Decisión nº 428-03 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Agosto de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA No. 3

Maracaibo, 11 de Agosto de 2003

193° y 144°

DECISION N° 428-03

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. R.C.O..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado E.G.U.P., en su condición de Defensor del ciudadano J.A.F.M., en contra de la decisión No. 788-03 dictada en fecha 13 de Junio de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento y se ordena el cese de las medidas cautelares sustitutivas impuestas al mencionado ciudadano, recurso éste fundamentado en el contenido de los ordinales 2° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 ejusdem.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Presidente de esta Sala, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; luego de haberse admitido el mencionado recurso mediante Decisión N° 404-03 de fecha 29 de julio de 2003, y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones:

1. PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA:

   El recurrente formalizó su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el contenido de los ordinales 2° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 ejusdem, alegando los siguientes planteamientos:

   Apelamos los puntos 1 y 2, contenidos en el dispositivo de la Resolución N° 788-03, de fecha 13-06-2003, por las razones siguientes: Primero: Por falta y carencia de suficiente motivación que legalmente sustente el dispositivo de la misma; Segundo: Por destacar flagrantemente lo decidido por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en el dispositivo y en la interpretación de los hechos de su parte motiva, de su causa N° 2Aa.1808-03, Decisión Registrada bajo el N° 323, Diarizada en fecha: 04-06-03, N° 18; Tercero: Por desestimar lo declarado, por ante la Fiscalía Décimo Octavo del Ministerio Público, en fecha: 06-05-03, por los ciudadanos J.D.C.F.M., portador de la cédula de identidad N° V-16.297.127 (víctima) y su hermana ADALCEINDA FLEIRES MACHADO, portadora de la Cédula de Identidad N° V-13.877.065, donde quedó totalmente demostrada la no participación del imputado en los delitos a él imputados por el Ministerio Público; Cuarto: Por desestimar el contenido del oficio de la Fiscalía Décimo Octavo del Ministerio Público el día 06-05-03; hora: 06:25 P.M., donde los párrafos tres (03) y cuatro (04) quedó claramente demostrada la no participación del imputado en las heridas sufridas por la víctima, en ese escrito la Fiscal 18 (A) del Ministerio Público, solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad . Quinto: En consecuencia por la ratificado por la víctima en su escrito titulado: “EXPOSICIÓN DE LA VÍCTIMA RELACIONADA A LA RESOLUCIÓN N° 788-03, DE FECHA: 13-06-2003”, consignada en la Oficina del Alguacilazgo en fecha 18-06-2003, Hora: 11:45 A.M., para ante el Juzgado Segundo de Control, Causa N° 2C-0703-03, en la cual expuso lo siguiente: “PRIMERO: el artículo 120, numeral 7 me confiere a ser oído por este Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Deseo dejar constancia que considero INJUSTA la decisión de este Tribunal, ya que en ningún momento fui consultado para que se tomara esa decisión de DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa del ciudadano J.A.F.M., quien es mi tío y vecino, quien para el día y hora donde resulté lesionado él se encontraba conversando en su casa con su esposa, hijos y yerna que también pertenecen a mi grupo familiar y son de mi entera confianza. En declaración aportada por mi, por ante la Fiscal Décimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público , en horas de la mañana del día martes 06-05-03 mi hermana Adalceinda y yo, dejamos c.c.d. que el señalado como imputado por la Fiscalía no tiene absolutamente ninguna relación por las lesiones sufridas por mi , a pesar de haber percibido constantes intentos, en la Fiscalía, para que involucrara a mi tío, situación que negamos, rotundamente, en esa oportunidad y aun lo seguimos negando. La ciudadana Juez de este Juzgado Segundo de Control, pareciera estar tomando como directriz solamente lo que le indique la Fiscal Décimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público, violándome mi derecho a ser oído por el Tribunal antes de tomar alguna decisión sobre el sobreseimiento; además violándole los derechos constitucionales y los establecidos en el COPP de mi tío, señalado como imputado por el Ministerio Público, en contravención con la Decisión de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, registrada bajo el N° 232, Diarizada en fecha 04-06-2003, No. 18, que declaro conocer de manos del abogado que hoy me asiste desde el mismo día que le entregaron una copia certificada de dicha decisión. SEGUNDO: Deseo dejar nuevamente constancia de que jamás he hecho denuncia de las lesiones sufridas por mí, por ante ningún cuerpo policial, y ya lo declaré en la Fiscalía 18 del Ministerio Público y hoy lo confirmo nuevamente de que la primera Acta Policial de fecha sábado 03-05-03, que cursa al folio tres (03) de la causa N° 2C-0703-03, en la cual fue ANULADO el allanamiento contenido en dicha acta y todos los actos subsiguientes, por decisión de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2; para mí, ni para ningún Tribunal ésa Acta Policial no debería ser considerada como válida para sustentar un proceso penal ya que en esa acta aparezco como denunciando como víctima de un delito, por ante la policía de Carrasqueño siendo todo ello absolutamente falso. TERCERO: Solicito que si se apela la Resolución N° 788-03, de fecha: 13-06-03, de ser necesario sea invitado por la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de dicho recurso de apelación, para declarar lo necesario para que se le conceda al ciudadano J.A.F.M., el sobreseimiento solicitado por él y su defensor. CUARTO: A través de éste escrito me doy por notificado de una boleta de Notificación, de fecha:13-06-03 donde se me notifica la decisión del Juzgado Segundo de Control sobre la DECLARACIÓN SIN LUGAR de la Solicitud de Sobreseimiento, solicitado por la defensa en la causa No. 2C-0703-03.”

