Decisión nº 1 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAdonay Solis
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

Nº 01.

ASUNTO N °: 5476-12

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19 de octubre de 2012, por los Abogados J.Á.Á.Á., A.R.S. y J.G.M., en su condición de Defensores Privados de la imputada L.L.M.V., en la causa penal Nº 1C-8906-12, (nomenclatura del Tribunal) contra el auto de fecha l12 de octubre de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal contra la referida imputada, por la presunta comisión de los delitos de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra La Corrupción y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento de terrorismo, en perjuicio de la ciudadana M.Y.J.d.S..

En fecha 12 de Noviembre de 2012, se le dio entrada al cuaderno especial de apelación, dándosele el curso de ley. En esta misma fecha la Juez Presidenta de Corte de Apelación Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz, planteo inhibición, de conformidad con el articulo 86 numeral 4to. Del Código Orgánico Procesal penal el cual fue declarado con lugar en fecha 13-11-12.

Previa convocatoria a la Abg. L.K.D., acepto la designación de Juez Accidental y en fecha 16-11-12, se declaró formalmente constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con los Abrogados A.S.m., Presidente y ponente, J.A.R. y L.k.D..

En fecha 28 de Noviembre de 2012, esta corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, declaro admisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.Á.Á., A.R.S. y J.G.M., en su condición de Defensores Privados de la imputada L.L.M.V..

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes, Abogados J.Á.Á.Á., A.R.S. y J.G.M., en su condición de Defensores Privados de la Imputada L.L.M.V.; en su escrito de interposición y fundamentación alegan, entre otros:

“Omisis…

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

DEL FU MUS BONISIURIS:

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, aun vigente, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código." (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso..."(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23.

En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la practica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:

…Omisis…

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

  4. Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un « plus material», que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación de la imputada en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales de la imputada teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

PUNTO PREVIO DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales Io,2o, y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles..." ...circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN

PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE

L.D.D.P.

De la recurrida se observa LA CLARA Y MARCADA INMOTIVACIÓN; por cuanto ésta se limita en el acápite CUARTO del auto recurrido, a hacer mención de un listado de actuaciones de los cuales seguidamente pasa a concluir que los mismos configuran elementos de convicción para dictar los pronunciamientos establecidos en la DISPOSITIVA del auto subjudice acogiendo así todos los petitorios del Ministerio Publico contra nuestra defendida, sin ni siquiera mencionar de que manera, en sus consideraciones, se consustancian la puaestio facti (hechos objeto del proceso) con la puestio iuris ( normativa jurídica aplicable en cuanto a la subsunción de hechos respecto al supuesto de hecho normativo), sin precisar cual fue el hecho atribuido por la representación fiscal a nuestra defendida al establecer la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pronunciándose de manera AUTOMÁTICA y SIN FUNDAMENTO ALGUNO DICTANDO LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Así las cosas, tenemos que luego de introducir en el acápite CUARTO del auto recurrido un listado de actuaciones, el auto del cual se recurre solo índico lo siguiente:

…Omisis…

De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expreso ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresos cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para sostener las precalificaciones jurídicas de CORRUPCIÓN PROPIA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

De lo transcrito se observa que el Tribunal A quo señala de manera genérica y sin motivación alguna el porque considero que existen los elementos para configurar los tipos penales de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para asi garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que, la presunción del buen derecho y la vinculación de la imputada con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal.

De dicho auto se denota que NO fue analizado ni un solo elemento de convicción que fue aportado por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos a los fines de sustentar las precalificaciones jurídicas acogidas, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente sobre la supuesta participación de la ciudadana: L.L.M.V., y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestra defendida; pero es claro, que la falta de precisión y motivación del juzgador en cuanto al obligatorio ejercicio de razonamiento que lo condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestra defendida, parte de que tampoco indicó cuales fueron los hechos que estimó acreditados y los cuales fueron atribuidos a nuestra defendida.

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima focie] atribuido a nuestra patrocinada, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban en su contra y menos aun, indico cual fue la participación en el hecho atribuido; la recurrida solo se limito a indicar respecto al tipo penal CORRUPCIÓN PROPIA que:

…Omisis…

Se pregunta la defensa ¿de que manera nuestra defendida incurre en el presunto delito de corrupción propia cuando a ella no se le puede atribuir haber incurrido en el retardo u omisión de algún acto de sus funciones, o haber efectuado algún acto contrario al deber mismo de sus funciones, al examinar que las funciones de nuestra representada estaban ceñidas al cargo de secretaria y nunca a las funciones de incorporar o ingresar personal a la zona educativa.

En este sentido vale la pena citar el contenido del artículo 62 de la

Ley Contra la Corrupción, publicada en [Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 07 de abril de 2003

…Omisis…

Del análisis que se realiza al tipo penal se observa, que se configura su tipicidad bajo la ocurrencia de dos (2) hechos descritos hipotéticamente, uno en primer lugar por OMITIR o RETARDAR un acto FUNCIONAL, es decir, que la retribución percibida por el funcionario (sujeto activo) este conectada con una acción de retardar y/o omitir actos que formen partes de sus funciones, y el segundo supuesto es el de efectuar algún acto contrario al deber que ellos le imponen, acá DEBE ENTENDERSE partiendo del sentido y contenido de la norma que NO SE TRATA DE CUALQUIER ACTO CONTRARIO, sino, que este acto contrario debe estar ligado a los deberes que le impone esas funciones; es decir, que ese acto contrario este vinculado a la actividad (funcional) de las responsabilidades propias de las función que desarrolle el agente.

En este caso, tenemos como ya lo hemos indicado, que nuestra representada se desempeñaba como "Secretaria contratada" en la Zona Educativa del Estado Portuguesa; y dentro de sus funciones desempeñaba lo siguiente: Atención al público. Realizar Oficios, emisión de vauchers y Constancia de la L.d.P.. [Tal y como se observa de la c.d.t. inserta y agregada al folio 88 de la l5 pieza principal]; por lo que mal pudiera inferirse que dentro de sus funciones se encontraba la facultad de disponer y/o asignar cargos; o que algún acto propios de sus funciones como secretaria fuese omitido y/o retardado para configurar el primer supuesto de la norma in comento y/o que haya realizado un acto contrario al deber del cargo de secretaria de la Pagaduría Zonal, adscrita a la Zona Educativa del Estado Portuguesa.

En relación al delito de Asociación para delinquir del mismo modo esta defensa se pregunta ¿de qué forma a nuestra representada se le atribuye la presunta comisión del referido tipo penal? Cuando en el auto recurrido la juzgadora solo se limita a exponer lo siguiente:

…Omisis…

¿Cuáles fueron los elementos de convicción analizados que sirvieron de fundamentos a la juzgadora para asumir tal determinación cuando de manera contradictoria seguidamente expone?:

…Omisis…

En este mismo orden de ideas, nos permitimos indicar para la configuración del tipo penal de asociación para delinquir, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia Organizada y financiamiento del terrorismo, este grupo delincuencial organizado actúa bajo una series de características particulares que lo diferencia de la delincuencia común o grupos de pandillas; debido a que a partir de estos patrones o estándar de características particulares, es donde podemos diferenciar cuando nos encontramos frente a un grupo, "estructurado de poder, que actúen bajo un fin común y por cierto tiempo", características propias de lo que se define por delincuencia organizada.

De las trascripciones que precedieron, se evidencia, con meridiana claridad, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de " Asociación para delinquir", previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo, por cuanto tal y como lo señalo la defensa en la audiencia de presentaron para que se configure dicho tipo penal debía establecerse que nuestra defendida formara parte de un grupo de delincuencia organizada o grupo estructurado de poder y que a la letra de la mencionada Ley especial, en su articulo 8 se define lo que ha de entenderse como delincuencia organizada, cuando señala lo siguiente:

…Omisis…

Ciudadanos Magistrados, como podrán apreciar del análisis exegéticos de la norma penal para la configuración del tipo penal que se encuentre regulado en la mencionada ley especial, debe partir de que el sujeto activo pertenezca aun grupo determinado de delincuencia organizada y para ello la ley estableció los parámetros a los fines de verificar si nos encontramos frente aun grupo de delincuencia organizada o en su defecto a delitos comunes, a tal efecto es necesario indicar que para que se hable de delincuencia organizada, SE REQUIERE LA PARTICIPACIÓN DE (3) O MAS PERSONAS en la ocurrencia de un hecho delictivo de gravedad, pues así lo exige la norma penal, dicho articulo se encuentra inspirado en la Convención de Palermo, celebrada en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organiza.T. [la cual fue ratificada por Venezuela el 13 de Mayo de 2002 y publicada en gaceta Oficial 37.357]; la cual definió en u articulo 2 el concepto de delincuencia organizada, entendiendo por este lo siguiente:

Articulo 3: un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de comerte uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención..." (Negrita de quienes suscriben)

Así las cosas, observamos de la lectura del concepto desarrollado por la convención de Palermo sobre el grupo de delincuencia organizada, no solo la conformación por tres (3) o mas sujetos activos, sino que además los agentes actúan bajo un mismo interés o causa común por un cierto tiempo determinado, es decir, persiguen un mismo fin común para su causa. En razón de lo antes expuesto, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso en particular, pues la juzgadora desatendió y se aparto del contenido que la propia ley especial ha considerado para establecer cuando estamos frente aun delito de delincuencia organizada, pues, en el presente caso solo tenemos como ÚNICA IMPUTADA en la presente investigación a nuestra defendida.

Ahora bien, sin menoscabo de las apreciaciones de rechazo plasmadas en líneas anteriores, esta defensa considera solo en razón de darle curso a la investigación por vía ordinaria, precalificar los hechos en el tipo penal denominado concusión previsto en el Articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción.

