Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 14 de Agosto de 2009

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE INTIMANTE:

Los abogados: J.J.A.L. y J.J.A.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 588.979, 8.942.975 y 10.926.213, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.533, 31.624 y 64.255 respectivamente.

PARTE INTIMADA:

Los ciudadanos: A.M. (Viuda) DE MANZANO, A.R.M.M., M.J.M.M., H.R.M.M. y J.A.M.M., mayores de edad, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 2.775.575, 2.905.015, 4.035.326, 8.520.211 y 8.540.302, respectivamente, todos de este domicilio.

MOTIVO: INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, seguida por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA F.D.; con ocasión de la Querella Interdictal, propuesta por el abogado J.J.A.L., en contra del ciudadano (Sic…) JIHAD EL RAYES, titular de la Cédula de Identidad Nro. 21.247.365.

EXPEDIENTE: N° 09-3441.

Se encuentran en esta Alzada copias certificadas del expediente principal y del cuaderno de Intimación, provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con ocasión del procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, intentado por los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P., en contra de la ciudadana A.M. (Viuda) DE MANZANO y Otros; con ocasión de la Querella Interdictal, intentada por el abogado J.J.A.L., en contra del ciudadano (Sic…) JIHAD EL RAYES, suficientemente identificados ut supra, en virtud del auto de fecha 25 de marzo de 2009, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 03 de marzo de 2009, formulada por el abogado J.J.A.P., quien actúa en nombre propio; contra el auto de fecha 25 de marzo de 2009, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, del cual se desprende que niega los pedimentos de la parte actora, respecto a la solicitud para que se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, así como medida preventiva de embargo; con fundamento en la sentencia Nro. 544, de fecha 17/09/03, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

- I -

Límites de la controversia

1.1. Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta.

Esta Alzada a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta, observa que dicho recurso surge como consecuencia del auto dictado en fecha 26/02/09 por el mencionado tribunal, que corre inserto al folio 117 del presente cuaderno, mediante la cual niega los pedimentos formulados por la parte actora. Así las cosas, con respecto a la decisión impugnada, entre las actuaciones contenidas en el cuaderno de intimación remitido a esta Alzada, se encuentran las siguientes:

• Escrito fechado 08/01/08, contentivo de la demanda de Intimación de Honorarios Profesionales, intentada por los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P., en contra de los ciudadanos: A.M. (Viuda) DE MANZANO, A.R.M.M., M.J.M.M., H.R.M.M. y J.A.M.M., supra identificados, junto con recaudo anexo. Cuya demanda es admitida por el Tribunal Segundo en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, por auto de fecha 23/01/09, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordenó librar las correspondientes boletas de intimación a la parte demandada. Tales actuaciones insertas desde el folio 1 al 13, inclusive de este expediente.

• A los folios 14 y 15, cursa escrito de fecha 27/01/09, presentado por el abogado J.J.A.P., actuando en nombre propio, mediante el cual solicita con fundamento en los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con sede e esta ciudad, bajo el Nro. 22, folios 55 al 58, Protocolo Primero, Tomo Segundo Trimestre del año 1.965; con planilla sucesoral Nro. 61; y que a decir del intimante, es propiedad de la parte intimada. Así como también solicita medida preventiva d embargo sobre bienes propiedad o en posesión de las partes intimadas, por la cantidad de (Sic…) “NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.90.000, 00)” más las costas y costos del proceso si el embargo recae sobre cantidades liquidas de dinero; y si recayere sobre bienes muebles, se dicte la medida sobre el doble de la suma demandada, más las costas y costas del proceso.

• Consta al folio 17, el auto recurrido de fecha 26 de febrero de 2009, que niega proveer en relación a las solicitudes realizadas por la parte intimante, sobre el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, y de embargo sobre bienes propiedad de los intimados, citado ut supra.

• Diligencia de fecha 03 de marzo de 2009, que contiene la apelación formulada por el abogado J.J.A.P., parte actora, en contra del auto de fecha 26 de febrero de 2009, inserto al folio 18.

