Decisión nº 789 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 7 de Enero de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 19 de octubre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada A.A. en su carácter de apoderada judicial de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) y la abogada C.M. en su carácter de apoderada judicial de la empresa INGENIERIA DIVILLCA, contra de la sentencia de fecha 02 de junio 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el nueve (09) de diciembre de 2010, siendo las 2:00 de la tarde, siendo diferido el fallo para el día 16 de diciembre a las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, con ocasión al recurso contra de la sentencia de Primera Instancia, es necesario mencionar que en la audiencia de prolongación, apele en contra de la misma, sin embargo fue anexada a otro expediente por lo que solicité el desglose, en la oportunidad del juicio oral hice valer la apelación por violación a el derecho a la defensa, a ver si era posible esa apelación por incomparecencia a la audiencia de prolongación, por tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor, me trasladaba vía los tribunales, cuando una alcabala me detuvo, el funcionario se dio cuenta de que mi certificado estaba vencido, por lo que tuve que acompañarlo por la multa. Por eso falte, llegando a las 10:01 minutos de la mañana, pero el anuncio ya se había dado. Igualmente apelo de la sentencia definitiva, debido a que no existe inherencia ni conexidad, la Juez debió limitarse a lo alegado y probado en autos. Da pleno valor probatorio pero no da su justo valor, aplica el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando había contratos individuales de relación laboral por tiempo determinado. El Tribunal da pleno valor a los testigos, estos fueron quienes aseguraban la inherencia o conexidad, existió un testigo que siempre estuvo en juicio.

La demandada CANTV, recurrente, expuso:

Radica mí apelación en este proceso como tercero forzoso en que la sentencia señalo la aplicación de la Convención Colectiva de mi representada. El Juez no valoró que las actividades de una no son iguales a otra. No existe influencia en el proceso productivo, ya que las empresas tienen contratado por precios y el régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, es así y así se pagó pero no la Convención Colectiva. No existe ni inherencia ni conexidad. La cláusula ochenta y dos indica que en caso de inherencia y conexidad si se aplica pero, aquí no hay, además de la valoración de un testigo invalido, debido a que estuvo durante toda la audiencia de juicio, presente en la sala de audiencias.

La parte demandante por su parte expuso:

Contradecimos las exposiciones realizadas, en cuanto a la primera apelación, ciertamente revisamos que la ciudadana introdujo una diligencia que no concuerdan, fue su culpa al establecer el número de expediente erradamente, lo que produjo el no pronunciamiento. Aducimos que la apelación nunca llego sino hasta seis meses después, en cuanto a la apelación de fondo, rechazamos y contradecimos la pretensión. Nosotros consideramos que si hay conexidad, los demandantes hacían trabajo para la CANTV, todo en telefonía publica. Si es procedente la cláusula 82 de la convención.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

PARTE DEMANDANTE

- Que los actores comenzaron su relación de trabajo con la empresa “INGENIERIA DIVILCA, C.A.”, en fecha 01 de enero de 2005, hasta el 31 de mayo de 2008, devengado cada uno de ellos una remuneración mensual de (Bs. 955,00); que la relación de trabajo tuvo un tiempo de servicio de 02 años y 08 meses, a excepción del ciudadano DIOGER SÁNCHEZ, que su relación de trabajo duro 02 años; alegan que la relación de trabajo era a tiempo indeterminado, del mismo modo alegan que la demandada les cancelo las prestaciones sociales de la siguiente manera:

- Al ciudadano J.R.A., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano NUEMAN MARTÍNEZ, la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano J.V., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano DIOGER SÁNCHEZ, la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano L.D., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano L.L., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano S.C., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano R.D.J.T., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano F.V., la cantidad de (Bs. 4.206,02); al ciudadano H.S., la cantidad de (Bs. 4.206,02).