   Sexto: También apelamos la Resolución No. 788-03, de fecha 13-06-03 por las razones expuestas en el petitorio de este Recurso Ordinario de Apelación de Auto…

   …Recurrimos la Resolución No. 788-03, de fecha 13-06-03, Diarizada con el No. 23, para ante la Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 447, numerales 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173; 432; 433; 436 del mismo Código Penal Adjetivo, con el objeto de que la Corte de Apelaciones, deje c.c.d. que así como la anomalía no puede engendrar acto recto, tampoco la violación de la norma puede engendrar derecho y conocer la opinión o criterio de la Corte de Apelaciones sobre lo que injustamente ha decidido el Tribunal a quo por DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento, solicitado por la Defensa; aunado a la violación de los derechos, principios y garantías, del señalado como imputado, establecidos en tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República, consagrados, tutelados y protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 43; 44 numerales 1 y 2; 47; y 49, numerales 1 y 8; y, en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 190; 191; y en el artículo 282 entre otros; y sobre los bienes incautados en un allanamiento ilegal ANULADO por decisión de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2, en su decisión Registrada bajo el No. 232, Diarizada en fecha: 04-06-03, No. 18. La solicitud de sobreseimiento, “DECLARADA SIN LUGAR en la Resolución No. 788-03”, está contenida en el punto TERCERO del PETITORIO del escrito, consignado por ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha: 10-06-03, hora 12:15 P.M., que denominamos con el título “COSA JUZGADA SUBSTANCIAL (MATERIAL)…

   …Desde la primera declaración del imputado, realizada por ante el Juzgado Segundo de Control, el día lunes 05-05-03, en todo momento dijo ser inocente, de todo lo que le imputaba el Ministerio Público y acordado, por éste Tribunal, en el mismo acto en la parte dispositiva del auto. El imputado siempre expuso, a la ciudadana Juez de este Tribunal a quo, que le habían sido violentados sus derechos constitucionales y que era su deber controlar el cumplimiento de esos principios y garantías, de conformidad con el artículo 282 del COPP, y que su detención, por la policía regional, fue realizada de una forma ilegal en contravención con los artículos 116; 117, numerales 1, 2, 5 y 6; 125; 165 y 210 del COPP. En esa primera declaración del imputado y en mi exposición como abogado defensor, en el Acta de Presentación del Imputado, le fue solicitado a la ciudadana Juez Segundo de Control, que fuésemos oídos sobre la violación de los derechos humanos del imputado; sobre la ilegalidad de su detención; la privación de su libertad; la no lectura de sus derechos constitucionales, a la hora de su detención por parte de la Policía Regional; la no presentación de una orden firmada por un Juez de Control para el allanamiento de su morada o residencia habitual; la inexistencia de testigos en el lugar donde fue herida la víctima; la no presencia de dos testigos hábiles en el registro realizado por la Policía Regional en el domicilio particular del imputado; por no haberse tomado la declaración de la víctima antes de iniciar la persecución de un inocente, ya que la persona ofendida directamente por el hecho, jamás se presentó al puesto policial de la población de Carrasquero a denunciar a mi defendido, según lo aseguran, en la primera Acta Policial de fecha 03-05-03 a las 10:00 A.M. el Oficial Primero No. 1793, J.R., y el Oficial Primero No 0298 V.P..