• Auto de fecha 25 de marzo de 2009, inserto al folio 19, donde consta que el juzgado A-quo, oye en un solo efecto la apelación formulada, y ordena expedir por Secretaria las copias que las partes señalen para ser remitidas a este Tribunal, para el conocimiento de la aludida apelación, a lo cual se le dio cumplimiento tal como consta en auto inserto al folio 22 y su Vto.

• En fecha 06/08/09, comparece por ante este Alzada, el abogado J.J.A.P., quien con el carácter de autos, presenta escrito donde solicita que este Despacho revoque la decisión de fecha 26/02/09, dictada por el tribunal A-quo, la cual negó las medidas cautelares solicitadas por la actora, alegando que tal decisión es inmotivada y viola los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y por encontrase suficientemente evidenciada la presunción grave del derecho que se reclama, utilizando para ello, los mismos argumentos mencionados en su escrito que encabeza estas actuaciones y el escrito inserto a los folios 14 y 15 del Cuaderno de Intimación. Igualmente señaló entre otros, que en autos existe un convenimiento o transacción judicial, del cual se desprende que la parte intimada se obliga a cancelar tanto a su persona como al abogado J.J.A.P., los honorarios, que aún no han sido cancelados. También indicó que el objeto de la venta a la sociedad mercantil UNILORD C.A., como consecuencia del acuerdo económico en dicho convenimiento, es el mismo objeto de la demanda principal; no obstante considera, que las partes se están insolventado, por cuanto vendieron el inmueble cuyas características están citadas en el referido escrito y que este tribunal para evitar repeticiones tediosas da aquí por reproducidas, razón por la cual estima que existe el riesgo en que quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no cancelen la suma demandada. Además señaló el actor intimante, que el inmueble sobre el cual solicitó la medida de prohibición de enajenar y gravar, fue vendido y pertenece a la empresa UNILORD C.A., y consigna documento que según sus dichos, demuestran la venta en comento. Al concluir, expresa que la medida de embargo preventiva debe ser decretada por cumplir con los supuestos de hecho dispuestos en los artículos 585 y 588 eiusdem, y se declare con lugar el recurso de apelación formulado.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado J.J.A.P., en fecha 03 de marzo del año en curso, inserta al folio 18, contra el auto de fecha 26 de febrero de 2009, proferido por el juzgado A-quo, que niega las medidas preventivas solicitadas por la parte intimante en su escrito de fecha 27 de enero de 2009, cuyas actuaciones corren insertas a los folios 14, 15 y 17 del Cuaderno de Intimación.

Efectivamente de autos se desprende, que el abogado J.J.A.P., actuando en nombre propio, mediante escrito que corre inserto a los folios 14 y 15 de este expediente, de fecha 27 de enero de 2009, realizó solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que según sus dichos, pertenece a los ciudadanos: A.M. (Viuda) DE MANZANO, A.R.M.M., M.J.M.M., H.R.M.M. y J.A.M.M., suficientemente identificados en la narrativa de este fallo, y se encuentra registrado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad de Puerto Ordaz, bajo el Nro. 22, folios 55 al folio 58, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del año 1.965, y planilla sucesoral Nro. 61, de fecha 31 de marzo de 1.982. A su vez, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad o en posesión de las partes intimadas mencionadas ut supra, por la cantidad de (Sic…) “NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.90.000, 00)”, más las costas y costos del proceso, si el embargo recae sobre cantidades líquidas de dinero, y si el embargo recae sobre bienes muebles, se dicte dicha medida sobre el doble de la suma demandada, más las costas y costos del proceso. Alegando para ello, que se encuentra efectivamente evidenciada la presunción grave del derecho que se reclama, por cuanto consta en el expediente Nro. 16.385, las actuaciones judiciales y el trabajo realizado por el abogado J.J.A.L. y su persona, y el riesgo que existe en que quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no le cancelen a las partes intimantes la suma demandada. Además, invoca con sus peticiones, los artículos 585, 600, y 588 respectivamente del Código de Procedimiento Civil, y comentarios que según sus dichos, son realizados por el autor R.H.L.R., respecto a las sentencias de fechas 23/07/80 y 29/01/81 de la extinta Corte Suprema de Justicia.