La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

Importante es traer a colación el criterio sostenido sobre este punto por esta Corte de Apelaciones en el expediente N° 3158-07, de fecha , 02 de Octubre de 2007, la cual sostuvo:

…Omisis…

En tal sentido, tal deficiencia en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar privativa preventiva de libertad no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMÁTICO, sino que su decisión debe ser el resultado de un análisis previo de los elementos de convicción y de los demás requisitos concurrente del articulo 250 de la ley adjetiva penal.

DE LA EXISTENCIA DE UNA INVESTIGACIÓN APERTURADA POR VIA ORDINARIA:

Por otro lado, tenemos que dicho auto del cual recurren quienes suscriben, deviene de una presentación de imputado ante el referido Tribunal de Control, que se realiza a los fines de calificar un supuesto hecho en circunstancias de una pretendida flagrancia, apreciándose que en relación a los referidos hechos objeto del proceso ya la Fiscalía del Ministerio Publico en materia contra la corrupción había aperturado una investigación por vía ordinaria, signada 18-DCC-F2-0123-201, por lo que mal puede admitirse la configuración de una pretendida flagrancia construida, en contravención con los contenidos facticos y teóricos de la institución prevista en el Código Orgánico Procesal Penal como flagrancia. Es decir, la citada ley adjetiva penal establece en el Libro Segundo, DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Titulo I, FASE PREPARATORIA, Capitulo II, Del Inicio del Proceso, Sección Primera: De la Investigación de Oficio, las formas de proceder en cuanto al inicio de la investigación penal:

…Omisis…

Partiendo del procedimiento que se establece por vía de denuncia el legislador estableció toda una regulación de la investigación por vía ordinaria, tal como lo denomina el TITULO I del Libro Segundo, in comento, a decir del denominado PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

En referencia a esto, y solo por vía de excepción el legislador prevé la institución de la aprehensión del presunto imputado en la denominada circunstancia del delito que se esta cometiendo o acaba de cometerse (Flagrancia o cuasi flagrancia Art. 248 COPP), estableciendo en consecuencia el legislador la aplicación del denominado PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme al Libro Tercero Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a la institución de la aprehensión en flagrancia la doctrina y la jurisprudencia ha sido expresa al establecerla por vía de excepción al tratarse de hechos sobrevenidos de manera inesperada, originándose las consecuencias emergentes y urgentes de la actuación que procura contra atacar al sujeto activo de la acción. En tal sentido, se parte de una supuesta circunstancias de un delito flagrante y en consecuencia, procurar practicar una aprehensión en tales circunstancias y efectivamente practicarla, nos lleva a observar y concluir que quien hace semejante construcción actúa en contravención a los derechos fundamentales, específicamente a lo consagrado en el 12 del articulo 49 Constitucional, el cual consagra lo siguiente "...Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga..."; dándole visos de legitimada a su acción, mediante autorizaciones otorgadas por el Juez de Control, para actuar ante un supuesto sujeto que presuntamente le ha requerido algún tipo de bien material, considerando quienes aquí exponemos que este asunto tiene que ser bien revisado por los Jueces de instancias, quienes vienen otorgando autorizaciones en presuntos eventos relacionados con supuestas "entregas vigiladas".

En el presente caso, se evidencia que la investigación parte de las denuncia realizadas en fecha 27 de septiembre de 2012]; por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional; y fue posteriormente en fecha [08 de octubre de 2012], es decir ONCE (11) días después de haberse materializado las denuncias se ordenada por la Fiscalía Segunda de Corrupción, la apertura de la investigación penal por vía ordinaria; fecha esta en la cual ya se tenia conocimiento de la persona investigada, debido a que de la declaración de la ciudadana: M.Y.J.D., se desprende los elementos que conllevan a identificar de manera positiva a nuestra representado, es decir existía un señalamiento concreto, lo cual motivo a que la actúan de la entrega vigilada fuese específicamente a su persona, tanto es así que el sobre del cual fue producto del montaje de entrega vigilada se encontraba ya identificado con su nombre.

En este sentido, reforzamos que este procedimiento fue realizado en contravención al derecho fundamental al debido proceso y el de defensa; por cuanto al haberse iniciado dicha investigación por vía ordinaria y al existir señalamiento concreto, debió la fiscalía del Ministerio Público como garante de estos derechos fundamentales seguir el curso del proceso por la vía ordinaria y no inducir a una flagrancia.

…Omisis…

De las actuaciones y del análisis del caso en concreto se que a pesar de que el Ministerio Público ordeno la apertura de la investigación tras la denuncia de la victima de fecha [27 de septiembre del 2.012]; y en la cual se involucra de manera concreta a nuestra defendida se procede a la aprehensión de la misma, bajo la apariencia de un procedimiento por flagrancia, cuando de las actuaciones la denunciante afirmaba que había verificado el sitio de trabajo y las características de la misma, es decir, se encontraba individualizada como investigada y aun así no fue informada de la investigación que se había iniciado en su contra

En este sentido, de los elementos de convicción presentados en modo alguno contiene las diligencias tendentes a comprobar que la imputada haya sido impuesto de la denuncia, como tampoco de su condición de investigada actuación esta como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17-07-2.002, constituye una imputación y por lo tanto es menester que de ello se notifique al imputado, ciertamente la Sala así lo estableció:

…Omisis…

Del extracto realizado a la decisión de la Sala Constitucional, se evidencia que el Ministerio Público incurrió en la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral l9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto que a la investigada por vía ordinaria no se le notificó de la denuncia presentada en su contra sino que se procedió a practicar diligencias tendentes a evidenciar la comisión de un delito flagrante y a la práctica de la aprehensión in fraganti, alegato esté opuesto por la defensa que en modo alguno puede soslayar el ejercicio del derecho de la imputada a ser notificado de la imputación y a realizar todas las actividades probatorias tendentes a desvirtuar las imputaciones que sobre ella está haciendo recaer el Ministerio Público a raíz de la denuncia presentada por la víctima, por lo que en consecuencia uno de los supuestos en los cuales existiría indefensión viene dado por la circunstancia de que a alguna de las partes se les prive de la posibilidad dentro del proceso de "conocer inmediatamente de su condición de investigada", y de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal, tal y como lo ha sostenido la Jurisprudencia en sentencia N° 3021 de la Sala Constitucional de fecha 14-10-2.005.

En efecto obsérvese cómo las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, las cuales forman parte de la investigación N° 18-DCC-F2-0123-2012, aperturada por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN según se aprecia de la denuncia formulada en fecha 27 de Septiembre del presente año en curso y del auto de apertura de fecha [08 de octubre ], no siendo citada ni notificada la imputada de la denuncia formulada en su contra, sino que con fecha 09-10-2.012 se procede a petición de la Fiscalía del Ministerio Público a la expedición por parte del Juzgado en función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal de la autorización para la entrega vigilada de la cantidad de Quinientos bolívares (Bs. 500,"), no obstante que el Ministerio Público que apertura la investigación por vía ORDINARIA y de la cual ya existían elementos individualizadores, lo que hace nugatorio el derecho de nuestra representada de ejercer su derecho a la defensa, lo que evidentemente vulnera además los Principios de Igualdad y del Debido Proceso

En tal sentido, ciudadanos magistrados de la Corte, nótese como de manera irrita, violentando la normativa legal establecida en cuanto a los modos de proceder previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo supra acotado, de manera abrupta el Ministerio Publico se apartó del procedimiento ordinario que había aperturado atendiendo a las denuncias recibidas, procediendo a construir unas pretendidas circunstancias fácticas para darle curso a lo que posteriormente denominó aprehensión flagrante con lo cual presentó a nuestra defendida ante el Tribunal de Control solicitando en consecuencia la tal calificación de flagrancia respecto al procedimiento incoado, siendo esto acogido en su totalidad por el Tribunal de Control, quien en definitiva dictó privativa de libertad a nuestra defendida.

Del mismo modo cabe observar en relación a lo irrito del mencionado modo de proceder que, en el orden de las actuaciones de investigación cursantes en el expediente de marras, es el Servicio bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Guanare, quien en fecha 08 de octubre 2012 certifica los billetes objeto de la posterior "entrega vigilada" (folios 10 y 11), siendo el día siguiente 09 de Octubre, cuando el Ministerio Publico realiza la solicitud de "entrega vigilada" ante el Juez de Control (folios 13 y 14), destacándose que el órgano jurisdiccional no certificó la copia de los billetes en referencia. En consecuencia se observa que, ni el órgano Fiscal como director de la investigación ni el órgano jurisdiccional realizaron el Control material de la certificación de los billetes a ser utilizados en la "entrega vigilada", por lo que, estamos en presencia de una ¡licitud material en cuanto a la formación y adquisición de la prueba en mención, siendo nulo a la l.d.A. 49.2 de la Constitución de la República en relación como articulo 190,191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omisis…

En este sentido, toda prueba ilícita le esta vedado al Juez su valoración como elemento probatorio por haberse obtenido como prueba irregular y/o defectuosa, entendiéndose esta como una presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de mi defendido.

…Omisis…

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

…Omisis…

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma ¡n comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252.