- Del mismo modo alegan que la demandada es una contratista directa de CANTV, y que sus trabajadores realizaban las mismas labores que los de la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., alegan que de conformidad con lo contratado entre COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la demandada, y de lo estipulado en la cláusula 82 de la Convención Colectiva de trabajo de COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV)., que estos son beneficiarios de la mencionada Convención Colectiva; que existe inherencia y conexidad entre la empresa demandada y la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). razón por la cual demandan los siguientes montos y conceptos:

- Los actores demandan los conceptos de días adicionales establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones establecida en la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV)., y bono fraccionado vacacional legal establecida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono contractual de vacaciones, de conformidad con la cláusula 35 numeral 6 literal c, de CANTV, utilidades contractuales establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV, bono especial de manejo de conformidad con lo establecido en la cláusula 6 de CANTV y preaviso sustitutivo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Que en total la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., les adeuda a los trabajadores la cantidad de (Bs. 365.562,66); por los conceptos antes mencionados.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

- De la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman la presente causa este Juzgador ha constatado que no cursan en autos escrito alguno de contestación a la demanda presentado por la parte demandada INGENIERIA DIVILLCA C.A., por lo que se entiende que ha operado la confesión a que se refiere en el 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a todo lo que no haya podido desvirtuar con el cúmulo de pruebas aportados al inicio de la audiencia preliminar, y en aquello que no sea contrario a derecho. Así se establece.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR EL TERCERO LAMADO A JUICIO

- En su escrito de contestación de demanda, el cual corre inserto a los folios 163 al 170 de la tercera pieza del expediente, la representación judicial de la de la empresa CANTV llamada a juicio como tercero realiza su defensa en los siguientes términos:

- Primeramente la empresa CANTV, niega que entre esta y la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., exista responsabilidad solidaria, en razón que las actividades que desarrollan las mencionadas empresas son distintas; que las empresas en cuestión no se encuentran íntimamente vinculadas, razón por la cual solicita que se declare sin lugar la tercería realizada la demandada principal.

- Alega que CANTV, y la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., suscribieron contratos en los cuales ambas empresas se comprometen a la ejecución de una actividad, y a proporcionar su propio personal y por su exclusiva cuenta el servicio establecido en cada uno de los contratos; niega que a los trabajadores de la empresa principalmente demandada sean beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa CANTV; niega que a los actores sean beneficiarios de alguna de las cláusulas alegadas por los actores en su escrito de demanda; del mismo niega los montos y los conceptos que los actores alegan en su escrito de demanda; niega que la empresa CANTV, le adeude a los trabajadores la cantidad de (Bs. 365.562,66).

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA DEMANDANTE

- Documentales marcadas B, que cursan a los folios 145, 147, 149, 151, de la primera pieza, las cuales son documentales privadas las cuales no se encuentran suscritas por la parte demandante, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales marcadas B1, que están insertos a los folios 148 y 150, de la primera pieza, la cuales son documentos privados y se encuentra suscrita por dos de los demandantes, las cuales al no ser impugnadas se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales marcadas C, y C1, que constan de los folios 152 al 160 de la primera pieza del expediente, referidas a solicitudes de reclamo y actas emanadas de la Sub-Inspectoría del Trabajo de San Félix, Estado Bolívar, las referidas instrumentales son documentos de los denominados públicos administrativos, por lo que este sentenciador aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales marcadas “D” contrato N° 07-CJ-GCAL-245/GGT0-58 suscrito entre Servicios de Mantenimiento Integral de Planta Externa CANTV E INGENIERÍA DIVILLCA, C.A. expediente N° 18.632, copias simples de las cédulas de identidad de los demandantes, recibos de pago, los cuales son documentos privados no impugnados, por lo que esta Superioridad aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Convención Colectiva de Trabajo de la CANTV, la cual no es objeto de prueba, por el carácter normativo de la misma.

