Decisión de Sala Duodécimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 11 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio Nº 12

Caracas, 11 de junio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2010-001594.

PARTE ACTORA: J.A.C.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-16.178.452.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogado M.A.P.G., en su carácter Defensora Pública Primera Para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

PARTE DEMANDADA: M.M.T.Q., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-16.265.940.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: A.C.G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 72.754.

Niño:

Motivo: CUSTODIA.

Se inició la presente solicitud de Custodia, mediante escrito presentado por el ciudadano J.A.C.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.178.452, en fecha 02 de febrero de 2010, actuando en nombre y representación del niño, debidamente asistido por la Abogado M.A.P.G., en su carácter Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección del Niños, Niñas y del Adolescente, en la cual expuso: Que de se su unión que mantuvo con la ciudadana M.M.T.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.265.940, nació

Que aproximadamente un año, él y la demandada establecieron domicilios separados, sin embargo él se quedó con el niño , hasta que la ciudadana M.M.T.Q., se lo llevó a vivir con ella.

Que a través de la defensa pública, trató de establecer un régimen de convivencia familiar, ya que la demandada se negó a que él viera a su hijo. Que igualmente se estableció una obligación de manutención, la cual él cumplió puntualmente.

Que a pesar de que se fijó un régimen de convivencia familiar, a favor del niño, la progenitora no lo dejó verlo.

Que la demandada le confirió el cuidado de su hijo a su padre, el cual además que era de avanzada edad, no tenía la capacidad para cuidar del niño de autos.

Que la ciudadana M.M.T.Q., eventualmente se quedó en casa donde vivía su hijo, casa de los abuelos maternos, ya que ella tuvo otro domicilio con su actual pareja.

Que él solo pudo ver a su hijo en el colegio, y que los abuelos maternos aún viviendo en la misma urbanización, no le permitieron verlo; razón por la cual solicitó la custodia de su hijo , todo de conformidad a lo establecido el los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 03 de febrero de 2010, este Tribunal admitió la presente demanda de custodia, se acordó la citación de la parte accionada y la notificación del Ministerio Público. Folio 26 del expediente.

El día 19/02/2010, compareció el ciudadano NILDO MACHIZ, en su carácter de Alguacil adscrito a este Circuito de Protección y consignó boleta de notificación del Ministerio Público. Folios del 32 al 33 del expediente.

El día 24/02/2010, compareció el ciudadano Alguacil de este Tribunal y consignó Boleta de Citación debidamente firmada por la accionada. Folio del 34 al 35 del expediente.

En fecha 03 de marzo de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal a los fines de que se celebrara el acto conciliatorio entre las partes, el mismo no se realizó, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada y la no comparecencia de la parte demandante. Asimismo, la ciudadana M.M.T.Q., contestó la presente demanda, bajo los siguientes términos:

“…Cierto es que procreamos un niño que tiene por nombre, actualmente de 5 años de edad.

Ahora bien ciudadano Juez, el demandante aduce en el punto 1.- de los hechos que “…de mi unión concubinaria, con la ciudadana M.M.T.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no. 16.265.940…” cosa que NO ES CIERTO, por cuanto el 09 de junio de 2004, contrajimos matrimonio civil por ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según se evidencia de Constancia y Acta de Matrimonio No. 52, cuyos originales consignó en legajo constante de dos (2) folios útiles, marcado “A”. Asimismo señala que “…aproximadamente un año (01) año la madre de mi hijo y mi persona establecimos domicilios separados y el niño vivía conmigo en mi casa, ya que la misma no tenía donde vivir, pero el 15/06/2009 por razones laborales abandoné la ciudad y me residencié en la ciudad de Barinas hasta diciembre de 2009, quedando el niño al cuidado de mi madre, abuela paterna, ciudadana Maria de Costoya…y la madre lo veía en el Colegio y eventualmente se lo llevaba a su casa pero siempre lo retornaba con su abuela por su situación de vivienda”, cosa que NO ES CIERTA, porque se contamos hacia atrás a partir de la fecha en que introduce esta solicitud, estaría diciendo que desde el 1ro de febrero de 2009 fue que establecimos domicilios diferentes, entonces como se explica que el 25 de septiembre de 2008 comparecí por ante la Unidad de Defensa Pública de la Sección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de citarlo para tratar lo referente a la FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR Y OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, a favor de nuestro hijo Brayn José, y que nos fijaron un acto para el día miércoles 1° de octubre de 2008, a las 2 y 30 pm., y que ese día se levantó acta donde se dejó constancia que: comparecen voluntariamente por ante esta defensoría…los ciudadanos M.M.T.Q. y J.A.C. FONTES…domiciliada la primera junto al niño en el Junquito, Kilómetro 7, Urbanización Rancho Largo, casa No. 3…tal y como se evidencia en Boleta de Citacón (Sic) y acta….”