   La Víctima, directamente ofendida por el delito, en su declaración por ante el Fiscal Auxiliar 18 el día martes seis de mayo de dos mil tres (06-05-03) y su hermana Adalceinda Freires Machado, declararon que José del Carmen Freires Machado(la víctima), jamás denunció el hecho en la Policía de Carrasquero ni por ante otro cuerpo policial, y que la persona imputada por la Fiscalía no era la causante de su lesión, por consiguiente dichos funcionarios policiales dieron inicio a una persecución de un inocente sin orden escrita de un Juez de Control y sin notificación a la Fiscal del Ministerio Público, quien recibió las actuaciones de la Policía Regional el día lunes 05-05-03, según se desprende de su exposición en oficio dirigido al Juzgado Segundo de Control, de fecha 06-05-03. Al momento de la aprehensión del imputado, el oficial No. 0298 le puso su pistola de reglamento en la cabeza a mi defendido y lo amenazó de muerte; además el imputado siempre declaró sobre su inocencia, pero en la parte dispositiva del auto de este Tribunal, que consideramos precariamente razonado al tratar de justificar FLAGRANCIA ...“Habiendo transcurrido tan solo veinte minutos, el imputado fue detenido de manera flagrante …” o sea, la flagrancia se justificó tomando en consideración el tiempo de veinte (20) minutos; solamente se tomó en consideración lo solicitado por la Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público, y se desestimó la declaración del imputado y la exposición de la defensa que contiene un petitorio, que jamás fue tomado en consideración en la parte motiva ni en la narrativa del auto, y ni siquiera consta en la parte dispositiva de ese auto; o sea, fuimos escuchados más no oídos dando lugar a NULIDADES ABSOLUTAS, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” (Texto transcrito de forma íntegra y exacta por este Tribunal)

   Por otra parte el accionante realiza el siguiente petitorio en su escrito de apelación:

   1. Sea confirmada en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, según causa No. 2Aa-1808-03, registrada bajo el N° 232 de fecha 04-06-2003.

   2. Sea declarada y reconfirmada la exoneración de responsabilidad del ciudadano J.A.F.M., portador de la cédula de identidad N° V-14.922.666.

   3. Sea decidido de oficio por esta Sala y mediante auto razonado el Sobreseimiento a favor del ciudadano J.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° V-.14.922.666, sin audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318, ordinales 1°, 2°, 4° y 5° ejusdem; en total apego con la decisión de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 04-06-2003 bajo el N° 232.

   4. Decida esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la devolución de objetos incautados en el allanamiento anulado en el dispositivo de la decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, ya referida anteriormente.

   5. Sea declarado por esta Sala la nulidad de los oficios números 994-03 y 995-03, dirigidos el primero de ellos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; y, el segundo de los oficios, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del Zulia, ambos de fecha 13-06-2003, y en tal sentido exige sea ordenada la reelaboración de los mismos a objeto de que se introduzcan en estos la información íntegra del dispositivo de la decisión N° 232, de fecha 04-06-2003, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

   Igualmente, el recurrente incorpora como Pruebas que se presentarán en la audiencia, si es el caso de que esta Sala lo considera pertinente, lo siguiente: ÚNICO: Promueve los testimonios de los ciudadanos J.D.C.F.M. y J.A.F.M., víctima e imputado en la presente causa.

   II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN REALIZADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   Por su parte, la ciudadana Abogada M.D., Fiscal 18° del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, encontrándose en el lapso legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el defensor de autos, de la siguiente forma:

   PARTICULAR UNICO: En fecha 06 de mayo de 2003, la Abog. D.V.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público, introdujo por ante el Juzgado Segundo de Control, escrito solicitando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano J.A.F.M., por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, en virtud de no existir fundados elementos de convicción, por cuanto ante esta Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, se presentaron los ciudadanos J.D.C.F., víctima en el presente caso manifestando que en momentos en que se encontraba en el fundo perteneciente a su familia, sintió un golpe en el estómago y salió corriendo para la casa de su tío J.A.F.M., quien lo llevó al hospital desconociendo al responsable del hecho, de igual manera se presentó la ciudadana ADALCEINDA FLEIRES MACHADO, informando que se encontraba en su residencia cuando escuchó un grito de su hermano a quien vio bañado en sangre y por nerviosismo salió a denunciar ante la policía y por equivocación dijo que era su tío J.A.F.M., quien había lesionado a su hermano; Medida esta que fue solicitada para asegurar las finalidades del proceso por cuanto el imputado tantas veces nombrado, se encuentra incurso presuntamente, en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y si bien es cierto que la Corte de Apelaciones, Sala 2, cuyo ponente fue la Dra. G.M.Z., en su decisión de fecha 04 de junio de 2003, anula el acto de allanamiento que dio origen a su aprehensión y los actos subsiguientes a este dejaron en claro, que las actas no sufrieron ninguna modificación manteniendo su vigencia para que esta Fiscalía continuara con la investigación iniciara (sic) por la presente causa.

   A esta Representación Fiscal le causa mucha extrañeza, que el abogado Defensor solicite el Sobreseimiento de la causa, en razón de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, donde anula los Actos antes mencionados, cuando bien tenemos conocimiento de que el Sobreseimiento se es un acto conclusivo (sic) de la investigación Fiscal y por lo tanto quien puede solicitada (sic) es el representante Fiscal una vez concluida la misma, en este caso el delito de Porte Ilícito de Arma imputado al ciudadano J.A.F.M., se encuentra en etapa investigativa, asimismo el sobreseimiento pone fin al proceso, lo que hace imposible nueva persecución contra la persona por los mismos hechos, por lo que mal puede el Juez de Control, decretarlo sin culminado (sic) la investigación y más aun sin ser solicitado por el Ministerio Público.

   Por último no entiende esta Representación Fiscal, que en el contenido del escrito de apelación del la (sic) defensa del ciudadano J.A.F.M., la víctima se haya adherido a la misma, manifestando no haber sido escuchado por el Tribunal, para declarar sin lugar la solicitud del Sobreseimiento, y solicitando que en caso de apelación sea invitado a la Corte de Apelaciones para declarar lo concerniente y apela de la Resolución dictada por el Juzgado Segundo de Control en fecha 13 de junio del 2003, el sobreseimiento como ya sabemos se decreta de la insubsistencia de las imputaciones basadas en el resultado tangible de la investigación y el mismo solo puede ser acordado por el órgano que la realiza o la controla como el Fiscal del Ministerio Público que lleva la investigación o el Juez de Control.

   Por todos los señalamientos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en los artículos 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.G.U.P., defensor del ciudadano J.A.F.M., en contra del auto dictada (sic) en fecha 13 de junio del año 2.003, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19-06-2003, por el ciudadano Abogado E.G.U.P., en su carácter de Defensor del imputado J.A.F., se dirige en contra de la decisión dictada en fecha 13-06-2003 por el Juzgado Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión esta que sustenta sus bases en los siguientes elementos:

   …Ahora bien, tomando en consideración la naturaleza de la solicitud objeto de la presente decisión, este Tribunal en funciones de Control, pondera que si bien es cierto, que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según decisión N° 232, declaró con lugar la Apelación interpuesta por el ABOG. E.G.U., en contra de la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 05/05/03, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.A.F.M., con las consecuencias antes señaladas; no es menos cierto que así mismo de actas se desprende la comisión de dos hechos punibles de magnitud considerable, como lo son HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 407 en concordancia con el 80, y 278, todos del Código Penal Venezolano, lo cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que motivaron que la citada Fiscalía del Ministerio Público iniciara investigación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280, 283 y 300 todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, sin que hasta la presente fecha la Vindicta Pública presentara el acto conclusivo de la investigación correspondiente, investigación en la cual se individualizó como responsable o partícipe al ciudadano A.F.M., a favor de quien la misma Fiscalía solicitó la aplicación de una medida Cautelar menos gravosa, por estimar que no existían para ese momento suficientes elementos de convicción para determinar o presumir la responsabilidad del mismo en la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal Venezolano, sin solicitar a favor del mismo el Sobreseimiento de la Causa con respecto al indicado delito, según lo dispuesto en alguno de los ordinales del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual evidencia que no existen veraces y contundentes elementos de convicción que desvinculen y exculpen al imputados (sic) de autos de la comisión de los delitos antes indicados, por lo que mal podría quien aquí decide, Decretar el Sobreseimiento de la presente causa, ya que estaría desestimando e ignorando las probanzas obtenidas en las diligencias practicadas por el Ministerio Público , en el ejercicio de la atribución conferida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el efecto principal del sobreseimiento es poner fin al proceso, evitando de forma rotunda una nueva persecución en contra del referido ciudadano por el hecho punible imputado, tal y como lo dispone el artículo 20 ibidem. Por lo que tal acto conclusivo debe ser acordado en armonía con los resultados de la investigación fiscal, considerando esta Juzgadora que es esta la manera idónea para alcanzar el fin primordial y ultimo del proceso, que no es mas que la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Supra-nombrado Código Adjetivo Penal, protegiendo así de forma efectiva los derechos inherentes a la víctima, conforme a lo señalado en los artículo (sic) 23, 118 y siguientes Ejusdem. En consecuencia lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento, presentada por el ciudadano Abog. E.G.U.P., en su carácter de Defensor del imputado J.A.F.. Y ASI SE DECLARA.