- Del folio 215 al 224, cursan documentales aportadas por cálculo de diferencias de prestaciones sociales, las cuales no se encuentran suscritas por las partes, por lo que este sentenciador las desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Al folio 225 cursa documental ilegible por lo que este sentenciador la desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Del folio 226 al 229 cursan documentales no suscritas por las partes, este sentenciador las desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- De la prueba Testimonial: R.G.Z.R., SPATUZZI RAUSSEO BEIGIDO, HAREWOOD L.L., NUÑEZ G.F. y TORRES H.J.G., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio por tanto, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

- Con respecto de la testimonial de G.M., se observa que el mismo se encontró presente durante la audiencia de juicio, por lo se desecha su testimonial. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA DIVILLCA C.A

- En cuanto a las documentales insertas a los folios 05 al 161 de la tercera pieza del expediente, referidas a contrato de servicio suscrito entre INGENIERÍA DIVILLCA, C.A. y la empresa CANTV, acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, en fecha 14/01/2008, contratos individuales de trabajo, y prórroga de los referidos contratos individuales de trabajo, los mismos son apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DEL TERCERO EMPRESA CANTV:

- En relación a las documentales marcadas B, C y D, insertas a los folios 08 al 144 de la segunda pieza del expediente, referidas a contratos N° 05-CJ-GCAL-979/GGTO-139 y 05-CJ-GCAL-120/GGMMM-17 suscritos entre Ingeniería Divillca, C.A. y CANTV en el año 2005, contratos números 07-CJ-GCAL-245/GGTO-58 y 06-CJ-GCAL-1257/GGTO-225 suscritos entre Ingeniería Divillca, C.A. y CANTV con vigencia para los años 2006, 2007 y 2008, y Registro Mercantil de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), los mismos son apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De la prueba de Informe:

En relación a la prueba de Informe dirigida al Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, a los fines de que informara sobre los siguientes particulares: 1) Si en ese registro se encuentra inscrita la empresa INGENIERIA DIVILLCA, C.A.; y 2) De ser positiva la respuesta que indique la fecha en la cual fue inscrita, el objeto social de la mencionada empresa, y que remita copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la mencionada empresa y/o de su última reforma, la mencionada prueba consta en el expediente, al los folios del 208 al 216 de la tercera pieza, y en la cual se informa que la empresa INGENIERÍA DIVILLCA, C.A., se encuentra inscrita por ante el mencionado registro en fecha 15 de abril de 2010, bajo el Nº 23, tomo A-47, y que el objeto de la misma se encuentra relacionado con proyectos, construcción, mantenimiento e instalación de redes telefónicas; los mismos son apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

APELACIÓN DE LA EMPRESA INGENIERIA DIVILLCA, C.A.

DE LA INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA DE APELACIÓN:

En el presente asunto la parte recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, que en la audiencia de prolongación, apeló contra del acta que declaró su incomparecencia, y que la misma, sin embargo fue anexada a otro expediente por lo que solicitó su desglose, en la oportunidad del juicio oral hizo valer la apelación por violación a el derecho a la defensa, a ver si era posible esa apelación por incomparecencia a la audiencia de prolongación, por tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor, que se trasladaba vía los tribunales, cuando en una alcabala le detuvieron, y por cuanto el funcionario se dio cuenta de que su certificado estaba vencido, por lo que tuvo que acompañarlo por la multa. Por eso faltó, llegando a las 10:01 minutos de la mañana, pero el anuncio ya se había dado.

Ahora bien, observa este sentenciador que ciertamente la recurrente al haber incomparecido a una audiencia de prolongación puede hacer valer su apelación a los fines de motivar ante esta instancia los motivos de su incomparecencia a la prolongación de audiencia preliminar, todo de conformidad con el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto procede este sentenciador a pronunciarse primeramente sobre la apelación por incomparecencia, por lo cual debe observarse que cursa a los folios 39 y 41 de la cuarta pieza del expediente documento donde consta que la apoderada WILDAY LUGO, comenzó a prestar servicios para el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social como abogado, y boleta de citación expedida por la Dirección de Transito y Circulación del Municipio Caroní, a los cuales no se les da ningún valor probatorio en razón de que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 06 de marzo de 2006, con ponencia de J.R.P., ha establecido que los elementos probatorios que constituyan o contribuyan a la demostración de la causa justificada, deben ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación y consignados o ratificados en el Superior, quien, de considerarlo necesario puede ordenar la evacuación de la prueba, es por lo que este Sentenciador de Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta con relación a los motivos de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia. ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.