“…como se explica que sea yo quien tenga los Boletines Informativos del niño, correspondientes a los períodos septiembre-diciembre 2008, enero-marzo y abril- del año 2008-2009, si a decir su padre vivía con él …(omissis)…

…la madre de mi hijo, eventualmente se queda en la casa donde vive mi hijo que es la casa de sus padres, pero no así vive en ese domicilio…

, cosa que NO ES CIERTO, porque desde que nos separamos de hecho, me fui a vivir con mi hijo a casa de mis padres, ya que no tengo vivienda propia y lo cual probaré en su oportunidad.

Con respecto al punto 5.-, el demandante señala que “…para ver a mi hijo solamente puedo verlo en el Colegio y que los abuelos maternos aun viviendo en la misma Urbanización no me permite ver al niño…”, cosa que NO ES CIERTO, porque en el mes de diciembre, aún cuando el niño estaba cumpliendo una dieta estricta por presentar un diagnostico de Hipercalciuria e hiperuricosuría y que el médico señaló los alimentos que podía consumir y los prohibidos, se lo llevó con todas las indicaciones y no cumplió…”.

En fecha 25/05/2010, se recibió informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario No. 3 de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente. Folios del 110 al 122 del expediente

VENCIDO EL LAPSO PROBATORIO EL TRIBUNAL PASA A DECIDIR Y PARA ELLO OBSERVA:

Vista las anteriores consideraciones, este Tribunal Unipersonal No. XII, pasa al análisis de las pruebas que constan en el expediente conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

1.- Con respecto a la filiación del n.B.J.C.T., el Tribunal le da valor probatorio de conformidad a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código Civil, a la copia simple del acta de nacimiento que consta en el folio 7 del expediente.

2.- Con relación a la copia simple del expediente No. AP51-S-2008-016235, expedida por la Juez Unipersonal No. I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios del 08 al ), este Tribunal del da valor probatorio de conformidad a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, debido que de las referidas copias se evidenció que se fijo un régimen de convivencia familiar, a favor del niño. Así se decide.

3.- Cursan a los folios 17 al 23 del expediente, copias de voucher de depósitos realizados en el Banco Banesco, este Tribunal no le da valor probatorio, por cuanto no aporta elementos de juicio a la presente controversia, ya que aquí no se está ventilando un juicio de cumplimiento de obligación de manutención, sino una causa por Fijación de Custodia. Así se declara.

4.- Con respecto a los documentos que constan desde los folios 25, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 al 66 del expediente, este Tribunal no le da valor probatorio a dichos instrumentos, por ser documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio, los cuales deben ser ratificados por el tercero en juicio mediante prueba testimonial, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5.- Por certeza del documento público que prueba en vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos J.A.C.F. y M.M.T.Q., este Tribunal le da valor probatorio de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a la constancia y acta de matrimonio que cursa en los folios del 43 al 44 del expediente. Y así se declara.

6.- Con respecto a los informes que cursan en los folios 112 al 122 del expediente, expedido por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, en los cuales concluyó lo siguiente: “…Brayan J.C.T., cuenta en la actualidad con cinco años de edad, es el único descendiente de la relación matrimonial entre los ciudadanos J.Á.C.F. y M.M.T.Q.. Se caracteriza por ser alegre, inteligente y cariñoso, reside actualmente con la madre, manteniendo contacto a escondidas con el progenitor y familiares paternos. Razón por la cual el padre solicita la Custodia del mismo.

El tipo de familia que conforma en la actualidad es nuclear, integrada por sus abuelos maternos y su progenitora, se caracteriza por presentar una estructura propia de familias típicamente urbanas, con elementos que la definen por ser nutritiva, destacan la importancia de alcanzar estudios o actividades productivas que mejoren la calidad de sus integrantes. En la familia, el niño constituye el centro de atención que fomenta el desarrollo y evolución del mismo.

La sra. M.T., conformó unión matrimonial con expectativas diferentes a la realidad enfrentada, motivo por el cual se diluye la relación, logrando con ello generar contradicciones de los hechos ocurridos con el padre de su hijo, creando cierto grado de hostilidad que no permiten el dialogo abierto y la disponibilidad de ponerse de acuerdo a las necesidades reales del pequeño.

Algunos hechos del pasado reflejan sentimientos de desgratificación generando tristeza, barreras comunicacionales y frustración al respecto. Con tendencia a ser progresista, esquematizada en valores o principios éticos para fortalecer el bienestar de su hijo. Manifestó sus deseos de continuar asumiendo su responsabilidad maternal, expresando sentimientos de afecto hacia el niño, en quien proyecta la necesidad de brindarle lo que requiere, convirtiéndose el mismo en una parte esencial en su vida, significando para si misma un compromiso de vida. Entre sus metas se encuentran la necesidad de cambiar su estilo de vida y ofrecerle una estabilidad habitacional, emocional y social para el pequeño, que le pueda ofrecer la tranquilidad, afecto y apoyo necesarios para su desarrollo integral.

El sr. J.Á.C., proviene de un grupo familiar nuclear completo, de padres procedentes de España, con culturas muy arraigadas del país de origen de los progenitores, basados en la rigidez en las normas y en el cumplimiento de las mismas.