Es importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-2918-06 de fecha 01/11/06, con ponencia de la Dra. M.L.R.; en la cual se estableció en siguiente criterio:

…Omisis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo y valoro ninguno de los requisitos establecidos en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento de la imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de la imputada. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestra defendida, pose arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividad económica, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestra defendida, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que la misma tenga que estar privada de su libertad aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que posee arraigo en el municipio Guanare; donde habita con su núcleo familiar, una niña de dos (2) años de edad, al mismo tiempo mantiene sus actividad económica (sic) dentro de la jurisdicción del municipio Guanare, estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. Joe! A.R., sostuvo:

…Omisis…

Como corolario, es imposible recalcar que la medida de privación preventiva de Libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde de delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual no enseña lo siguiente:

…Omisis…

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento "que están llenos los extremos del articulo 250, del Código Orgánico Procesal Penal". El Juzgador no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales del mencionado articulo, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 251 y 252 de la ley adjetiva penal. Por ese motivo resuelve que mi defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería ¡nexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

…Omisis…

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Ahora bien, esta defensa solicita de esa honorable Corte de Apelaciones valore asertivamente los aspectos aquí planteados modificando en el peor de los casos las precalificaciones jurídicas, por lo antes señalado y revocando la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad y si es de considerar continuar la investigación por la vía ordinaria, con sumo respeto le solicitamos acuerde el cambio de medida por una menos gravosa.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestra defendida, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales el Juzgador decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (12) del mes de Octubre; por el Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control NS 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestra defendida medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Omisis…

PRIMERO

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido en fecha 09 de Octubre de 2012, según acta de investigación policial en la cual se dejo constancia de lo siguiente: “Siendo las 13:05 horas/minutos de la tarde de hoy, previo conocimiento de la Comisario Y.F.J. de la Base Territorial Sebin-Guanare y la Fiscal Segunda Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales Abogada K.L.G., me constituí en comisión de servicios en compañía de los funcionarios Inspector Jefe M.R., Inspector C.C. y el Detective E.O., en las unidades UAD-120 y Hyundai gris sin placas, hacia la División de Registro control y evaluación de la zona educativa del estado Portuguesa, ubicado en la calle 15, entre carreras 08 y 09 edificio La Colonia de esta ciudad, con la finalidad de realizar entrega vigilada acordada por el Juzgado Tercero de Control a cargo de la Abogada D.M.D.D., relacionada con la presunta comisión de delitos Contra la Corrupción, donde una funcionaría de ese ente público solicita la cantidad de doce mil (12.000, 00) bolívares seis mil (6.000,00) bolívares al entregar los documentos y luego de otorgar cargo de Obreros y administrativos los otros restantes. Una vez en el lugar acompañados por los ciudadanos J.D.M.Y. titular de la cédula de identidad V-12.011.882 (victima) portando un (01) sobre de Manila color amarillo, donde se describe "Para Lilian" contentivo en su interior la cantidad de diez (10) billetes de cincuenta (50) bolívares dando la cantidad de Quinientos (500) bolívares descritos en actas que anteceden, asimismo Vivas G.L.A. y M.L. titulares de la cédula de identidad V-11.400.511 y 22.113.744 respectivamente (testigos) del presente acto, procediendo practicar la referida diligencia policial, donde la ciudadana primera nombrada ingreso a las instalaciones en compañía de la funcionario Inspector Jefe M.R. y los ciudadanos testigos en compañía del Inspector C.C., instalando el equipo el de vigilancia donde la ciudadana J.D.M.Y., toco la puerta de la oficina identificada como "Pagaduría Zonal", ubicada en el primer piso del referido ente público, saliendo de la misma una ciudadana con la siguiente característica; piel blanca, cabello negro, de estatura aproximada de 1,54 vestida de blusa roja y blanco, pantalón azul, sandalias rojas, entrevistándose las misma en el pasillo, durando un aproximado de diez (10) minutos haciéndole entrega a la prenombrada ciudadana un sobre de manila color amarillo descrito anteriormente, motivo por el cual procedimos a identificarnos como funcionarios estos servicios y exponerle el motivo de nuestra presencia a la ciudadana identificada como MEJIAS VIÑA L.L., quien nació en Guanare el 08/08/1987, de 24 años de edad, de profesión u oficio secretaria, estado civil soltera, hija de N.V. (V) y J.M. (V), residenciada en el sector Mesa de Cavacas Barrio Mata Verde, avenida Gabaldon casa sin número de esta ciudad, titular de la cédula de identidad V-18.8.92.376, indicándole que aperturara el sobre amarillo que poseía en sus manos en presencia de los ciudadanos testigos, logrando constatar en su interior la cantidad de diez (10) billetes de la denominación de cincuenta (50) bolívares, haciendo un total de quinientos (500) bolívares, motivo por el cual amparándonos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a practicar la detención de forma flagrante a la prenombrada ciudadana, asimismo imponiéndole de sus derechos como imputada tipificados en el artículo 127 de la prenombrada ley, cabe destacar que para el momento del procedimiento dicha ciudadana portaba dos (02) teléfonos tipo celular uno marca Samsung Galaxy de color negro modelo GT-S5570, contentivo de su batería y una tarjeta sim serial número 8958060001208144515 perteneciente a la empresa movilnet número asignado 0426-307-21-90 y otro marca blackberry modelo curve, de color negro y forro de color fucsia contentivo de su batería y una tarjeta sim serial número 8958021205210499506F perteneciente a la empresa Digitel número asignado 0412-527-99-67. Acto seguido procedimos a retirarnos del lugar con el procedimiento hasta la sede de nuestro despacho, donde le informamos a través de llamada telefónica de la diligencia realizada a la Fiscal Segunda del Ministerio Publico Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales Abogada K.L.G. dándose por enterada. Acto seguido procedimos a realizar una revisión minuciosa de los teléfonos con la finalidad de obtener evidencias relacionadas con la presente investigación dándonos el siguiente resultado; Teléfono Blackberry modelo curve de color negro serial IMEI-35249305221BB65 número asignado 0412-527-99-67, el siguiente número de interés 0426-851-05-49, teléfono Samsung Galaxy de color negro modelo GT-S5570 serial S5570GSMH números de interés 0426-851-05-49, 0426-521-24-07, 0424-273-3547, 0426-504-25-04, 0414-100-14-21, 0426-508-36-93, 0424-566-85-15, ya que los mismo serán enviados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub/Delegación Guanare, con el fin de realizarle las experticias de ley. Por lo antes expuesto procedimos a informarle a la Comisario Y.F. de las diligencias policiales realizadas ordenando plasmar las mismas en la presente acta. Cabe destacar que la ciudadana J.D.M.Y. consigno teléfono marca huawei, Movilnet de color negro y azul modelo C2930, serial número B0A9KB11B0925825, con su respectiva batería teniendo como número de interés 0412-527-99-67, asimismo la ciudadana MEJIAS VIÑA L.L. manifestó que dicho dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas Alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tienen conocimiento el mensajero Machera y Yubisay Prieto. Se anexa fijaciones fotográficas. Es todo”.

SEGUNDO

DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO ALEGADO

La Representación Fiscal quien manifiesto: “Consigno en este acto oficio Nº 904-2012 del 09 de Octubre de 2012 dirigido al SEBIN donde se ordena la remisión de las evidencias al CICPC, y oficio Nº 905 al CICPC a fin de que realice las experticias, así mismo consigno las experticias Nº 476, 477, 478, 479, 480, 481 a fin de ser incorporadas a las actuaciones; ratifico en este acto el escrito presentado a los fines de poner a la orden de este tribunal a la imputada Mejías Viña L.L. por los delitos de Corrupción Propia previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra La Corrupción y Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de J.d.S.M.Y. y el estado Venezolano. Solicita que la aprehensión de la imputada sea calificada como flagrante de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 ejusdem, se le imponga a la imputada la medida judicial privativa de libertad de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito copia simple de la presente acta, es todo”.

TERCERO

DE LOS DERECHOS DE LA IMPUTADA Y DE LOS ALEGATOS

DE LA PARTE DEFENSORA

Impuesta la ciudadana Mejias Viña L.L., de los hechos atribuidos por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Portuguesa, y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando su voluntad de: “No Querer Declarar”.

Se le cede el derecho de palabra a la victima ciudadana J.D.M.Y., quien expuso: “Ratifico la denuncia ante el SEBIN y así mismo la entrevista en la que se hizo entrega del sobre para el cargo administrativo que se iba a hacer llegar a la persona encargada, es todo”.