DE LA INHERENCIA O CONEXIDAD ALEGADA POR LA ACTORA ENTRE LA EMPRESA INGENIERIA DIVILLCA, C.A. Y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

APELACIÓN DE LA EMPRESA COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Radica la apelación en este proceso como tercero forzoso en que la sentencia señalo la aplicación de la Convención Colectiva de su representada. Aduce el recurrente que El Juez no valoró que las actividades de una no son iguales a otra. Asimismo invoca que no existe influencia en el proceso productivo, ya que las empresas tienen contratado por precios y el régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, se pagó pero no con la aplicación de la convención colectiva. Señalando que no existe ni inherencia ni conexidad.

Debe asimismo esta Alza dejar sentado que la empresa CANTV, en la contestación de la demanda, niega que entre esta y la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., exista responsabilidad solidaria, en razón que las actividades que desarrollan las mencionadas empresas son distintas; que las empresas en cuestión no se encuentran íntimamente vinculadas, razón por la cual solicita que se declare sin lugar la tercería realizada la demandada principal. Alega que CANTV, y la empresa INGENIERIA DIVILCA, C.A., suscribieron contratos en los cuales ambas empresas se comprometen a la ejecución de una actividad, y a proporcionar su propio personal y por su exclusiva cuenta el servicio establecido en cada uno de los contratos; niega que a los trabajadores de la empresa principalmente demandada sean beneficiarios de la Convención Colectiva de trabajo de la empresa CANTV; niega que a los actores sean beneficiarios de alguna de las cláusulas alegadas por los actores en su escrito de demanda; del mismo niega los montos y los conceptos que los actores alegan en su escrito de demanda; niega que la empresa CANTV, le adeude a los trabajadores la cantidad de (Bs. 365.562,66).

Por su parte el Juez a quo estableció, lo siguiente:

“ Analizadas como han sido las pruebas aportadas por las partes al proceso y establecido los términos de la controversia, seguidamente pasa esta sentenciadora a motivar el dispositivo dictado en fecha 26 de mayo de 2010, en la audiencia de juicio que a tal fin se celebró.

Debemos comenzar por determinar conforme al material probatorio aportado y los alegatos y defensas ejercidos por las partes durante el desarrollo de la mencionada audiencia, y tomando en consideración que se a declarado la confesión ficta con respecto a la demandada principal, este Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:

III.1- DE LA TERCERIA PLANTEADA POR LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada INGENIERIA DIVILLCA C.A., procedió mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2009, que cursa inserto del folio 43 al 49 de la primera pieza del presente expediente, a llamar como tercero a la empresa CANTV, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el argumento señalado por la parte demandada respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a los reclamantes en virtud de lo dispuesto en la cláusula 82 de la misma, la cual establece:

La empresa deberá en los convenios celebrados con las contratistas para quienes rija el correspondiente artículo de la Ley Orgánica del Trabajo y que ejecuten obras inherentes o conexas con la actividad de la empresa Incluir la obligación para tales contratistas de cumplir con las disposiciones de esta convención colectiva, a fin de que paguen a sus trabajadores los mismos beneficios que la empresa concede a sus propios trabajadores en la zona donde se efectúe el trabajo, de conformidad con la ley orgánica del trabajo…

.

Alega la demandada principal, que tal como señala la mencionada cláusula, es una obligación y compromiso de la empresa CANTV, indicar en los contratos suscritos la necesidad de cancelar a los trabajadores de las contratistas los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de CANTV. Que del contrato suscrito entre su representada con la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), se evidenciaba claramente que la empresa contratante CANTV, no indicaba ni señalaba tal como lo exige la señalada cláusula, la obligación que tiene su representada de cancelar los beneficios establecidos en esa contratación colectiva. Que los cálculos cancelados por la empresa CANTV, por HORA HOMBRE y servicios prestados estaban calculados en base a los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y no en base a la contratación colectiva mencionada. Así mismo alegó lo expresado por la empresa CANTV en un procedimiento en sede administrativa, signado con el nº 018ñ2007-03-01788 por cobro de beneficios contractuales establecidos en la convención colectiva de trabajadores de CANTV, siendo dicho alegato: “Niego y rechazo la presente reclamación de los trabajadores de la empresa INGENIERIA DIVILLCA C.A. por cuanto dentro de los términos y condiciones del contrato suscrito entre CANTV Y INGIENERIA DIVILLCA C.A., no contempla hacer extensivos los beneficios de la Convención Colectiva de los trabajadores propios de CANTV, y cualquier reclamación de dicha índole deberá ser ventilado entre el órgano jurisdiccional a fin de un pronunciamiento del alcance de la cláusula 82 aquí reclamada.”