   Asimismo es preciso señalar, que con el objeto de dar cumplimiento a la citada decisión N° 232, de fecha 04-06-03, dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según la cual se declaró con lugar la Apelación interpuesta por el ABOG. E.G.U., acordando concretamente la nulidad del acto de allanamiento relacionado con la presente causa, practicado en fecha 03 de mayo del presente año, por los funcionarios policiales J.R. y V.P., adscritos al departamento policial del Municipio Mara, Estación Policial Luis D´Vicente, y de todos los actos subsiguientes tal como se precisó anteriormente, lo procedente es Acordar el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, decretada por ese Tribunal al ciudadano J.A. FERRERIRA MACHADO…en fecha 06-06-03, según decisión N° 651-03, ordenándose así mismo Oficiar al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, con el objeto de que el referido ciudadano sea excluido del registro de personas solicitadas e ingresadas llevado por ese Organismo, y al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a fin de que igualmente el ciudadano en cuestión sea excluido de los registros de personas ingresadas a ese Centro de Arrestos. Acordando de igual forma remitir copia de la presente decisión a la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes…

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido todos y cada uno de los alegatos incorporados por las partes mediante escritos diversos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa seguidamente a realizar las siguientes consideraciones:

   1. Evidencia esta Sala, luego de hacer un simple análisis de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación, que el recurrente cita constantemente el contenido de la decisión N° 232, de fecha 04-06-2003, dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión esta que en su dispositivo establece:

      ...En fundamento de los anteriores razonamientos, esta Sala número dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, actuando de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación contra sentencia interpuesto por el Doctor E.G.U.P., en su condición de defensor del ciudadano J.A.F.M., y en consecuencia de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 ejusdem, ANULA el allanamiento practicado en fecha, 03 de mayo del año 2003, por los funcionarios policiales J.R. y V.P., adscritos al Departamento Policial del Municipio Mara, Estación Policial Luis D´Vicente, y todos los actos subsiguientes a dicho procedimiento, incluyendo la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha, 05 de mayo del 2003, mediante la cual acordó medida de privación preventiva judicial de libertad al prenombrado imputado; así como la decisión de fecha 06 de Mayo del 2003, mediante la cual le decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y penado en el artículo 278 del Código Penal…

      En tal sentido, se concreta claramente que al haber sido declarada por el referido Tribunal de Alzada, la nulidad del allanamiento practicado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya descritas, y de los actos subsecuentes, incluyendo dentro de estos actos, el de Presentación de Imputado llevado a efecto ante el Juzgado Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 05-06-2003, el Juez a quo no podía bajo ningún concepto, dictar una nueva decisión, sea cual fuere la índole de la misma, ya que previamente había emitido opinión sobre el fondo de la causa, opinión que fuera por demás revocada, siendo esta una causal de inhibición y/o recusación, tal y como lo establece el artículo 86, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. Igualmente, es necesario recordar que el procedimiento para la designación de Defensor por parte del imputado, es el establecido en el artículo 137 del Código Adjetivo Penal, el cual señala: “Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración…” (Subrayado por la Sala). De lo antes transcrito se desprende que una vez anulado el acto de presentación de imputado, el cual se constituye como el primer acto del proceso judicial, y donde además el ciudadano J.A.F.M. designó al hoy recurrente Abogado E.G.U., tal y como se desprende de la Copia Certificada del Acta de fecha 05-05-2003 levantada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la presentación por parte del Representante de la Vindicta Pública del referido ciudadano y cursante al folio nueve (09) del presente cuaderno de incidencia, aceptando éste el cargo y juramentándose en la misma fecha. Tal aceptación y posterior juramentación también fueron anuladas, por lo que se evidencia que el recurrente no tiene el carácter de legitimado activo para ejercer el recurso que hoy se estudia por esta Sala.

   3. Por otra parte es necesario destacar que la nulidad del referido allanamiento no indica que “no exista delito”, sino que sólo establece que el procedimiento llevado a efecto por los funcionarios actuantes fue espurio, ya que el mismo vulneró derechos y garantías constitucionales y procesales amparados por nuestra Carta Magna y por el Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabo del derecho y la obligación que tiene el Representante de la Vindicta Pública -como poseedor del ejercicio de la acción penal-, de reiniciar la investigación correspondiente e intentar por segunda vez cualquier acción legal en contra del ciudadano J.A.F.M., tal y como lo dispone el numeral 2° del artículo 20 del citado código adjetivo penal.

   4. En el mismo orden de ideas, debemos tomar igualmente en consideración el hecho de que habiéndose decretado la nulidad de un acto correspondiente a la fase inicial de la investigación, el cual por demás originara la aprehensión del ciudadano J.A.F. y la incautación de un elemento incriminatorio como lo es el arma de fuego, con la cual presuntamente se ejecutó el disparo que produjo las lesiones de la víctima en el presente caso, se concluye que no existe proceso judicial, ya que se carece de imputado, no teniendo así el prenombrado ciudadano tal carácter, en virtud de lo cual la Jueza de Primera Instancia, al recibir la causa procedente del Juzgado de Alzada que anulara su decisión, debió inmediatamente remitir la misma al Fiscal del Ministerio Público a objeto de que este ejerciera las acciones legales más idóneas. Por el contrario, en el caso de recibir cualquier solicitud, debió levantar un auto de mera sustanciación indicando la falta de cualidad para ejercer cualquier acción por parte de quien accionara.

   5. De igual forma se evidencia que el Tribunal a quo, en la decisión recurrida, ordena el cese de las medidas cautelares impuestas por ese mismo Juzgado en fecha 06-05-2003 al ciudadano J.A.F.M., según decisión N° 651-03. En tal sentido se ha de subrayar que tales medidas se extinguieron al momento de ser declarada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la nulidad absoluta del acto de Presentación de Imputado, por lo cual nada tenía que resolver con respecto a este punto el Tribunal de Primera Instancia, más aún cuando la medida impuesta fue la de presentación periódica por parte del imputado ante ese mismo Juzgado.

   6. De lo antes expuesto, esta Sala considera que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio E.G.U.P., en su presunto carácter de Defensor del ciudadano J.A.F.M., en contra de la decisión N° 788-03 dictada en fecha 13 de Junio de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento y se ordena el cese de las medidas cautelares sustitutivas impuestas al mencionado ciudadano. Igualmente, se procede de oficio a REVOCAR la referida decisión No. 788-03 dictada en fecha 13 de Junio de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenando la remisión de la presente causa a otro tribunal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de proseguir las investigaciones necesarias, previa notificación al Representante del Ministerio Público que conoce de la presente causa. Todo de conformidad con el principio acusatorio establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108 ejusdem. Y así se declara.

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pena del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio E.G.U.P., en su presunto carácter de Defensor del ciudadano J.A.F.M., en contra de la decisión N° 788-03 dictada en fecha 13 de Junio de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento y se ordenó el cese de las medidas cautelares sustitutivas impuestas al mencionado ciudadano. SEGUNDO: Se REVOCA de oficio la referida decisión No. 788-03 dictada en fecha 13 de Junio de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenando la remisión de la presente causa a otro tribunal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de proseguir las investigaciones necesarias, previa notificación al Representante del Ministerio Público que conoce de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 24 y 108 ejusdem.

      Regístrese la presente decisión y remítase.

      EL JUEZ PRESIDENTE,

      Dr. R.C.O.

      Ponente

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

      La Secretaria,

      Abogada L.V.R.

      En la misma fecha se dictó la presente decisión bajo el No. 428-03.

      La Secretaria,

      Abogada L.V.R.

      CAUSA n° 3Aa-1957-03

      RCO/rómulo

      La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada L.V.R., HACE CONSTAR: que las anteriores copias son fiel y exactas de su original. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil tres.

      LA SECRETARIA,

      Abogada L.V.R.