Seguidamente se le cede la palabra al defensor Privado Abg. J.Á.A. quien manifestó: “Actuando como co defensor y observando las actuaciones y se ha iniciado una investigación por la Fiscalía Contra la Corrupción el 27 de septiembre por denuncia del Coordinador del personal obrero la victima y otro ciudadano tenemos unas actas de denuncia como la de Colmenares deja ver que el ciudadano C.E.R. le había pedido a varias personas dinero para conseguir cargos y menciona es a otras personas no se evidencia que vinculen a mi defendida en los delitos imputados, el día de hoy por el Ministerio Publico revisada estas actas la fiscalía de salvaguarda el 08 de Octubre apertura la denuncia es decir 15 días después, el sub comisario V.H. sin haberse dictado el acta de apertura sin haber solicitado la entregue vigilada había hecho de motuo propio, dada los requisitos de vigilancia como es que antes de existir la apertura de investigación y antes de solicitar la entregue vigilado se encontraba fotocopiando los billetes y tenían a las personas para la referida entrega estas actuaciones deben ser remitidas a la jurisdicción penal para que verifique lo cual no se hizo otro dato importante es que el Código Orgánico Procesal Penal; nos enseña que debe contener esa solicitud y los requisitos de la entrega vigilada en su articulo 206 lo leyó....; es otro dato que se observa es que a pesar de no existir el control de los billetes no existía la identificación y la dirección donde se iba a llevar a cabo la entrega vigilada ni la identificación de los funcionarios es por lo que se comprueba la ilicitud de esta prueba; la Fiscal indica que de las circunstancias nos encontramos en el tipo penal de corrupción propia pero nótese, de los elementos estructurales no nos encontramos por cuanto pareciere que la fiscal afirma de que mi representada tuviera alguna conducta de disponibilidad del dinero, considera esta defensa que en el peor de los casos estaríamos en el delito de de concusión previsto en el artículo 60 ya que en el articulo 62 se tiene cuando se tiene control o disposición de los bienes y me defendida solo es una secretaria ella no presenta una conducta para estar en la presencia de este delito de corrupción propia es por lo que solicito su desestimación así mismo solicito la precalificación de asociación para delinquir así mismo considera esta defensa que no están estructurados los elementos para configurar tal delito, esta ley fue inspirada en la convención de Palermo fue ratificada es decir Venezuela paso a ser parte de esta convención de Palermo, el articulo 02 de esta convención indica lo siguiente leyó....; cuales son las características a fin de separar los grupos de pandilla y los de delincuencia organizada y la corte de apelaciones no dio su opinión al respecto en sentencia; no es un grupo que se conforma por tres o mas personas y se desvanece no es eso es la vigencia de sus miembros para realizar su actividad así mismo su plataforma, no existe por parte de mi defendida un reclutamiento o adiestramiento y la progresividad de sus actuaciones considero que el hecho de la fiscal impute es necesario que por lo menos identificara a las otras personas que actúo y que demostrara que esa asociación reúna las características para la delincuencia organizada por ellos considero que no estamos en presencia de tales delitos, el Ministerio Publico a señalado que mi defendida a llevado a vulnerar el bien del estado se pregunta esta defensa cual es la actividad de un secretaria de la zona educativa y así mismo lo dice que el contrato que ella debe atender al publico, recibir papeles, bauches etc, así mismo en la declaración no dice que ella abrió el sobre y en la transcripción de mensaje saliente del teléfono que fue incautado por los funcionarios dice copia de la cédula y curriculum no dice en el sobre entregar tal cantidad de dinero, se debe calificar por lo que en este momento conste en autos, así mismo considero que n o procede la medida privativa de libertad ya que no están llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que el Ministerio Publico no las motivo en que consiste el peligro de fuga o el de obstaculización; así mismo consigno c.d.t. expedido por el Ministerio de Educación, constancia de cual es la función que ella cumple, la partida de nacimiento de su hija y constancia de buena conducta expedida por el consejo comunal que mejor que la presencia de una madre para procurar el bien de su hija; es por lo que solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad y de considerar en el peor de los casos se decrete el arresto domiciliario para que pueda cumplir con su rol de madre y no presenta ni siquiera un registro policial, que haga presumir que es una delincuente, el estado busca es procurar la sujeción al proceso de una persona no la destrucción de la persona, es por lo que solicito que se le otorgue en el peor de los caos la detención domiciliaria y as mismo consigno en este acto el baucher de los últimos movimientos bancarios donde se evidencia que el sueldo de mi defendida es de 2000 bf, lo que deja ver que no tiene dinero para irse del país o evadirse del proceso; es todo".

CUARTO

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

  1. - Acta de Denuncia, de fecha 27-09-2012, rendida por el ciudadano Colmenares J.W.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  2. - Acta de Denuncia, de fecha 27-09-2012, rendida por la ciudadana J.d.S.M.Y., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  3. - Acta de Denuncia, de fecha 27-09-2012, rendida por el ciudadano C.E.R.H., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  4. - Acta Policial, de fecha 08-10-2012, suscrita por el Sub Inspector C.C., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  5. - Acta de Investigación Penal, de fecha 09-10-2012, suscrita por el Sub Comisario V.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  6. - Reseña fotográfica, de fecha 09-10-2012, realizada en el Edificio La Colina, calle 15 entre 8 y 9, Guanare estado Portuguesa.

  7. - Reseña fotográfica, de fecha 09-10-2012, realizada en el Edificio La Colina, calle 15 entre 8 y 9, Guanare estado Portuguesa.

  8. - Reseña fotográfica, de fecha 09-10-2012, realizada en el Edificio La Colina, calle 15 entre 8 y 9, Guanare estado Portuguesa.

  9. - Reseña fotográfica, de fecha 09-10-2012, realizada en el Edificio La Colina, calle 15 entre 8 y 9, Guanare estado Portuguesa.

  10. - Acta de Entrevista, de fecha 09-10-2012, rendida por la ciudadana M.L., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  11. - Acta de Entrevista, de fecha 09-10-2012, rendida por el ciudadano Vivas G.L.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  12. - Acta de Entrevista, de fecha 09-10-2012, rendida por la ciudadana J.D.M.Y., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  13. - Acta de Investigación Penal, de fecha 09-10-2012, suscrita por el Inspector Jefe M.R., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  14. - C.M., de fecha 09-10-2012, suscrita por eñ Dr. H.P., Medico Integral Comunitario, del examen físico practicado a la persona de L.M., quien deja constancia que la misma se encuentra en perfecto estado de salud.

  15. - Acta de Investigación Penal, de fecha 09-10-2012, suscrita por el Sub Comisario V.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  16. - Acta de Investigación Penal, de fecha 09-10-2012, suscrita por el Inspector C.C., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa.

  17. - Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-476, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

  18. - Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-477, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

  19. - Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-478, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

  20. - Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-479, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

  21. - Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-480, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

  22. - Experticia de Reconocimiento y Vaciado Nº 9700-254-481, de fecha 11-10-2012, suscrita por el Agente Guedez J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Corrupción Propia, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo en perjuicio de J.D.M.Y. y el estado Venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establecen penas privativas de libertad.

    De los elementos de convicción que conforman la presente causa considera esta Juzgadora que se acredita la comisión de los referidos ilícitos penales así vemos que, el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción establece: “ El funcionario publico que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo mediante otra persona para si o para otro, …”; establece el delito de Corrupción Propia, el cual se materializa cuando el funcionario público para efectuar algo contrario al deber mismo que sus funciones le impone reciba dinero, en los actos de investigaciones que conforman la presente causa se observa de acuerdo al testimonio de la victima M.Y.J.D.S. que ella se entrevisto con la muchacha encargada de agilizar los cargos en la zonita y le fue ofrecido entrar a trabajar con el cargo de administrativa ya que de docente no había, una vez que cancelara la cantidad de 12.000 mil bolívares en efectivo, de los cuales debía darle primero la mitad y la otra parte cuando fuera a firmar el contrato, y además debía entregar la síntesis curricular, lo cual se materializo con la entrega vigilada acordada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo la victima la encargada de hacer la entrega del dinero ilícitamente exigido por esta funcionaria en el curso del procedimiento de entrega vigilada practicada por funcionarios del Sebin en presencia de dos testigos los cuales quedaron identificados como L.A.V.G. y L.M., cursando en autos sus respectivas actas de entrevistas.

    En cuanto al segundo tipo penal, Asociación para DelinquirIr previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años", debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9º del artículo 4 de la citada Ley, que dispone: “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. De la anterior definición, se colige que, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”; y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”. Ahora bien, en el presente caso, considera igualmente esta Primera Instancia que sí se materializa ya que según las declaraciones de los denunciantes, Colmenares J.W.A., J.d.S.M.Y. y C.E.R.H., rendidas ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa, son varios los ciudadanos y funcionarios adscritos a la Zona Educativa del Estado Portuguesa que obran de común acuerdo para solicitar dinero para el otorgamiento de cargos en distintas áreas en esa institución, lo cual se constata también en el acta de investigación penal de fecha 09-10-2012, suscrita por el Sub Comisario V.H. y funcionarios actuantes en el presente procedimiento adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa, en la cual dejan constancia entre otras cosas que dicho dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisionómicas alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tienen conocimiento el mensajero Machera y Yubisay Prieto, en consecuencia, en esta primigenia fase se acoge las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Publico al presente hecho. Y así se decide.

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la imputada es aprehendida por funcionarios adscritos a la Base Territorial Sebin-Guanare al momento en que la victima J.D.M.Y., en presencia de dos testigos y de los funcionarios actuantes en el procedimiento le realiza la entrega de un sobre de manila de color amarillo el cual en su interior contenía la cantidad de diez (10) billetes de cincuenta (50) bolívares, previa solicitud de entrega vigilada acordada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abogada D.M.D.D., relacionada con la presunta comisión de delitos Contra la Corrupción, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como por la comisión de los delitos Corrupción Propia, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra La Corrupción y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, en perjuicio de J.d.S.M.Y. y el estado Venezolano, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

    Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

    En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son Corrupción Propia, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra La Corrupción el cual prevé una pena de prisión de 4 a 8 años y multa de hasta el 60%; y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo el cual prevé una pena de 6 a 10 años de prisión,y encontrándose llenos los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º Y 3º, 251 y 252 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para estos tipos penales, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana Mejías Viña L.L., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado y la posible pena a imponer, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Preventiva de Libertad a la mencionada ciudadana.

    DISPOSITIVA

    Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

  23. - Califica la aprehensión en flagrancia de la imputada Mejías Viña L.L., conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

  24. - Se ordena la continuación del proceso por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

  25. - Se acoge la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como el delito de Corrupción Propia previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra La Corrupción y Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de J.d.S.M.Y. y el Estado Venezolano en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa de desestimación de las calificaciones jurídicas atribuidas por el Ministerio Publico.

  26. - Se impone a la imputada Mejías Viña L.L., medida privativa de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal y se acuerda como lugar de reclusión la Comandancia General de Policía, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

    III

    DE LA CONTESTACIÓN

    Por su parte la Abg. K.L.G.O. y Glaiza R.d.E., actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público del estado Portuguesa, en el lapso legal establecido dieron contestación al recurso interpuesto.

    “Omisis…

    CAPITULO II

    RESPECTO A LA SUPUESTA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DEL

    ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

    Al respecto arguye la defensa, bajo el amparo de los artículos 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, 44, 19, 20, 21, 22, y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Por ello considera que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayadonuestro) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Aduce, que es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales de la imputada teniendo en cuenta al temor razonable de un ciño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

    Sin embargo tales argumentos carecen de fundamento ya que la recurrida expresó en su fallo lo siguiente:

    …Omisis…

    Así las cosas, y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que efectivamente se encuentra acreditada la actuación realizada por la imputada L.L.M.V.; en virtud de que constan suficientes y variados elementos de convicción que nos dejan ver claramente la conducta criminal desplegada por esta ciudadana.