Manifestando en dicho escrito que tal como señala CANTV, dichos beneficios no son extensivos a los trabajadores de las empresas contratistas, por cuanto los mismos son propios de los trabajadores de la empresa CANTV. Razones por las cuales llama a la empresa CANTV como tercero coadyuvante.

Como podemos verificar, para proceder a determinar si existe inherencia o conexidad entre las empresas antes mencionadas, esta juzgadora considera necesario partir de la presunción establecida en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece la presunción de inherencia o conexidad cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro; ello por cuanto de los contratos suscritos entre dichas empresas se observa que la empresa INGENIERIA DIVILLCA C.A. por el contrato nº 07-CJ-GCAL-245/GGTO-58, inserto del folio 64 al 91 de la primera pieza, con una vigencia que abarcaba desde 01/04/2006 hasta el 31/03/2007, cláusula séptima, percibiría un precio máximo de DOS MILLARDOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 2.095.601.808,00) señalándose éste como el precio máximo, y leyéndose en dicha cláusula la posibilidad de que el mismo se incrementara en los casos de Decretos del Ejecutivo Nacional que introduzcan variaciones en la estructura salarial del personal de la contratista. Igualmente corre inserto contrato suscrito entre las mencionadas empresas, del folio 7 al 24 de la tercera pieza del expediente, en cuya cláusula cuarta se establece la vigencia del mismo por un año contados desde el 01/01/2005. En cuya cláusula quinta se establece: Precios y su Revisión, señalándose que CANTV pagará a La Contratista por el servicio durante la vigencia del contrato el monto que no podrá exceder de SETECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 700.000.000,00) .

Aunado a lo antes expresado observamos de la redacción de la cláusula vigésima primera: Calidad del personal de la contratista, en el último de los contratos señalados; y la cláusula décima tercera del primero de los señalados, que la empresa tiene ingerencia directa en la toma de decisiones respecto al personal en relación a la prestación del servicio, pudiendo inclusive solicitar a la empresa retirar al mismo de la ejecución de los trabajos en caso de reclamo de un cliente. En la cláusula Octava del contrato nº 07-CJ-GCAL-245/GGTO-58, se señala Suministro de Materiales: “CANTV suministrará los materiales indicados en el Anexo “7” del Contrato. En caso de que la Contratista requiera emplear algún tipo de material diferente al suministrado por CANTV, deberá participarlo y obtener la aprobación escrita del inspector de CANTV, previo a la utilización de esos materiales. Con lo cual se concluye que la contratista ni siquiera tenía que usar sus materiales, sino que éstos eran suministrados por CANTV; igualmente en el desarrollo de la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada principal, señaló que la empresa INGENIERIA DIVILLCA, se vio obligada a mantener a sus trabajadores en nómina a pesar de que ya habían cesado la prestación de servicio, por cuanto CANTV estaba organizando a los trabajadores de la misma en Cooperativas, verificando esta sentenciadora la asistencia de varios trabajadores con una chemis azul con el logo de CANTV bordado y el de una cooperativa, afirmando los trabajadores lo aseverado por la parte demandada principal. Por todo lo antes expuesto y visto que efectivamente se verifican en el presente caso los extremos exigidos por el artículo 57 de la ley Orgánica del Trabajo, considerando esta sentenciadora que también se cumplen los requisitos del artículo 56 ejusdem, en cuanto a que se evidencia la inherencia por cuanto la obra en que participa es de la naturaleza de la actividad del contratante, y que tal como allí se establece deben los trabajadores de la demandada principal gozar de los mismo beneficios que correspondan a los de la contratante CANTV, más sin embargo prefiere esta sentenciadora acogerse a la presunción de ley, visto el cúmulo de doctrina de la Sala de Casación Social en los casos relativos a CANTV, por lo que considera quien aquí decide que efectivamente las apruebas aportadas al proceso dejan claramente de manifiesto que existe inherencia o conexidad entre las mismas y que en consecuencia INGENIERIA DIVILLCA C.A. ha debido pagar a los trabajadores los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de CANTV vigente para la fecha, ello en virtud de que el contrato de servicios, no se basó mas que en un servicio de mano de obra para cumplir con la actividad propia de CANTV, de ahí la cláusula de los materiales y las cláusulas relativas al servicio a prestar. Observando esta sentenciadora que las cantidades de dinero a que se obligaba CANTV a pagar a la empresa INGENIERIA DIVILLCA, necesariamente cubrían con sobra los beneficios contractuales que esta debía de pagar a sus trabajadores, quienes prestaban un servicio directo a los usuarios de CANTV, o sea a sus clientes; y que sería la negación de la justicia y en consecuencia una burla al principio constitucional de que debe privar la realidad de los hechos, si obviamos todo lo antes expuesto, bajo el artilugio de que en el contrato no se especificó en forma expresa que la empresa principal debía pagar a los trabajadores conforme a los establecido en la Contratación Colectiva, ello por cuanto tales pagos proceden de derecho per se, no teniendo valides el alegato de la parte demandada principal en cuanto a lo estipulado en la cláusula décima sexta del contrato nº 07-CJ-GCAL-245/GGTO-58, respecto a que allí se le indica que debe pagar por la Ley Orgánica del Trabajo, ello porque dicha cláusula lo que establece es que CANTV queda librada de responsabilidad por pagos de lo allí señalado, cláusula que se concatena con lo establecido en la décima primera literal G. Así se establece.

