante tal señalamiento, la Sala Constitucional en fecha 19-03-04, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, dejo asentado que:

   …la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenando por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derecho constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

   Así mismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

   ...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala).

   Expuesto con han sido los anteriores argumentos de hecho y de derecho, y los criterios jurisprudenciales precitados, esta Sala estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues se constata la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir suficientes elementos de convicción de las actas presentadas por el Representante Fiscal, que conllevaron a la Jueza de Primera Instancia a decretar la Medida de Coerción acordada. Y así se declara.

   Asimismo, en cuanto a lo alegado por la defensa que no existen examen médico legal de ninguna institución ni pública ni mucho menos privada ni indicadores de abuso sexual para decretar la medida privativa de libertad en contra de su defendido, así como a la supuesta contradicción de las actas de denuncia en que incurrieron las victimas y las nociones utilizadas en dicha acta esta no propias de una niña humilde, este Cuerpo Colegiado estima pertinente recordar que el proceso objeto de esta causa se encuentra en la fase preparatoria, que es básicamente investigativa, correspondiendo al Ministerio Público la dirección de esta fase, para ello tiene a su disposición los órganos de investigación penal, que dependen funcionalmente del representante fiscal, para desarrollar funciones que conllevan la averiguación de la verdad y conforme a la ley sustantiva formulará las hipótesis delictivas en consonancia con los hechos que dieron lugar a la investigación. El objeto y alcance de esta fase aparecen diseñados en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establecen:

   Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

   Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

   Como se evidencia del contenido de estas normas, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; por tal razón, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, esto en armonía con el artículo 13 del Código Penal Adjetivo y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.

   Ahora bien, Este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior examina la decisión recurrida a los fines de determinar si realmente fueron aplicados por el Juez de Instancia los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, puesto que el recurrente ha señalado que el Juez a quo decretó Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin llenar los extremos del referido artículo. En razón a esta denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien considera que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que cumpla los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, asimismo el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo que se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito dentro del proceso penal de las medidas cautelares, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   Ahora bien, partiendo de lo que disponen las actas este Tribunal de Alzada hace un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 21 al 23 de la presente causa, donde consta el acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual contempla una pena de prisión de quince a veinte años, por tratarse la víctima de adolescentes, cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; el Juzgador estimó que existían ciertamente suficiente elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe del hecho punible, por lo que resulta pertinente en este punto traer a colación cada una de las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y la del imputado de marras, entre los cuales destacan:

1. Acta Policial suscrita ante la Policía Regional, Departamento Carrasquero, en fecha 02 de Mayo de 2007.

2. Denuncia del ciudadano A.J.R., de fecha 02-05-07, padres de las víctimas de autos.

3. Denuncia de la adolescente DAILENYS P.R., victima de autos prestada en fecha 02-05-2007 por ante el Departamento Policial Carrasquero de la Policía Regional.

4. Denuncia de la adolescente D.G.R., víctima de autos por ante el Departamento Policial Carrasquero de la Policía Regional.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   El delito imputado en el caso de marras es el delito de VIOLACION, que prevé una pena superior a diez (10) años, es decir, que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, se evidencia su posible obstaculización o retraimiento a la persecución penal evidenciándose a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como de la magnitud del daño que causa.

   Por lo cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que hoy se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni principios constitucionales alegados por la defensa.

   Asimismo, en relación a la ausencia de exámenes médicos que permitan demostrar elementos de convicción en relación al hecho imputado alegado por la defensa, esta Sala cree conveniente señalar que de la causa original solicitada ad effectum videndi por este Tribunal, se evidencia constancia de resultas de Exámenes Médicos Forense practicados en fecha 04-05-07, realizados a las adolescentes DAILENYS PAOLA y D.G.R., el cual en su conclusión denota: “Desfloración reciente con una data, entre cuatro a seis días” (F49), y “...Desfloración antigua por el cual no puedo afirmar ni negar relaciones sexuales...” (F50), lo cual en conjunto con el resto de los elementos de convicción antes señalados hacen presumir a este Cuerpo Colegiado que efectivamente se trata de la perpetración del delito denunciado por la víctima.

   Por último, es importante destacar que asertivamente la Juez de Instancia invocó el interés superior del Niño en el análisis de los supuestos establecidos en el artículo 250 ut supra para afianzar su dictamen de la Medida Privativa de Libertad, en este sentido se hace necesario expresar que dicho principio se encuentra consagrado a nivel Constitucional, Legal y en diversos tratados internacionales alusivos a los derechos de la infancia, el cual es un rector de las orientaciones que informan la doctrina de la protección integral, y es de obligatoria observancia en la oportunidad de la toma de decisiones, por parte de los órganos con competencia en tal sentido lo ha expresado la doctrina al señalar:

   ...Ello quiere decir, que todo órgano, entidad, persona natural o jurídica, debe observar prioritariamente, en la oportunidad de la toma de decisiones que sean inherentes a niños y adolescentes, el Interés Superior de los mismos. Así entonces, las decisiones legislativas, administrativas, judiciales y de cualquier índole, que tengan como objetivo, niños y adolescentes, deben estar orientadas hacia la observancia del interés superior del Niño. Ahora bien ¿Qué se persigue con la aplicación obligatoria del Interés Superior del Niño?. De acuerdo con el texto de la norma que motiva el presente comentario, la aplicación e interpretación, en forma obligatoria del Interés Superior del Niño, en la toma de decisiones, concernientes a niños y adolescentes, persigue lograr el desarrollo integral de los mismo...

   (Mata, N.d.V.. El Interés Superior del Niño y el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente en Segundo Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Terceras Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2002: p. 147).

   Por lo que tratándose de adolescentes las víctimas de autos es natural que la Juez de Instancia en aplicación del principio iura novit curia aplicara dicho principio rector en la interpretación y análisis del caso in commento, por tanto no asiste la razón a la defensa en su escrito impugnativo, en el cual insinúa que la Juez de Instancia se amparó en el Interés Superior del Niño, sin indicar los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tal como ha quedado demostrado en el presente fallo no tiene asidero jurídico, toda vez que la decisión recurrida motiva con suficiencia propia los extremos referidos en dicho artículo.

   En consecuencia, los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena JIMAI M.C., en su carácter de defensor del ciudadano A.J. MACHADO; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 589-07, de fecha 04 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., en contra del precitado ciudadano.

   Regístrese, Publíquese y Remítase

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   R.C.O.D.C.L.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 202 -07

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   Causa 3Aa 3660-07

   AADV/mcg*