    Ciudadanos magistrados, estamos ante la Comisión de delitos graves como lo son Corrupción Propia, previstos y sancionados en el artículos 62 en relación con el numeral 1 de La Ley Contra La Corrupción, el cual establece pena de dos (02) a seis (06) años de prisión , y multa hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida y el delito previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, como lo es la Asociación para delinquir que acarrea una pena de prisión de seis (06) a diez (10) años de prisión, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, además de constituir un delito cometido en contra del estado venezolano.

    Siendo el caso, que existen fundados elementos de convicción que demuestran la responsabilidad y participación de la ciudadana L.L.M.V., viéndose en la imperiosa necesidad, esta Representante Fiscal, de solicitar en fecha 12 de octubre de 2012, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 01, la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en nuestra norma adjetiva en sus ordinales 1, 2, y 3 de los artículo 250, de lo cual queda evidenciado, que la actuación de la recurrida fue dictada en apego a lo contemplado en la Ley especial que rige la Materia, y La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos de las normas enunciadas.

    Rechazando esta Representante Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por el recurrente al ejercer el Recurso de Apelación que ocupa la presente actuación, observando que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la autoría y responsabilidad de la imputada de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de los cuales tienen suficiente conocimiento por cuanto así, se los. hizo « saber esta representante Fiscal en la audiencia oral de presentación, tal como lo establece nuestro M.T. en Sala Constitucional, por las razones que indico a continuación:

    En primer lugar hay que señalar, que sí bien es cierto, que la libertad es" la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la Excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- El accionar de la ciudadana imputada encuadra perfectamente en los delitos de Corrupción Propia y Asociación para delinquir en perjuicio de la ciudadana J.D.S.M.Y. y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que, se hace merecedora de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data. 2.- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son actas de entrevistas a testigos presenciales, y referenciales hechos, así como expeditas que constan en las actuaciones a saber:

    …Omisis…

    Suficientes en la presenta fase, para estimar que la ciudadana L.L.M.V., tiene responsabilidad en la comisión de los precitado delitos. 3.- Así como existen una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de un delito grave, cuya pena excede de la establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 251 procesal, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, y en este caso en particular la prenombrada imputada esta incursa en delitos grave toda vez que son delitos en los cuales resulta victima el Estado Venezolano por ser cometido por funcionarios públicos, por tal motivo, el Ministerio Público solicito se mantenga en contra del mismo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ..."; aunado al hecho de que la ciudadana actúo en contravención a los Principios de honestidad y transparencia que deben regir a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, principios estos de rango constitucional.

    Como se puede observar, la aprehensión de la ciudadana imputada se realizo en forma flagrante y siendo que, el Ministerio Público trabaja sobre hechos ciertos y concretos y no sobre hechos imaginarios, y que en la presente causa estamos en presencia de un Acta Policial que claramente nos indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la precisa actuación de los funcionarios que realizaron el procedimiento debidamente autorizados por el órgano Jurisdiccional; es por lo que el Ministerio Público es reiterativo al señalar que si existen variados y suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada han sido autor y participe de los hechos que se le imputan, y que al momento de ser presentada ante el Tribunal de Control No 01, encontró que presumiblemente se encuentra incursa en la comisión de los delitos mencionado por los suficientes elementos de prueba entre testigos y documentales recabados tanto por el -Despacho Fiscal como por el SEBIN, en esta primigenia fase, observándose de las actuaciones que existe además la participación de otros ciudadanos, como el taxista, que ubica a la ciudadana Lilian para ponerla en contacto con la victima, el mensajero de apellido Machera, el ciudadano Valmore y la ciudadana Yubisay Prieto, quienes presuntamente con la ciudadana L.V. tenían un plan orquestado para solicitar dinero a cambio de tramitar cargos o empleos publico de obreros, administrativos y docente en el Ministerio de Educación, Zona Portuguesa.

    Lo cual, no obedece a la falta de buena f.d.M.P., sino a la fuerte presunción de que se le esta causado un grave daño al Estado venezolano, y esta daño esta afectando a la colectividad del p.V..

    Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto, que quiso decir nuestro legislador con el articulo 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dice textualmente lo siguiente:

    …Omisis…

    Vistas y consideradas cada una de las circunstancias antes esgrimidas e invocadas por El Ministerio Publico, al momento de hacer tal solicitud, cuya medida garantizaría la presencia de la ciudadana imputada en el presente proceso, además de garantizar las resultas del mismo, haciendo hincapié a la magnitud del daño causado, que merece Pena Privativa de Libertad, y tomado en cuenta la entidad de los delitos cometidos, cuya pena supera los diez años.

    Ciudadanos magistrados, el recurrente pretende que se deje sin efecto el alcance de la Medida decretada por el Juez de la causa, la cual comporta la detención preventiva de la ciudadana L.M.V. por la comisión de los delitos mencionados; visto que los actos procesales relativos a la investigación arrojan fundados elementos de convicción de que el mismo fue una de las autoras y participe en la materialización del delito investigado. En el caso que nos ocupa, la Privación Provisional de L.D.L.I.D.M., acordada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control no 01, al inicio del proceso, en observancia a las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones légales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno, no puede ser una decisión para complacer o estar de acuerdo con alguna de la partes, sino por el contrario debe ser con estricto apego a las normas previstas en La Ley contra La Corrupción, y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a los fines de un p.j. en donde impere la justicia que es el fin y que la víctima de la presente causa espera no quede impune.

    En Sentencia de fecha 06 de febrero del 2001, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. J.D.O., dice lo siguiente:

    …Omisis…

    En el caso de marras, el ciudadano imputado se encuentra detenido en virtud «le « haber sido aprehendido flagrante, por lo que el supuesto del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha cumplido a cabalidad tratándose de una aprehensión flagrante, como ya se ha señalado en contra del precitado ciudadano, por lo que considero que esta perfectamente ajustado a derecho que se mantenga el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por el Tribunal Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal,

    …Omisis…

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de peligro de fuga, supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la gravedad y cuantía de la pena a imponer; y así, resulta obvio que la posibilidad de imposición de una pena de tal magnitud, influye en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso penal, y así lo considera CAFFERATA, al expresar, en su obra "La Excarcelación", que "el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espere vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna ( y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito", manteniendo por su parte el maestro venezolano A.A.S., al señalar, en su obra "La Privación de Libertad en el P.P.V.", que "la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad", peligro de fuga que se infiere, en el caso bajo examen, pues entre los delitos precalificados, CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, está penado con prisión de tres (03) a siete (07) años y m ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de La Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo está penado con prisión de seis (06) a diez (10) años.

    De igual manera, considera quienes deciden que existe presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; este daño causado, según refiere A.A.S., en la obra ya citada, "podría ser de naturaleza material, moral, social o económica", e "impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marca del proceso"; lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana L.L.M., afecta e incide directamente en la colectividad e involucra la actividad de funcionarios, que afectan igualmente la credibilidad de la sociedad en el Estado, e incluso con ello el patrimonio público, siendo especialmente alarmante el concierto de los imputados para desplegar su actividad presuntamente ilícita y que constituiría criminalidad organizada...

    Se configura además en el proceso de marras, el periculum in mora, en cuanto se refiere al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, descrito en el artículo 252 del Texto Adjetivo Penal, el cual es del siguiente tenor:

    …Omisis…

    Es impretermitible concluir que, ante la naturaliza de la actividad ejecutada por los L.L.M., les resultaría factible y ciertamente posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados en los numerales 1 y 2 de la norma citada supra, pues los funcionarios públicos adscritos tiene la posibilidad cierta de destruir, ocultar o modificar evidencias, pues pudieren hacer desaparecer todo rastro, asimismo; pudieran entonces influir los justiciables en los testigos del proceso, plenamente identificados en las actas, y en los partícipes de la actividad criminal, para que se comporten de manera desleal, contumaz o reticente en el proceso, dada la gravedad y naturaleza de los hechos investigados, perjudicando con ello el progreso de la investigación que adelante el Ministerio Público.

    En este orden de ideas, se observa que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, en razón de la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano sometido a investigación, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, desarrollando así la protección constitucional a la inviolabilidad de la libertad personal como derecho humano fundamental, consagrada no sólo en la legislación venezolana, en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino en instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, como lo son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser restringida esa libertad personal, acordando la imposición de medidas de coerción personal, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, circunstancias estas claramente determinadas en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal..."

    Estimando por tal motivo abarcado el 3er. Supuesto del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente procedente la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando en la misma.

    En virtud de lo anterior expuesto ciudadanos Magistrados y estimándose con ello llenos todos y cada uno de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada por la defensa de*la • imputada, L.L.M., en este sentido.

    CAPITULO III

    DE LA SUPUESTA INMOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO

    Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, se encuentra manifiestamente inmotivada, TODA VEZ QUE NO ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN PROPIA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICUALO 62 (sic) EN RERLAICÓN (sic) CON EL NUMERAL PRIMERO DE LA LEY CONTRA ÍA • CORRUPCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER (sic) PREVISTA EN AL ERTICUALO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA UY FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.

    Al respecto esta Representación Fiscal, señala que todos y cada una de las solicitudes formuladas por la defensa en la Audiencia para Oir al Imputado de fecha 12 de octubre de 2012, fueron resueltos y motivados debidamente por la recurrida, tal y como lo expresa de la siguiente manera:

    …Omisis…

    De la recurrida ut supra citada, se evidencia ciudadanos Magistrados, que todas las solicitudes realizadas por la defensa fueron resueltas, expresando los fundamentos de hecho y derecho para tomar tales resoluciones. En virtud de lo anterior expuesto solicitamos sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada, en atención al particular antes señalado.

    CAPITULO IV

    DE LA SUPUESTA NO CONFIGURACIÓNNDE LDELITO (sic) DE CORRUPCIÓN PROPIA PREVISTIO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 62 EN RELACIÓN CON EL NUMERAL PRIMNERO DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

    A juicio de la defensa, no se configuro el tipo penal antes nombrado el cual establece:

    Artículo 62.

    (…)

  27. - Conferir empleos públicos

    (…)

    Pues bien, de la norma antes Transcrita se desprende que efectivamente el funcionario que por efectuar algún acto que sea contrario al deber mismo que ellas imponga: a este respecto considera le (sic) Ministerio Público que dentro de las funciones ejercidas por la ciudadana L.m., no estaba el hacerse prometer dinero para conferir empeos públicos, sin embargo se evidencia de las actuaciones que hay la fuerte prsunción de que ello ocurrió.

    Así mismo tenemos, de que para que efectivamente la ciudadana L.M. se hizo prometer la cantidad de bs. 12.000,oo con la víctima para ayudarle con el tramite de un empleo público, para los cuales se llevo a cabo la entrega vigilada. Con lo (sic) queda efectivamente configurada el tipo penal y así pido que sea decretado.

    CAPITULO V

    DE LA SUPUESTA NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTIO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 EN RELACIÓN CON EL NUMERAL PRIMNERO (sic) DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

    A juicio de la defensa, no se configuro el tipo penal antes nombrado el cual establece:

    Artículo 37

    (…)

    En relación al presente anticúalo (sic) se evidencia que efectivamente existe la participación actividad de otros cuatro ciudadanos denominados el taxista que lleva las apersonas (sic) a contactarse con L.M., el mensajero Machera; Valmore el de a (sic) Zona Educativa y la ciudadana identificada como Yubisay Prieto,(aun están identificándose en la investigación recién iniciada) quines tenían un plan orquestado para atraer personas y solicitarles cantidades de dinero para conferirles empleos públicos. Y encontrándonos dentro las previsiones de la ante nombrada ley en suS artículos 27 de la misma, solicitamos que así sea decretado.

    PETITORIO

    Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que éstos Representantes del Ministerio Público, solicitan de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos por los Defensores Privados, J.Á.A., A.R. Y J.M. por el Tribunal PRIMERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 12 de octubre de 2012, en la causa seguida en contra del ciudadano, L.L.M.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 1C-8906-12, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los profesionales del derecho, J.A.A.A., A.R.S. y J.G.M., actuando con el carácter de Defensores de la ciudadana L.L.M.V., quienes delatan el presunto agravio que le produjo a su defendida, la decisión dictada en fecha 12/10/12, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le dictó Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCICIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 62 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio de M.Y.J.D. y el Estado Venezolano, bajo los siguientes argumentos esenciales:

    Alegan como primera queja, la inmotivación del fallo recurrido, porque según el criterio de los recurrentes, no se analizan ni discriminan los elementos de convicción que llevaron a la juzgadora a la convicción acerca de la materialización de los delitos imputados y porque en el caso de autos, los hechos investigados no pueden ser encuadrados dentro de los tipos delictuales en cuestión.

    Se señala igualmente, como fundamento de la apelación, la imposibilidad en que se encontraba el órgano aprehensor, de practicar la detención de la imputada de autos, en virtud que la Fiscalía del Ministerio Público había aperturado una investigación por vía ordinaria.

    De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de los formalizantes va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se acuerda la privación judicial preventiva de libertad de la encartada L.L.M.V., porque según el criterio sostenido por los apelantes, la a quo incurrió en vicios de inmotivación al no haber a.l.e.d. convicción presentados por el Ministerio Público y porque los hechos presuntamente desplegados por la imputada, no encuadran dentro de los presupuestos fácticos de la normas tipificadoras de los delitos de Corrupción Propia y Asociación para Delinquir y porque no se da ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitiera calificar la aprehensión de especie, como flagrante.

    En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si la juzgadora, incurrió en las violaciones delatadas por los recurrentes y, al respecto observa:

    Que en cuanto a la primera parte de la primera denuncia, referida a la falta de análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, observa esta Alzada, del auto recurrido, que la a quo, señaló lo siguiente:

    “Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo en perjuicio de J.D.M.Y. y el Estado Venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establecen penas privativas de libertad.

    De los elementos de convicción que conforman la presente causa considera esta Juzgadora que se acredita la comisión de los referidos ilícitos penales así vemos que, el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción establece: “El funcionario Público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona para si o para otro,..” establece el delito de Corrupción Propia, el cual se materializa cuando el funcionario público para efectuar algo contrario al deber mismo que sus funciones le impone reciba dinero, en los actos de investigaciones que conforman la presente causa se observa de acuerdo al testimonio de la víctima M.Y.J.D.S. que ella se entrevistó con la muchacha encargada de agilizar los cargos en la Zonita y le fue ofrecido entrar a trabajar con el cargo de administrativa ya que de docente no había, una vez que cancelara la cantidad de 12.000 mil bolívares en efectivo, de los cuales debía darle primero la mitad y la otra parte cuando fuera a firmar el contrato, y además debía entregar la síntesis curricular, el cual se materializó con la entrega vigilada acordada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo la víctima la encargada de hacer la entrega del dinero ilícitamente exigido por esta funcionaria en el curso del procedimiento de entrega vigilada practicada por funcionarios del Sebin en presencia de dos testigos los cuales quedaron identificados como L.A.V.G. y L.M., cursando en autos sus respectivas actas de entrevistas.

    En cuanto al segundo tipo penal, Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”, debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9° del artículo 4 de la citada Ley, que dispone: “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considerará delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. De la anterior definición, se colige que, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esa ley” y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”. Ahora bien, en el presente caso, considera igualmente esta Primera Instancia que si se materializan ya que según las declaraciones de los denunciantes, Colmenarez J.W.A., J.d.S.M.Y. y C.E.R.H., rendidas ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del Estado Portuguesa, son varios los ciudadanos y funcionarios adscritos la Zona Educativa del Estado Portuguesa que obran de común acuerdo para solicitar dinero para el otorgamiento de cargos en distintas áreas de esa institución, lo cual se constata también en el acta de investigación penal de fecha 09-10-2012, suscrita por el Sub Comisario V.H. y funcionarios actuantes en el presente procedimiento adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Portuguesa, en la cual dejan constancia entre otras cosas que dicho dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tienen conocimiento el mensajero Machera y Yubisay Prieto, en consecuencia, en esta primigenia fase se acoge las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al presente hecho. Y así se decide. …”

    Como se puede apreciar del texto de la sentencia parcialmente transcrita, la jurisdicente señala los veintidós elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, indicando que de los mismos se puede inferir, que la imputada de autos encuentra comprometida su responsabilidad penal en los hechos punibles que le imputa el Ministerio Público, a saber, Corrupción Propia y Asociación para Delinquir, y que según la a quo, el primer tipo penal se acredita, con el testimonio de la víctima y la entrega vigilada acordada por el órgano jurisdiccional competente y el segundo delito con las declaraciones de los denunciantes Colmenarez J.W.A., J.d.S.M.Y. y C.E.R.H. y con el acta de investigación penal de fecha 09/10/2012, de los cuales se puede concluir que dicha imputada solicitó a la denunciante M.Y.d.S., la cantidad de doce mil bolívares para ingresarla como personal administrativo de la Dirección de Educación del Estado Portuguesa y que la misma fue aprehendida en situación de flagrancia en un procedimiento de entrega vigilada, debidamente autorizado por el Tribunal de Control competente y que igualmente, existían otras personas que tenían conocimiento de la referida irregularidad, a saber, “el mensajero Machera y Yubisay Prieto” y que el dinero también era entregado “a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas alto, delgado, blanco, cabello negro.”, circunstancias estas que patentizan de manera indubitable, que si bien la a quo no fue profusa, profunda y generosa en el análisis de los elementos de convicción ya referidos, sin embargo, señaló de manera exigua, las razones por las cuales consideraba que de los mismos emergía la presunción racional de responsabilidad de la imputada en los tipos penales precedentemente señalados, lo que acredita una motivación coherente y suficiente del auto recurrido, circunstancia que obliga a esta Corte de Apelaciones a declarar Sin Lugar, la primera parte de la primera queja de los recurrentes, referida a la falta de motivación del fallo, por omisión de análisis de los elementos de convicción traídos a los autos. Así se decide.

    Se denuncia como segundo punto de la primera queja, que los hechos presuntamente desplegados por la imputada, no encuadran dentro de los presupuestos fácticos de la normas tipificadoras de los delitos de Corrupción Propia y Asociación para Delinquir. Al respecto, se observa lo siguiente:

    Que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, define el delito de corrupción propia, en los siguientes términos:

    El funcionario Público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio prometido o recibido.

    Como se observa de la definición contenida en la disposición legislativa transcrita, el tipo de corrupción propia se actualiza, cuando el funcionario público retarda u omite un acto de las funciones propias de su cargo, o efectúa alguno contrario al deber que dichas funciones le imponen, para conseguir, para sí u otra persona, una cantidad de dinero o alguna otra utilidad.

    En el caso de autos, se observa, a los folios 51 al 54, Recibo de pago de la ciudadana MEJÍAS VIÑA L.L., donde se indica que la misma ocupa el cargo de “BACHILLER CONTRATADO”, devengando un salario de Ochocientos noventa bolívares con veintitrés céntimos (Bs 890,23) quincenal, y C.d.T., donde se señala que la preindicada ciudadana se desempeña como Secretaria de la Sub-Sede de la Zona Educativa, devengando un salario mensual de Dos Mil Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.024,00), teniendo como función, la realización de oficios, Constancias de la Ley de Política Habitacional y la Emisión de Vauchers.