III.1.2- DEL FONDO:

Determinada la existencia de inherencia y conexidad entre la empresa demandada INGENIERIA DIVILLCA C.A. y CANTV, no queda mas que determinar la procedencia de los conceptos demandados por los trabajadores reclamantes, en cuanto a la diferencia que se originó en la cancelación de sus derechos laborales bajo la luz de la Ley Orgánica del Trabajo y lo que debió pagársele bajo el imperio de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV, vigente para los años 2005- 2008. Por lo que efectivamente es procedente el reclamo en derecho, que realizan los trabajadores demandantes y vista la confesión de la demandada principal, y determinada como ya se ha dicho la existencia de la inherencia y conexidad con la tercera CANTV. Es por lo que efectivamente le corresponden a los trabajadores reclamantes las diferencias existentes entre las liquidación de prestaciones sociales que cursan al expediente insertas en la segunda pieza del presente expediente en las que constan los conceptos: Prestación de antigüedad fideicomiso, Indemnización diferencia de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, días adicionales, vacaciones fraccionadas 2007, bono vacacional fraccionado 2007, utilidades 2008, todos los cuales se han debido cancelar a la luz de las cláusulas 35, 35 numeral 6 literal c; cláusula 36, cláusula 6, de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV, tal como se ha señalado reiteradamente, y por cuanto el salario alegado por las partes ha quedado plenamente demostrado”.

Así las cosas, observa este sentenciador de Alzada que la solidaridad es definida, como una identificación personal con alguien o con una cosa: ya por compartir sus aspiraciones, ya por lamentar como propia la adversidad ajena o colectiva, también la podemos definir como la actuación conjunta de todos los titulares de un derecho o de los obligados por razón de un acto o contrato. En materia de obligaciones, la solidaridad contrapuesta a la mancomunidad, puede provenir de la voluntad de las partes, de imposición testamentaria o de decisión judicial de declaración legal. La solidaridad no se presume, ha de constar expresamente.

Ahora bien, nuestra norma sustantiva laboral contempla la solidaridad presunta, entre el beneficiario de la obra y el contratista, netamente por la presunción. Establece la Ley, que se pueden dar dos casos, la inherencia o la conexidad, y lo establecido en el último aparte del artículo 55 de Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a empresas que se dediquen al aprovechamiento de hidrocarburos o minería.

Así el ya citado artículo 55 dispone:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario

.