Durante la evaluación social, se observaron ciertas contradicciones en los datos suministrados en relación al área de pareja. En la actualidad, su grupo familiar se caracteriza por presentar un sub-sistema abierto, conducido por las normas establecidas por los padres del evaluado, por lo que existe cierto grado de dependencia emocional y habitacional.

Su centro de vida se encuentra en torno a su hijo quien es considerado un ser de gran importancia para este; motivo por el cual inicia el presente proceso legal, fundamentando que no tiene contacto constante con el mismo, por lo que la progenitora de su hijo no está cumpliendo adecuadamente su rol materno. Se observó que por situaciones del pasado que hasta la fecha no han logrado superar, existe hostilidad que no permiten el diálogo abierto entre ambos, lo que limita la posibilidad de ponerse de acuerdo a las necesidades que requiere su hijo.

Manifiesta preocupación por su hijo, logrando con ello considerar de gran trascendencia la posibilidad de hacerse cargo del mismo, a los fines de compartir, conocer y visualizar las necesidades que requiere.

En lo que respecta al área físico-ambiental se determinó que el evaluado, habita en una habitación en la parte superior de la vivienda de los padres del mismo, no obstante sus actividades cotidianas de primeras necesidades son realizadas en la casa inferior, es un espacio que presenta cierto riesgo para el acceso ya que han creado escaleras improvisadas, no obstante los ambientes en generales dentro de las viviendas se observaron en adecuadas condiciones en el espacio, se observó orden y limpieza.

En cuanto al aspecto socio-económico, según información suministrada por el sr. J.Á.C., refiere que presenta un balance positivo, cubriendo satisfactoriamente las necesidades básicas del hogar.

Se recomienda que ambos progenitores asistan a Talleres de Comunicación y Escuela para Padres en el Centro de Orientación Familiar (COFS) Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ubicado: en la Av. Panteón, con calle Cajigal, Quinta Rosario, diagonal a Clínica Arboleda, San Bernardino, teléfono: 0212-551-1180; para que continúen cumpliendo sus roles de padres, sin que exista interferencia de sus problemas como adultos y separar al niño de dicha conflictiva…”

La novísima doctrina de protección, ha sustentado en este punto: “omissis…Se destaca la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existirá en el Tribunal o dependiente de el, para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda (hoy responsabilidad de crianza), esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés especifico del niño como criterio de valoración del Juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicaran los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido su sentencia por falta de probanza…ni en la formación, ni en la practica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérsele el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad…” (MORALES, GEORGINA: “Los procedimientos Especiales Familiares en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente”, en Procedimientos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Páginas 73 a 76.).

16.- Con relación a la testimonial de los ciudadanos A.C.Q.D.T., R.J.T.B., Y.C.C.P. y YOSMAN AHIMIR VIVAS RAMIREZ, este Tribunal los aprecia, por cuanto los mismos fueron examinado conforme a las reglas del examen del testigo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, procede a valorar las referidas declaración en los siguientes términos: se observa que se tratan de testigos hábiles, contestes y con credibilidad en razón de su edad y ocupación, quienes no incurrieron en contradicciones en sus dichos con los hechos alegados por la parte demandada, en relación a que el niño vive desde siempre con la ella, desvirtuándose así lo alegado por el demandante a los fines de obtener la custodia de su hijo. Así se declara.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En este punto resulta pertinente establecer el contenido y alcance de los conceptos Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo. El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual establece:

Artículo 359: CONTENIDO. “…Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidiran de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas. …(Omissis)…

…En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija…

En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la custodia en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés aconseje que sea con el padre”.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2003”, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda (hoy custodia) y expuso lo siguiente: “El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) “ , entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.

Expone la autora, “(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora (hoy custodia) de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito”.

En el caso de marras, no se dan los supuestos establecidos por la doctrinaria precedentemente citada, a los fines de que la ciudadana M.M.T.Q., no pueda ejercer la custodia de su hijo , de tan solo seis (6) años de edad, es decir, no consta que ella no sea titular de la patria potestad, por el contrario ella goza del ejercicio de la referida institución familiar; no hay razones que atente contra la seguridad o la s.d.n.d. autos, que ameriten que el mismo sea separada de aquélla, en consecuencia la presente demanda de atribución de custodia no debe prosperar. Así se declara.

En mérito de las Razones y circunstancias expuestas, considerando el Interés Superior y la Protección Integral del niño , a los fines de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del cual es titular, este Tribunal DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la demanda de custodia, incoada por el ciudadano J.A.C.F., titular de la cédula de identidad No. V-16.178.452, contra la ciudadana M.M.T.Q., venezolana, mayor de edad, de este titular de la cédula de identidad No. V-16.265.940. Así se decide.

Por cuanto la anterior Sentencia salió fuera del lapso, se acuerda la notificación de las partes conforme a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE:

Dada y firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Juez Unipersonal No. XII. Caracas, 11 de junio de 2010. Años 200° y 151°.

LA JUEZ

SARA E GUARDIA SOTO LA SECRETARIA,

ADRIANA MIRELES