    Se desprende de las citadas documentales, que entre las funciones de la imputada de autos, no se encontraba la de asignar cargos de especie alguna dentro de la Zona Educativa del Estado Portuguesa, por cuanto ciertamente, como Bachiller contratada o Secretaria, carecía de tal capacidad, lo que patentiza, que las presuntas cantidades de dinero que solicitaba para otorgar cargos dentro de la aludida institución, aunque censurable ética y jurídicamente, no comportan un acto contrario a los deberes propios de sus funciones, que como se ha indicado, consistían en realizar oficios y constancias de Ley de Política Habitacional y la emisión de vauchers, lo que deriva en que la conducta desplegada por dicha imputada, no puede adecuarse o subsumirse dentro del supuesto fáctico establecido en la norma que tipifica y sanciona el delito de Corrupción Propia, que exige, como se indicó precedentemente, que el acto positivo desplegado por el agente, sea contrario a las funciones propias del cargo que desempeña. Sin embargo, se encuentra acreditado que la referida imputada recibió, mediante entrega vigilada, un sobre contentivo del presunto pago que había exigido a la ciudadana M.Y.J.D.S., para que ingresara como funcionaria administrativa de la Zona Educativa, lo cual constituye una conducta censurada por la ley, pero que al no disponer la imputada en cuestión de la facultad para efectuar dicho ingreso, lo que materializó fue una actuación engañosa o fraudulenta, valiéndose y abusando de su condición de funcionaria pública, induciendo a la presunta víctima a entregarle la cantidad de dinero ya referida, conducta esta que se adecúa al supuesto de hecho contenido en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, que prevé y sanciona el delito de concusión.

    Efectivamente, indica el referido precepto normativo, lo siguiente: “El Funcionario Público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa prometida.” En el caso bajo análisis, tal como se indicó precedentemente, la imputada, L.L.M.V., amparada en su condición de funcionaria de la zona educativa del Estad Portuguesa, indujo a la ciudadana M.Y.J.D.S., a que le entregara una determinada cantidad de dinero, bajo la promesa de ingresarla dentro de dicha institución como personal administrativo, facultad de la cual carecía la aludida imputada y que por lo tanto jamás se materializaría, objetivizando con ello el supuesto de la norma en comento, lo que obliga a esta Corte de Apelaciones al cambio de la calificación jurídica de Corrupción Propia, que tanto la Representación Fiscal como el Juzgado de Control, le dieron a los hechos investigados, por la de Concusión, que como se ha indicado, es la que procede en derecho, y que como calificación provisional, puede mutar en las subsecuentes etapas del presente proceso, producto de la investigación que adelanta el Ministerio Público. Así se decide.

    De igual manera, alegan los recurrentes, que en el presente caso no se configuran los elementos o supuestos, para acreditar la existencia del delito de delincuencia organizada. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, observa:

    Que dispone el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo siguiente: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”,

    Por su parte, el numeral 9° del artículo 4 de la precitada ley, establece: “A los efectos de esta Ley, se entiende por Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considerará delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

    De la armonización de las normas precedentemente transcritas se colige, que existirá delincuencia organizada, cuando tres o más personas concierten la creación o establecimiento de una estructura organizativa, para la comisión de los delitos previstos en la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, mediante su acción u omisión a objeto de obtener un beneficio económico o de otra naturaleza para el grupo o un tercero, o el accionar de una sola persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de delinquir.

    De la anterior conclusión se extrae, que para la materialización de un grupo de delincuencia organizada, se requiere la existencia de al menos tres personas que acuerdan operar al margen de la ley, con cierta permanezca en el tiempo, para cometer los delitos previstos en la ley, o la actuación de una sola persona, siempre que actúe como órgano de una persona jurídica o asociativa.

    En el caso de autos se constata, que la juez de la recurrida arriba a la conclusión que nos encontramos en presencia de un grupo de delincuencia organizada, porque de las declaraciones de los denunciantes Colmenares J.W.A., J.D.S.M.Y. y C.E.R.H., se puede establecer que “son varios los ciudadanos y funcionarios adscritos a la Zona Educativa del Estado Portuguesa que obran de común acuerdo para solicitar dinero para el otorgamiento de cargos en distintas áreas n esa institución, lo cual se constata también en el acta de investigación penal de fecha 09-10-2012, … en la cual dejan constancia entre otras cosas que dicho dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tiene conocimiento el mensajero Machera y Yubisay Prieto,…”, por lo que se impone la revisión de los aludidos elementos de convicción a los fines de corroborar el aserto de la recurrida, observando esta Alzada lo siguiente:

    Que cursa al folio 2 de la causa principal, “Acta de Denuncia” interpuesta por el ciudadano COLMENAREZ G.W.A., que “hace más o menos un mes llego el ciudadano C.R. que estudia en Misión Ribas, donde me informo que trabajadores pertenecientes a la nómina de la zona educativa, estaban solicitándole dinero para ingresar como obreros en la zona educativa perteneciente al Ministerio de educación, procedimos través del método de la observación y recabar información de nombres, luego sabemos que una de estas personas se llama M.V., obrera del liceo Á.E.C., frente a Bellas Artes, posteriormente hace quince días llega la señora M.J., donde también le estaban vendiendo el cargo, una trabajadora de la zonita, quien le pedía la cantidad de Doce mil bolívares fuertes (12.000), por esta situación hablando con estos ciudadanos logramos venir hasta esta institución para denunciar y comenzar la respectiva denuncia, con el fin de acabar con estas personas que se aprovechan de la necesidad del pueblo, jugando con su objetivo que es de tener un cargo para el sustento familiar, así mismo dañar la imagen institucional. Es todo.”

    De igual manera, cursa a los folios 5 y 6 de la pieza en referencia, denuncia interpuesta por la ciudadana J.D.S.M.Y., en la que expone: “El día viernes 14 de la presente fecha, visite a mi amiga M.E.T., y luego de haber transcurrido cierto tiempo, en una de las tantas cosas que hablamos ella me dice que conocía a un amigo de la familia que le había comentado de unos cargos de obreros que estaban vendiendo en la zonita, en vista de que estoy desempleada le dije que si me podía presentar a ese amigo, para ver si me podía ayudar a conseguir trabajo como obrera, luego ella me dice que si, y llamó a su amigo y al poco tiempo llegó su amigo conduciendo un taxi, y luego nos montamos en el carro y en el transcurso del viaje hasta la zonita, mi amiga M.E. me presenta a su amigo, y en ese momento le pregunté yo que cómo hacía para poder entrar a trabajar como obrera, en eso él me dice, que yo debía darle 13.000 mil bolívares en efectivo y la síntesis currricular, pero que primero debía darle la mitad y la otra después cuando uno fuera a firmar el contrato y que cuando fuera a entregarle el dinero debía entregárselo en un sobre de Manila, yo le dije que si estaba interesada y que me ayudara con lo del trabajo, en ese momento el llama a una muchacha por teléfono, y le dice que él tenía a dos muchachas que estaban interesadas en el cargo, pero que una era docente, luego el tranco la conversación y nos dijo que nos iba a llevar hasta la zonita para presentarnos a la muchacha encargada de agilizar los cargos, y en eso que llegamos a la zonita, bajó una muchacha y se montó al taxi, dimos una vuelta y en eso la muchacha nos dice que debía entregarle en un sobre de Manila, la cantidad de 12.000 mil bolívares, de los cuales debía darle primero la mitad y la otra parte cuando fuera a firmar el contrato, y que si estaba interesada tenía que entregarle el dinero mas tardar el lunes 17 de este mes, pero que antes de la 01 de la tarde, y que ya estaban llamando para los cargos y que hasta el 15 del mes de octubre era la fecha tope para el llamado de los nuevos obreros, en eso yo le dije que yo quería era el cargo de docente y en eso ella me dice que solo había era cargo de obrera, pero que me iba ayudar a entrar como administrativa, luego nos regresamos a la zonita la muchacha se bajo del taxi y en eso el amigo de mi amiga María nos dijo que él ya había dado la mitad para el cargo de obrero, en visto de no contar con los 6.000 mil bolívares, el cual era la mitad solicitada por la muchacha de la zonita para ayudarme al cargo que yo quería, nunca hice la entrega del dinero, pero aun así fui el día lunes 17 de este mes, hasta la zonita para ver si la muchacha que en días atrás se nos monto al taxi trabajaba Allis y si es verdad ella trabaja en la zonita, luego me fui para mi casa y después me enteré por medio de una amiga que esos cargos no se vendían, ya que si yo lo hacía iba a perder el dinero porque eso es un delito y por eso decidí llegar hasta este organismo para exponer el caso”.

    De igual manera, obra al folio 8 de la causa principal, acta de la denuncia interpuesta por el ciudadano C.E.R.H., en la que expuso: “La señora M.V. me dijo que había una señora en la zona educativa que cobraba siete mil bolívares por asignar cargos de obreros, ella me dijo que iba hablar con su amiga para que me lo dejara en dos mil bolívares, y una vez que le entregara el dinero, después de quince días me entregaría mi ficha de asignación de cargo por la zona educativa, me indicó que sacara el certificado de salud, carnet militar, certificado de salud mental y una copia de la partida de nacimiento de mi hija, y que esperara 15 días que llegara la ficha del cargo” . A la cuarta pregunta formulada por el funcionario policial, “¿DIGA USTED, tiene conocimiento del nombre de la persona que recibiría el dinero para asignarle el cargo por la zona educativa? CONTESTO: Si, Milbre S.A.”.

    Por último, a los folios 30 y 31 de la causa bajo análisis, cursa acta de investigación Penal s/n, de fecha 09-10-2012 en la que se recogen las incidencias de la entrega vigilada acordada por el tribunal de control competente, en cuya parte final los funcionarios actuante señalan que “la ciudadana MEJIAS VIÑA L.L. manifestó que dicho dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tienen conocimiento del mensajero Machera y Yubisay Prieto”

    Como puede observarse, de los elementos de convicción precedentemente transcritos, no se evidencia en forma alguna, la existencia de una estructura criminal dedicada a la “venta” de cargos dentro de la Zona Educativa, sino más bien, la actuación independiente de sujetos inescrupulosos que timan a personas incautas, que ante la necesidad de un empleo, sucumben a la tentación de lo presuntamente fácil y subrepticio, incurriendo incluso en delito.

    Efectivamente, COLMENAREZ G.W.A., no señala en su denuncia, persona alguna que se encuentre vinculada con los hechos investigados.

    Por su parte, la ciudadana J.D.S.M.Y., indica que un taxista, del cual no sabe dato de identificación alguno, ni de la línea de taxi donde trabaja, le presentó a la persona de la zonita, que le exigió el dinero para conseguirle el cargo, resultando que presuntamente el taxista fue otra víctima, porque indica la denunciante que aquel le comentó que ya había entregado la mitad para obtener el trabajo.

    Así mismo, el ciudadano C.E.R.H., indicó, a pregunta del funcionario receptor de denuncias, que la persona que recibiría el dinero para asignarle el cargo por la Zona Educativa, se llama Milbre S.A., sin que conste de la investigación, que tal ciudadana se encuentre vinculada a los hechos que investiga el Ministerio Público, o si es funcionaria de la Zona Educativa o si realmente existe.

    Por último, los funcionarios actuantes y encargados elaborar el acta de fecha 09/10/2012, indican que una vez practicada la aprehensión de la imputada L.L.M.V., esta presuntamente les manifestó “que el dinero era entregado a un funcionario perteneciente a la zona educativa de nombre Valmore de características fisonómicas alto, delgado, blanco, cabello negro, de igual forma tienen conocimiento del mensajero Machera y Yubisay Prieto”, sin que tampoco conste respecto a estas personas, si efectivamente son obreros o funcionarios de la Zona Educativa, si realmente existen o si se encuentran investigados por el Ministerio Público, con ocasión a los hechos en cuestión.

    Las anteriores consideraciones permiten precisar a esta Corte de Apelaciones, que no existen elementos de convicción serios, racionales y concordantes, para presumir la existencia de un grupo de delincuencia organizada, percepción que igualmente debe tener el Ministerio Público, toda vez que no consta en las actas, actuación de naturaleza alguna que evidencie la investigación de otras personas, que en concierto con la imputada de autos, se encuentran dedicadas a la “venta” de cargos dentro de la Zona Educativa del Estado Portuguesa, razones que llevan a esta Alzada a verificar la legitimidad de la denuncia formulada por los recurrentes y que imponían a la a quo la obligación de desestimar tal delito. Así se decide.

    En cuanto a la última queja de los recurrentes, referida a que no se actualiza en el presente caso, ninguna de las hipótesis a que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ya se había ordenado la apertura de una investigación por parte del Ministerio Público, observa esta Alzada, que tal circunstancia no impide, que ante la materialización de un hecho punible, el agente del mismo, pueda ser aprehendido, si previamente sea ordenado la apertura de una investigación en su contra, pues de aceptar tal tesis, no se podría aprehender, por ejemplo, a la persona que siendo investigada por el delito de estafa, es sorprendida en el momento en que materializa o recibe el provecho o la ventaja que le produjo el engaño de la víctima, lo cual constituiría un verdadero contrasentido y una capitalísima limitación para la lucha contra el delito.

    En el caso de autos, tal como se evidencia de las actas que integran la causa, la imputada fue aprehendida en el momento en que recibía un sobre contentivo de una parte del dinero que presuntamente, había exigido a la víctima para asignarle un cargo dentro de la Zona Educativa, circunstancias estas que actualizan la acepción más clásica de la flagrancia, es decir, la aprehensión del agente al momento mismo de la comisión del hecho punible y que por cierto es la primera hipótesis que contempla el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando indica, ”Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse … En estos casos, cualquier autoridad deberá … aprehender al sospechoso o sospechosa …” y al haber sido apreciado de tal manera por la jueza de la recurrida, su actuación jurisdiccional se encuentra perfectamente ajustada a derecho y determinan que la denuncia formulada al respecto por los apelantes, sea declarada Sin Lugar. Así se decide.

    Ahora bien, producto de las anteriores resoluciones, se procede de inmediato a determinar si concurren los elementos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por el Ministerio

    Público, acordada por la recurrida y cuestionada por los apelantes, observándose al respecto, lo siguiente:

    Que del análisis suficiente y pormenorizadamente realizado precedentemente a las denuncias interpuestas por los ciudadanos J.W.A., J.D.S.M.Y. y C.E.R., adminiculadas al acta de investigación penal S/Nº, de fecha 09-10-2012,contentiva del procedimiento de entrega vigilada ya referido, constituyen, a juicio de esta Alzada, fundados elementos de convicción para estimar que la imputada L.L.M.V., encuentra comprometida su responsabilidad en la comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, que comporta una pena de dos a seis años de prisión, y que dada su reciente data de comisión, no se encuentra prescrito, lo que actualiza las dos primeras exigencias a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 250 en comento, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad que no se encuentre evidentemente prescrito y que concurran fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible.

    En cuanto al tercer elemento, referido a la presunción razonable extraída de la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación a que se contrae el numeral 3.del artículo 250 ejusdem, observa esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

    Que por disposición expresa del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga será determinado, considerando, entre otras, las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país. 2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3) La magnitud del daño causado. 4) El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y 5) la conducta predelictual del imputado o imputada.

    De igual manera, se acentúa de especial manera en dicha norma, para presumir el peligro de fuga, la circunstancia que el hecho punible imputado, comporte pena privativa de libertad, cuyo término máximo, sea igual o superior a diez años.

    En el caso de autos, corren insertos de los folios 85 al 91, las siguientes documentales: C.d.R. y de Buena Conducta, expedidas por el C.C.d.B.M.V., con las que se acredita que la imputada reside, desde hace veinticinco años, en la avenida Sucre con Calle Bruzual del Barrio Mata Verde de Mesa de Cavacas, Parroquia San J.d.G., Municipio Guanare del Estado Portuguesa, que la misma exterioriza una buena conducta.

    Cursa igualmente, C.d.T., de la que se evidencia que dicha imputada, labora en la Zona Educativa de este Estado, devengando un salario mensual de Dos Mil Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.024,00) y acta de nacimiento de su menor hija D.S.P.M., de dos años de edad, todo lo cual permite evidenciar, que dicha ciudadana tiene su domicilio y residencia habitual en esta ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, donde trabaja y tiene a su familia, y que por la ubicación geográfica del Estado no se encuentra cercana o limítrofe con las fronteras de otro país y que dado los ingresos o remuneración que percibe con ocasión de su trabajo, carece de los recursos económicos que le permitan abandonar el país.

    En cuanto a la magnitud del daño causado, resulta evidente que todos los delitos asociados a la corrupción de funcionarios públicos, causan un grave daño al tejido social, toda vez que se menoscaba la credibilidad en las instituciones y en consecuencia, se presume su impunidad, por lo que se concluye, que en el caso de autos, si bien la víctima, M.J., no experimentó daño patrimonial alguno, sin embargo produce el perjuicio ya referido en cuanto al desprestigio institucional.

    En cuanto la cuarta y quinta pauta establecidas en el artículo 251 bajo análisis, no se constata de los autos, que la imputada haya estado sometida a otro proceso, ni que tenga antecedentes judiciales ni registros policiales, lo que advierte, salvo prueba en contrario, su buena conducta predelictual.

    Por último, la conducta desarrollada por la imputada, a criterio de esta Alzada, suficientemente analizado en particulares previos, encuadra dentro del tipo penal de concusión, que según el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, comporta una pena de uno (01) a cuatro (04) años de prisión, lo que enerva la presunción de peligro de fuga a que se refiere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena prevista para el tipo penal en referencia, no alcanza los diez años en su límite máximo.

    De las anteriores precisiones, es decir, que se encuentra acreditado el arraigo de la imputada en el país y que carece de los medios que le faciliten su abandono, que tiene buena conducta predelictual y que la pena a imponerse no alcanza en su límite máximo, a los diez años, evidencian sin duda alguna, que en el presente caso no reconfigura el peligro de fuga y que en consecuencia, el aseguramiento de la imputada para su sometimiento al proceso, puede verse satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa que la privativa de libertad, todo ello aunado a las circunstancias que dicha imputada tiene una hija de dos años de edad y que según certificación médica y forense, padece de una enfermedad gastrointestinal, que amerita dieta y cuidados especiales, por lo que esta Corte de Apelaciones, considera que lo proporcional en esta etapa del proceso, es imponer a la imputada, la medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad de detención domiciliaria, sujeta a vigilancia policial, contenida en el numeral 1. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho, J.A.A.A., A.R.S. y J.G.M., actuando con el carácter de Defensores de la ciudadana L.L.M.V., solo en lo referido a la calificación jurídica de los hechos investigados y la medida restrictiva de libertad a imponer. SEGUNDO: MODIFICA la decisión impugnada, dictada en fecha 12/10/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01de este Circuito judicial penal, en los siguientes términos: 1) Se califican los hechos imputados a la encartada, como CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. 2) Se desestima la calificación jurídica de Asociación Para Delinquir. 3) Se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la imputada L.L.M.V., por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria en la siguiente dirección, Avenida Sucre con Calle Bruzual del Barrio Mata Verde de Mesa de Cavacas, Parroquia San J.d.G., Municipio Guanare del Estado Portuguesa, sometida a vigilancia de la autoridad policial, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo previsto en el numeral 1. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena oficiar lo conducente a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, todo con arreglo a lo previsto en los artículos 173, 248, 250, 251 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Publíquese, regístrese, diarícese, y remítase al tribunal de origen en su oportunidad.

    Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los Cinco (05) días del mes de Diciembre de 2012.

    Juez de Apelación de la Sala Accidental Presidente,

    ABG. A.S.M.

    PONENTE

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    ABG. JOEL ANTONIO RIVERO ABG. LISBETH KARINA DIAZ

    El Secretario,

    J.A.V.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario

    Exp.- 5476-12

    ASM/lvg

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