A esta solicitud hecha por la parte actora, el tribunal A-quo, por auto de fecha 26 de febrero de 2009, que cursa al folio 17, negó tal pedimento, con fundamento en Sentencia N° 544 de fecha 17/09/03, con Ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, que ratifica sentencia N° 158 de fecha 08 de marzo de 2002, caso: C.d.S. y Otro, C/ L.B. y otros, Expediente Nro. 99-866, de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; y para ello sostiene lo siguiente (Sic…) “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decretos de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…“.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

EN REITERADAS OPORTUNIDADES, EN LOS FALLOS NROS. 08-3187, 09-3345, 09-3387 Y 09-3401 RESPECTIVAMENTE, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR LE HA HECHO LA MISMA OBSERVACIÓN A LA JUEZA ZURIMA F.D., EN EL SENTIDO QUE TODA DECISIÓN DEBE SER MOTIVADA.

En las mencionadas decisiones, se le señaló lo siguiente:

Omissis…

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

Omissis…

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Omissis…

(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

Sin embargo, la Jueza en evidente REBELDIA, sigue inobservando lo señalado en forma pacifica y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes fallos, la cual, nuevamente se le ha transcrito supra.

Hay que aclararle a la sentenciadora que sus decisiones no están sujetas a observar el criterio de esta Alzada si su convicción se opone a ello; pero si queda obligada a acatar la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro M.T. para unificación de criterio conforme a lo estatuido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en garantía para el justiciable y de apartase de tales enseñanzas debe razonar por qué lo hace, o lo que es lo mismo, motivar sus decisiones.

Cuando la jueza ZURIMA J. FERMIN, en el caso sub examine procedió a negar las medidas solicitadas, invoca la sentencia de fecha 08/03/2002, expediente N° 99.866 de la Sala de Casación Civil, la cual señala, que es facultad soberana del juez negar la solicitud de decreto de una medida preventiva, por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, caso contrario es cuando el juez opta por decretar la medida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra quien obra, el tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el Periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones, por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.

Como ya se dijo, y así se desprende del artículo 588, que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Sin embargo, observa esta sentenciadora que el criterio expuesto por el a-quo, cuando citó tal jurisprudencia, fue a medias, ya que la misma sentencia estableció “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades…”

Es así, que, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad. (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296).

Todo este recorrido jurisprudencial acerca de las medidas y que se ha querido citar A LOS EFECTOS DE OBSERVARLE A LA CIUDADANA JUEZA DE LA CAUSA, LA CONFUSIÓN QUE SOBRE LA MATERIA TIENE y; es que toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación.

No es lo mismo que se hable de cierta flexibilidad respecto a los requisitos a observar contenidos en el artículo 423 del Código de Procedimiento Civil, cuando se niegue una medida preventiva, que la rigurosidad que la misma norma conlleva cuando se trata de la procedencia de la medida solicitada.

LA EXIGENCIA DEL JUEZ DE MOTIVAR CUALQUIER PROVIDENCIA, NO ES UNA GARANTÍA PARA UNA SOLA DE LAS PARTES, SINO QUE CORRESPONDE A TODAS LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PROCESO – EL JUEZ MOTIVA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA ACORDADA – PERO NO MOTIVA LA NEGATIVA DE LA MISMA – SEMEJANTE DESACIERTO CHOCA CON PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO, LA MOTIVACIÓN NO PUEDE SER OBVIADA EN NINGÚN CASO.

Si nosotros aplicamos estas enseñanzas al caso sub examine, tampoco es cierto que aunque estén llenos los requisitos establecidos en la norma de observancia obligatoria, el juez puede o no decretar la medida.

A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., estableció lo siguiente:

“Omissis…

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). …

Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). …

Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: C.V.H.G. c/ J.C.D.G., dejó sentado lo que se transcribe a continuación:

...No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. …

. (…)..

…Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. (Resaltado de este Tribunal Superior).

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: …

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. …

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. … . (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. …

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal).

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal).

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: …

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(Sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805. Ponente: Magistrado Dra. Isbelia P.d.C.. - (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.).

En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, el cual señala textualmente (sic…) “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…”. (…). ”

TAL EXPLICACIÓN, LA CUAL NO TIENE NINGUNA OPERACIÓN LÓGICA MUY LEJOS DE UN RAZONAMIENTO JURÍDICO, INCOMPRENSIBLE POR DEMÁS PARA LAS PARTES INVOLUCRADAS Y HASTA PARA ESTA SENTENCIADORA, ES CONTRARIO A LA LEY Y, A LA JURISPRUDENCIA, NO EXPRESA EL PORQUÉ DE TAL DECISIÓN, LAS RAZONES QUE LA JUSTIFICAN, ELLO EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER DEL JUEZ DE MOTIVAR LAS CIRCUNSTANCIAS AUNQUE SEA ESCUETAMENTE QUE LO LLEVARON A NEGAR LA MEDIDA, SIN NI SIQUIERA SEÑALAR SI ESTABAN DADOS LOS REQUISITOS O NO, Y PORQUE SE APARTABA DE TALES SUPUESTOS, QUE MUY BIEN PUDO HABERLO HECHO, COMO TANTAS VECES SE HA MENCIONADO, QUE ES DE SU SOBERANÍA DECRETAR O NO LA MEDIDA. TAL ACTIVIDAD ASÍ DESPLEGADA DE LA JUZGADORA A-QUO, SE CONVIERTE EN UN ATENTADO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, YA QUE RAYÓ EN LA ARBITRARIEDAD, CUESTIÓN QUE ESTA ALZADA EN MODO ALGUNO DEBE AVALAR.

Conforme a las precedentes enseñanzas, la ciudadana jueza a-quo, debió entrar al análisis de los argumentos expuestos por el peticionante de las medidas y valorar las pruebas aportadas, para probar tales argumentos y luego de un análisis lógico soberanamente proceder a negar o acordar la medida, y así se decide.”

(…)”

Ahora bien, retomando el hilo procesal del eje del recurso de apelación contra el auto de fecha 26 de febrero de 2009, inserto al folio 17 de este expediente, que negó las medidas preventivas solicitadas por la parte intimante en escrito inserto a los folios 14 y 15, de fecha 27-01-09, esta Alzada para decidir observa:

Tal como consta a los folios 1 al 4, ambos inclusive del Cuaderno de Intimación, en fecha 08-01-2008, los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P., actuando en nombre de sus propios derechos e intereses, demandan a los ciudadanos A.M. (Viuda) DE MANZANO, A.R.M.M., M.J.M.M., H.R.M.M. y J.A.M.M., suficientemente identificados en la narrativa de este fallo, por intimación de Honorarios Profesionales. Asimismo se constata en dicho escrito, que los prenombrados abogados solicitan como medidas cautelares, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que según la parte intimante, pertenece a los prenombrados intimados, por documento registrado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad de Puerto Ordaz, bajo el Nro. 22, folios 55 al folio 58, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del año 1.965. A su vez, solicitan se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad o en posesión de las partes intimadas mencionadas ut supra, por la cantidad de (Sic…) “NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.90.000, 00)”, más las costas y costos del proceso, si el embargo recae sobre cantidades líquidas de dinero, y si el embargo recae sobre bienes muebles, se dicte dicha medida sobre el doble de la suma demandada, más las costas y costos del proceso. Al realizar cada pedimento, entre otros señalamientos, además de indicar los artículos 585, 600 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, los solicitantes argumentaron que se encuentra suficientemente evidenciada la presunción grave del derecho que se reclama, toda vez, que consta en el expediente Nro. 16385, las actuaciones judiciales y el trabajo por ellos realizados, y por existir el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no le cancelen a las partes intimantes la suma demandada. Igual pedimento lo realizan en escrito de fecha 27 de enero de 2009, inserto a los folios 14 y 15, posterior a la admisión de la demanda. Lo cual como fue citado ut supra, fue negado por el Tribunal A-quo, mediante auto de fecha 26 de febrero de 2009, con fundamento en la Sentencia N° 544 de fecha 17/09/03, con Ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, que ratifica sentencia N° 158 de fecha 08 de marzo de 2002, caso: C.d.S. y Otro, C/ L.B. y otros, Expediente Nro. 99-866, de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, tantas veces citada.

Para probar los requisitos del artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de las medidas e intimante de autos, tanto en su escrito que encabeza las actuaciones de este Cuaderno, como en su escrito inserto a los folios 14 y 15, solamente se limita a alegar que existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no le cancelen a las partes intimantes la suma demandada.

Efectivamente, cuando el intimante solicita las medidas cautelares, arguye lo siguiente:

(Sic…)

(…). Por cuanto está suficientemente evidenciada la presunción del derecho que se reclama debido a que consta en el Expediente Nro. 16385, Cuaderno Principal, las actuaciones judiciales y el trabajo realizado por los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P.; y por cuanto existe el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no le cancelen a las partes intimantes la suma demandada, es por lo que, en este acto, pedimos a este Tribunal se sirva decretar una Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el siguiente bien inmueble, de conformidad con lo establecido, en los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil; (…).

(…)

Por cuanto está suficientemente evidenciada la presunción del derecho que se reclama debido a que consta en el Expediente Nro. 16385, Cuaderno Principal, las actuaciones judiciales y el trabajo realizado por los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P.; y por cuanto existe el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo y que las partes intimadas no le cancelen a las partes intimantes la suma demandada, es por lo que, en este acto, pedimos a este Tribunal se sirva decretar una Medida Preventiva de Embargo sobre los bienes propiedad o en posesión de las partes intimantes,… (…). Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

(…).

(Resaltado de este Tribunal).

El argumento citado precedentemente es precisamente el objeto a debatir pero en modo alguno cumple con el requisito del periculum in mora, exigido legalmente, solo invoca el alegato de la infructuosidad del fallo, pero no acompañó al expediente medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose como ya se dijo a un alegato.

Tal aseveración, así como el Expediente Nro. 16.385, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, cuyas actuaciones en copias certificadas se acompaña anexo a este expediente, de donde se desprende que los prenombrados abogados intimantes actúan en representación de la parte intimada en este procedimiento, es demostrativo en todo caso del Fumus B.I., o presunción del derecho que se reclama, ya que cumple con esa connotación, pero al no probarse el otro requisito concurrente, resulta palmario para esta sentenciadora que las medidas solicitadas no deben decretarse, además, no puede obviarse la característica de la proporcionalidad de las medidas como tampoco su finalidad ya que estas se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, mas no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto, y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

DEBE INDICARSE QUE LA PARTE ACTORA, EN FECHA 31/07/09 CONSIGNÓ COPIA FOTOSTATICA SIMPLE DE DOCUMENTO VENTA, EL CUAL YA HA SIDO CONSIGNADO JUNTO CON EL ESCRITO DE INTIMACION DE FECHA 08/01/08, DONDE PUEDE OBSERVAR ESTE TRIBUNAL, QUE EXISTE UNA NEGOCIACIACION DE VENTA REALIZADA EN FECHA 25/11/08, SOBRE EL INMUEBLE TANTAS VECES CITADO UT SUPRA, ENTRE LA PARTE INTIMADA Y LA SOCIEDAD MERCANTIL UNILORD C.A. EN VISTA DE LO PRECEDENTEMENTE DECIDIDO, CUALQUIER OTRO ALEGATO INSERTO EN AUTOS, ESTE TRIBUNAL SE ABSTIENE DE SUS ANÁLISIS POR RESULTAR INOFICIOSO, POR CUANTO LA DECISIÓN SERÍA LA MISMA A LA CUAL SE HA ARRIBADO, ASÍ SE DECIDE.

- III-

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación de fecha 03/03/09 interpuesta por la parte intimante, abogado J.J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.64.2554, inserta al folio 18 de este expediente, en contra del auto de fecha 26/02/09, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia cautelar surgida en el procedimiento de Intimación de Honorarios Profesionales, incoado por los abogados J.J.A.L. y J.J.A.P., actuando en nombre propio, en contra de los ciudadanos: A.M. (Viuda) DE MANZANO, A.R.M.M., M.J.M.M., H.R.M.M. y J.A.M.M., supra identificados.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el referido auto de fecha 26/02/09, dictado por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte intimante en fecha 11/03/08, pero por las motivaciones expuestas por esta sentenciadora; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, los catorce (14) días del mes de Agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza,

Abg. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JPB/la/ym.

Exp. N° 09-3441.