Ahora bien, en sentencia 16 de Octubre del 2003, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

La inherencia y conexidad exigen pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad (…) en este sentido se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como: “cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.”

La solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra, es posible que esté establecida por la inherencia o conexión, en base a los factores de permanencia, continuidad, colaboración y fin de una obra, en donde se deberá estar necesariamente vinculado para la ejecución de la misma.

El artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderán que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,

b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

c) Revistieren carácter permanente.

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

Cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces si opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

Asimismo la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 56:

A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio

.

Artículo 57:

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

.

De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades:

1. Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario, por lo que no estamos en presencia de tal supuesto.

2. Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella; este aspecto no fue demostrado por la parte actora, quien ha debido aportar las pruebas determinantes de tal afirmación, siendo forzoso para esta Alzada declarar la IMPROCEDENCIA DE LA SOLIDARIDAD demandada entre las empresas “INGENIERIA DIVILLCA, C.A.”, Y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). ASI SE DECIDE.

En consonancia con lo anterior al no existir inherencia ni conexidad, no procede la aplicación de la cláusula 82 de la Convención Colectiva celebrada entre COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y sus trabajadores. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada A.A. en su carácter de apoderada judicial de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) contra de la sentencia de fecha 02 de junio 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

DE LAS INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO EN CONTRA DE LA EMPRESA INGENIERIA DIVILLCA, C.A

DEL FONDO DE LA CAUSA

Apela la empresa demandada INGENIERIA DIVILLCA, C.A de la sentencia definitiva, debido a que no existe inherencia ni conexidad, aduciendo que la Juez debió limitarse a lo alegado y probado. Da pleno valor probatorio pero no da su justo valor, aplica el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando había contratos individuales de relación laboral por tiempo determinado.

Pues bien, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa aplicada por la demandada para la realización del supuesto contrato a tiempo determinado, establece: “El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición especifica cuando fuere objeto de una prorroga”. Igualmente sostiene la demandada haber celebrado prorrogas en la prestación del servicio, ajustada a derecho, sin embargo es necesario precisar que el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

a.- Cuando lo exija la naturaleza del servicio

b.- Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajado; y

c.- En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley. ”

De lo anterior se infiere el carácter limitado de la celebración de este tipo de contrato en nuestra legislación, previsto exclusivamente en los literales citados de la norma, es pues de observar quien suscribe el presente fallo, que de la revisión realizada a los contratos de trabajo celebrados entre los demandantes y la empresa INGENIERIA DIVILLCA, C.A, o se desprende el motivo por el cual fue celebrado a tiempo determinado, en franca contravención de la norma laboral vigente, por lo que al no tratarse de un contrato a tiempo determinado de conformidad a la Ley, el mismo es un contrato a tiempo indeterminado, lo cual trae como consecuencia que la empresa no ha debido despedir a los trabajadores por culminación de contrato, debido a que incurrió en el despido injustificado de los trabajadores. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia de lo anterior y de la declaratoria de inexistencia de la inherencia o la conexidad, se declara procedente en la presente causa, las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en base a lo demandado por la parte actora como indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este sentenciador acuerda las cantidades solicitadas y lo que corresponda por indemnización de antigüedad a lo que se refiere el primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de la confesión relativa en la que incurrió la demandada principal y en atención al principio constitucional de de irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores. Y ASI SE ESTABLECE.

CANTIDADES CONDENADAS A LA EMPRESA “INGENIERIA DIVILLCA, C.A.”

J.R.A.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

NEUMAN E.M.Q.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

J.Y.V.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

DIOGER F.S.G.:

Indemnización de Antigüedad: 60 días X 31.83 = 1909,8

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 3.819,6

L.J.D.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

L.A.L.M.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

S.J.C.H.

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

R.D.J.T.V.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

F.O.V.R.

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

H.M.S.:

Indemnización de Antigüedad: 90 días X 31.83 = 2.864,7

Preaviso Sustitutivo: 60 días X 31,83 = Bs. 1.909,80.

Bs. 4.775,5

En virtud de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada C.M. en su carácter de apoderada judicial de la empresa INGENIERIA DIVILLCA, contra de la sentencia de fecha 02 de junio 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: