Decisión nº PJ0142014000148 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 10 de Noviembre de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido tanto por la parte demandante como por la parte demandada, en contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.A.P. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Superior procedió al dictamen oral de la sentencia y procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS APELACIÓN J.A.P.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante esta Alzada, lo siguiente:

-Que el Juez de Primera Instancia no aplicó el criterio jurisprudencial para declarar la procedencia de los beneficios laborales exigido en la pretensión (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 5 de mayo de 2009), en el entendido de que, cuando un trabajador es despedido injustificadamente, le es procedente todos los derechos laborales producto de la relación de trabajo desde el momento de la persistencia del despido.

FUNDAMENTOS APELACIÓN ALCALDÍA DE MARACAIBO

En la audiencia de apelación, la parte demandada ejerció su derecho de palabra, indicando lo siguiente:

-Que el Juez de Primera Instancia decidió aplicar la convención colectiva al ciudadano J.A.P. cuando la misma solo puede ser aplicada a los empleados que ejerzan funciones de carrera, contrario a lo evidenciado en el caso de marras pues alega que el ciudadano ya identificado, se encuentra contratado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

-Afirma que la sentencia acertadamente no aplicó los beneficios socio económicos alegados en el escrito libelar por la parte actora, ya que los mismos deben ser percibidas con la prestación efectiva del servicio.

-Arguye que el criterio jurisprudencial de fecha 5 de mayo de 2009 alegado por la parte actora, es un criterio jurisprudencial que surgió con posterioridad a la ocurrencia del despido y en consecuencia indica la no aplicabilidad del mismo pues en perjuicio del derecho a la defensa de su representada.

-Por lo tanto, solicita, se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Afirma que en fecha 16 de diciembre de 2007 comenzó a prestar sus servicios para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, desempeñándose como PROMOTOR SOCIAL, específicamente en la oficina de atención a la víctima, bajo un horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., devengando un último salario mensual de Bs. 2.457,10 como producto de la relación de trabajo.

-Que en fecha 28 de diciembre de 2008 fue despedido injustificadamente por la ciudadana T.P., quien fungía en su carácter de DIRECTORA DE PERSONAL, viéndose en la obligación de acudir a la Inspectoría de Maracaibo del estado Zulia para iniciar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.

-Alega que luego de cumplirse la fase de sustanciación del expediente, en fecha 8 de septiembre del 2009 la entidad administrativa declaró Con Lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, pero la orden administrativa no fue acatada por la Alcaldía de manera voluntaria ni en la ejecución forzosa y que por esa razón interpuso un recurso de amparo constitucional por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, el cual fue declarado Con Lugar, ordenando el cumplimiento de la p.a..

-Que en fecha 11 de febrero de 2011 la patronal reincorporó al ciudadano J.A.P., a su puesto de trabajo, donde actualmente presta servicios, pero sin que se le haya cancelado los salarios caídos, bono alimentario que dejó de percibir durante el largo proceso de reenganche y pago de salarios caídos, y que actualmente no percibe ningún beneficio laboral establecido en el contrato colectivo sino que han sido cancelados a lo mínimo establecido en la LOTTT, evidenciándose la posición contumaz de la patronal.

-Invoca la aplicación de los numerales 1° y 2° del artículo 89 de la Carta Magna relativo a la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias laborales, así como también los principios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en la convención colectiva, en lo concerniente al pago de concepto de utilidades, bono vacacional, beneficios laborales, fideicomiso, los salarios caídos y bono alimentario.

-Que en tal sentido y en virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, acude por ante este Tribunal a demandar como en efecto demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, para que convenga en pagar los siguientes conceptos:

- SALARIOS CAIDOS POR ORDEN DE REENGANCHE SEGÚN P.A.: demanda la cantidad de Bs. 25.944,96.

- BENEFICIO ALIMENTARIO NO PAGADO: reclama la cantidad de Bs. 14.471,75.

- VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS (2009-2010): reclama la cantidad total de Bs. 21.704,03

- DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL (2011/2012): demanda la cantidad de Bs. 17.281,12.

- BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO VENCIDAS (2009-2010): reclama la cantidad total de Bs. 19.656,48.

- DIFERENCIA DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO (2011-2012): demanda la cantidad total de Bs. 14.742,36.

-Que los conceptos y cantidades de dinero ut supra arrojan la suma total de Bs. 113.800,91 más los intereses moratorios que ha lugar en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Carta Magna. Por último, solicita el pago de los BENEFICIOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA ya que según su decir, desde el momento en que fue reincorporado a su puesto habitual de trabajo, no se le ha aplicado las cláusulas establecidas en la convención colectiva vigente.

-Que en consecuencia solicita que la presente demanda sea declarada Con Lugar en derecho.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA

-La demandada admite como ciertos los siguientes hechos: la fecha de ingreso y egreso del ciudadano actor, el salario devengado, el horario de trabajo, la fecha de despedido de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, la fecha del cumplimiento del reenganche, la existencia de la P.A.N.. 352 de fecha 8-9-2009 la existencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

-Niega, rechaza y contradice que se haya dado cumplimiento parcial al mandato impuesto por la sentencia contentiva del constitucional, ya que, según su decir, cumplió con la obligación de reenganchar al trabajador (obligación de hacer), y también cumplió con obligación de pagar los salarios caídos dejados de percibir (obligación de dar), por lo que no hubo un cumplimento total de la Sentencia pero que al ser la demandada un ente público, existe todo un marco jurídico que obliga a la Administración a respetar normas que son de orden público que establecen limitaciones y prohibiciones, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades para todos y cada uno de los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir el pago.

-Cita el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Igualmente, cita el artículo 56 numeral 4 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consagra la forma de dar cumplimento y ejecución de las sentencias definitivamente firmes, en su artículo 159 ordinal 1 donde se establece la obligación de dar cumplimiento a un ejercicio económico específico para la administración pública.

-Que en virtud de las restricciones presupuestarias, la parte actora no puede pretender que la administración pública indique el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones privilegiadas que contrae la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. Que se debe tomar en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente, siempre que tal inclusión no sobrepase el límite máximo del 5% de los ingresos presupuestados para el ejercicio fiscal de que se trate.

-Que efectivamente la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ha estado cumpliendo el dictamen de la sentencia del amparo constitución mal, ya que actualmente viene dando cumplimiento al pago efectivo de los salarios caídos a través de la nómina cuyo concepto es: “pago salario caído mes enero 2009” y “pago salario caído mes de febrero 2009” o el mes respectivo, tal y como puede evidenciarse del recibo de pago consignados en fecha 24 de marzo de 2014.

-Niega, rechaza y contradice el pago de los salarios caídos según la providencia citada, y estima que se le adeuda dicho concepto por la cantidad de Bs. 25.944,84 ya que según su decir, debe restarse a dicha cantidad lo que se le ha pagado al demandante por nómina, esto es, mes de enero 2009 al mes de febrero 2011 y, los otros pagos que se hagan. Que tales prerrogativas demuestran que la ALCALDÍA DE MARACAIBO, no está negando a cancelar los salarios caídos adeudados.

-Niega la cancelación del beneficio de alimentación no pagado durante el período enero 2009 a noviembre 2010 ya que alega que en este período el ciudadano no laboró, siendo que la Ley vigente para ese momento establecía que tal concepto era procedente siempre y cuando el trabajador hubiere prestado el servicio.

-Que tanto es así, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el amparo constitucional interpuesto, ordenando darle cumplimiento a la citada p.a. que declaró con lugar el reenganche y los salarios caídos únicamente, sin ordenar la cancelación por ningún otro concepto.

-Que ciertamente esta representación judicial no aplica la convención colectiva al ciudadano demandante por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración. Que se evidencia de actas que el ciudadano actor es personal contratado, por lo que solo le es aplicable la Ley Sustantiva del Trabajo.

-Que en la lectura de la convención colectiva se aprecia que el personal contratado debe quedar fuera del ámbito de aplicación de la citada convención, por cuanto solo y únicamente es aplicable a los Funcionarios Públicos de carrera.

-Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria.

-Cita lo dictaminado por la doctrina referente a las normas derecho público económico, en especial los ciudadanos GASPAR ARIÑO (2001), M.S. MORÓN (2001) y F.C. BNACO (2005).

-Que en lo que respecta a los reclamos por conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos, alegó la demandada que los mismos no resultan ser procedentes por no ser aplicable la convención colectiva a los empleados contratados y además el actor estuvo retirado de la Administración desde el 1 de enero de 2009 hasta el mes de febrero de 2011 por lo cual no hubo prestación de servicios para los años 2009, 2010 y parte del 2011 por lo cual, nada se adeuda por dicho concepto.

-Que en cuanto al rubro demandado por diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos del periodo 2011-2012 y diferencia de bonificación de fin de año 2011-2012 de conformidad con la convención colectiva, señala que le fue cancelada al ciudadano actor conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y no cabe pedir diferencia alegando la aplicación de la convención colectiva por las razones antes expuestas.

-Que reclama el actor se aplique lo adeudado por corrección monetaria, cuestión que niegan rechazan y contradicen alegando que es criterio reiterado que las deudas de la Administración Pública no son susceptibles de ser indexadas o corregidas porque las mismas no tiene un dispositivo legal que ordene tales conceptos y para ello cita la sentencia número 2.771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de octubre de 2003

-Que por todas las razones anteriormente expuestas solicita se declare Sin Lugar la defensa de fondo incoada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo, el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación en la audiencia oral y pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar la procedencia del pago de los salarios caídos y demás conceptos laborales incoados por la parte actora en el escrito libelar.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819).

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado, se puede inferir que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponde -en principio- a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos y así se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

Así las cosas, resulta evidente que en el caso sub-examine le corresponde a la demandada desvirtuar la procedencia de todo lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, es decir, la improcedencia de los salarios caídos y demás conceptos laborales pagaderos conforme lo establece la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). En este sentido, se tiene que no se encuentra controvertida la relación laboral, ni aquellos hechos que devienen de ella, como el cargo ocupado, el horario de trabajo, el salario devengado, fecha de inicio de la relación laboral, la existencia de la p.a. de reenganche y pago de salario caídos, la existencia de la sentencia emitida por el Tribunal Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, la fecha del cumplimiento del reenganche del trabajador; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales:

   -Copia simple de acta de reincorporación de fecha 11 de febrero de 2011 el cual se encuentra marcada con la letra “a” y riela en el folio 44 y reverso de la pieza principal de este expediente. Al respecto, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio a la documental en referencia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicando que de ella se desprende que la patronal se compromete a cancelar los beneficios socio económicos productos de la relación de trabajo, mencionando que tales erogaciones serán incluidas en el Proyecto de Ordenanza del Presupuesto para el año entrante de conformidad con lo establecido en la normativa pública vigente. Así se decide.-

   -Copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual se encuentra marcada desde la “B” y riela del folio 45 al folio 54 de este expediente. Al respecto, este Tribunal Superior desestima su valor probatorio por considerar que no se encuentran controvertidos los hechos que de ella emanan. Así se decide.-

   -Copia simple de la sentencia dictada por el Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual se encuentra marcada con la letra “c” y riela del folio 55 al folio 66 de la pieza principal de este expediente. Al respecto, este Tribunal Superior desestima su valor probatorio por considerar que no se encuentran controvertidos los hechos que de ella emanan. Así se decide.-

2. - De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó la exhibición de todos los recibos de pago emitidos por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a favor del ciudadano J.A.P., esto a los efectos de demostrar el tiempo ininterrumpido del servicio prestado por el aludido ciudadano. Al respecto, este Tribunal de Alzada considera inoficiosa la solicitud planteada, pues en el caso sub examine se debe tener en cuenta que la relación de trabajo nunca fue interrumpida, todo de conformidad con la sentencia emanada de la Sala de Casación Social signada bajo el número 673 en fecha 5 de mayo de 2009 en efecto, tal valoración será profundizada en las respectivas conclusiones que a bien tenga lugar en el mismo. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA

1. - Promovió las siguientes documentales:

   -Instrumental concerniente a los cálculos de salarios caídos desde el mes de enero 2009 hasta el mes de febrero de 2011 el cual riela en el folio 68 de este expediente principal. A tal efecto, la parte actora no atacó la instrumental en referencia, a pesar de ello, esta Alzada no le otorga valor probatorio a la documental en cuestión, toda vez que la misma se limita a indicar montos salariales que debió percibir el trabajador durante la persistencia del despido, sin hacer referencia a sí verdaderamente tales montos le son adeudados al ciudadano trabajador. Así se decide.-

   -Copia simple de acta de reincorporación de fecha 11 de febrero de 2011 el cual se encuentra marcada con la letra “a” y riela del folio 69 y 70 de la pieza principal de este expediente. Al respecto, esta Alzada no hace mayor referencia a la misma pues se tiene que dicha prueba ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

   -Recibos de pagos correspondientes a las fechas 31/10/2013, 15/10/2013 y 30/9/2013 emitidos por la patronal a favor del ciudadano actor, de donde se evidencia el pago del salario actual y de las deducciones correspondientes a los beneficios laborales, instrumentales que corren insertas del folio 71 al folio 73 del expediente principal. Al respecto, esta Alzada desecha las documentales en referencia del acervo probatorio, ya que no aportan nada al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.-

   -Copias fotostáticas de la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), el cual se encuentra inserto del folio 74 al folio 76 de la pieza principal de este expediente. Así las cosas, al momento de la evacuación de la referida documental, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandante no impugnó las referidos medios de prueba, sin embargo, visto el carácter normativo que ofrece las instrumental en referencia, esta alzada no emite pronunciamiento sobre su valoración, todo en aplicación al principio Iura Novit Curia. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   De esta manera, verificado como han sido las pruebas en el caso sub examine, esta Alzada pasa a verificar los puntos sujetos a consideración, los cuales se circunscriben en verificar si la parte demandante es acreedor de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante la persistencia del despido, derechos que son conforme a lo establecido en la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP).

   En este sentido, resulta menester analizar el contenido de la mencionada convención colectiva de trabajo, el cual en su cláusula 1 denominada AMBITO DE APLICACIÓN, reza lo siguiente:

   Cláusula No.1.

   AMBITO DE APLICACIÓN

   El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas Públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía de Maracaibo, al Concejo Municipal y Contraloría Municipal, excepto a aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencias actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba.

   (Omisis…)

   DEFINICIONES.

   A los fines de la correcta y clara interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva de Trabajo, en todas y cada una de las Cláusulas, se establecen las siguientes definiciones:

   (Omisis…)

   D) Empleados: Este término se refriere a los funcionarios y funcionarias públicos y públicas que prestan servicios a la Alcaldía, Concejo Municipal y Contraloría Municipal, beneficiarios de esta Convención Colectiva y de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Así las cosas, tenemos que la convención colectiva únicamente se aplica aquellos trabajadores que entran dentro de la categoría de Empleados de Carrera, siendo necesario consultar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues en su contenido se identifica con prominencia quienes son considerados Empleados o Empleadas de carrera (Funcionarios o Funcionarias de Carrera), esto, a los efectos de determinar si ciertamente el ciudadano J.A.P., en su carácter de “receptor de denuncia y re-adaptación social”, es beneficiario de los derechos inherentes a la aludida convención colectiva por ocupar un cargo de empleado de carrera:

   Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

   1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

   2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

   Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

   1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;

   2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;

   3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;

   4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;

   5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;

   6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;

   7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;

   8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);

   9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.

   Artículo 18. Los funcionarios o funcionarias públicos, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.

   Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   De lo anterior se deduce, que para ser catalogado como un funcionario o funcionaria pública de carrera, se deben cumplir restrictivamente con ciertos requisitos indispensables para la aceptación del cargo, como son, a resumidas cuentas, haber ganado el concurso público de oposición o superar el período de prueba y haber prestado el juramento de cumplir con la Constitución y las leyes de la República.

   Por lo antes mencionado, debe advertir este Juzgador que de la lectura de la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), se evidencia que el ámbito de aplicación de la misma se circunscribe solo y únicamente a los funcionarios y funcionarias públicas de carrera que prestan servicios para la Alcaldía, Concejo Municipal, Contraloría Municipal (requisitos ut supra descritos) y no como en el caso concreto, donde se evidencia que el ciudadano J.A.P., no presta servicios empleado de carrera.

   Por lo tanto, visto como se encuentra que al ciudadano demandante no le es aplicable las disposiciones normativas de la convención colectiva eiusdem, este Tribunal le es forzoso declarar la IMPROCEDENCIA de todos los conceptos peticionados conforme a la misma, no siendo así para aquellos derechos laborales establecidos en la Ley Sustantiva del Trabajo, pues debe entenderse que en cualquier relación laboral, al no ser aplicable el convenio normativo de trabajo y no habiendo argumento en contrario, se debe por orden público aplicar el régimen jurídico común que se encuentra establecido en la Ley imperante para en el momento del nacimiento del derecho laboral. Así se decide.-

   Dicho esto, recuerda el Tribunal que no son litigados los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo iniciada el 16 de diciembre de 2007, el despido injustificado del demandante en fecha 28 de diciembre de 2008, la orden de reenganche expedida por la Inspectoría del Trabajo y la reincorporación del demandante a sus labores habituales de trabajo en fecha 11 de febrero de 2011 por lo cual, actualmente el demandante labora para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Así las cosas, concluye este Tribunal que corresponde dilucidar todos aquellos conceptos que no fueron percibidos por el trabajador durante la persistencia del despido, es decir, los salarios caídos, el beneficio de alimentación, vacaciones y bono vacacional, diferencias de vacaciones, bono vacacional de bonificación de fin y diferencias de bonificación de fin de año.

   Ante lo establecido, se observa que el período reclamado por el actor por concepto de salarios caídos, bono de alimentación, pago de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año, se circunscribe al lapso de tiempo desde que fue despedido hasta que se produjo el reenganche (11 de septiembre de 2011), por lo tanto, con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dichos beneficios, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia N° 673 de fecha 5 de mayo de 2009 respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

   …en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   (Destacados de esta Alzada).

   En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1689 de fecha 14 de diciembre de 2010 dejó establecido lo siguiente:

   “Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la p.a. cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

   Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera esta Alzada que en el caso de marras, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el periodo de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de los conceptos peticionados, es decir, que en los casos de estabilidad absoluta, debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, aquel período de tiempo donde se instruyó el proceso para hacer valer en sede administrativa la pretensión de reenganche y restitución de los derechos laborales.

   De ahí que en el caso que nos ocupa, no se tiene contradicha esa protección de estabilidad absoluta, pues la parte demandada en ningún momento negó la existencia de la p.a. número 352 de fecha 8 de septiembre de 2009 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, en la que se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la accionante, en contra de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, ordenándose el reenganche del trabajador a su puesto habitual de labores, y consecuencialmente la cancelación de los correspondientes salarios caídos a que hubiere lugar, siendo que; en atención a los argumentos que han sido hasta ahora expuestos, ha de concluirse que el tiempo que duró el procedimiento en sede administrativa para hacer valer dicha inamovilidad, debe entenderse como prestación efectiva del servicio para todos los beneficios que por Ley le corresponden al ciudadano actor, salvo aquel que concierne al pago de los salarios caídos, ya que consta en actas que dicha obligación se encuentra debidamente pagándose conforme lo establecido en la Ley Orgánica del Sector Financiero de la Administración Pública, tal como se evidencia de la documental concerniente al “ACTA DE REINCORPORACIÓN” que riela en el folio 44 y reverso de la pieza principal de este expediente. Así se decide.-

   Así las cosas, en lo que respecta al beneficio de alimentación no pagado, se debe tener en cuenta que con base en los razonamientos antes expuestos y considerando este sentenciador que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006 prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”; y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, de 4 de mayo de 2011, establece que “En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación”; se infiere que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por cuanto si el demandante no prestó servicios, lo fue por el despido que efectuó la patronal agravado por el no acatamiento de la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo. En consecuencia, este Tribunal acuerda que la bonificación de alimentación demandada en la presente causa será procedente desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de febrero de del año 2011 y en tal sentido; el quantum del mismo será determinado tomando en consideración que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, vigente para el momento del despido injustificado del Trabajador, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   De igual manera, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece:

   Artículo 34. Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   .

   En relación a las vacaciones vencidas 2009-2010, bono vacacional vencido 2009-2010 y bonificación de fin de año 2009-2010, todos son conceptos que resultan procedentes por las razones ut supra, por lo que para llevar a cabo el calculo de los mismos, esta Alzada utilizará el criterio asumido por la Sala de Casación Social en sentencia número 986 de fecha 15 de mayo de 2007 con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 4 de marzo de 2008 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, donde se dejó sentado lo siguiente:

   (Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario

   (sic).

   Por último y en lo concerniente a los conceptos de diferencia de vacaciones 2011-2012, diferencia de bono vacacional 2011-2012 y diferencia de bonificación de fin de año 2011-2012 los mismos resultan ser IMPROCEDENTES, dado que se evidencia de actas que al ciudadano J.A.P. le fueron cancelados los mismos en base a lo establecido en la Ley Sustantiva del Trabajo y no bajo el régimen contemplado en la CONVENCIÓN COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO UNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), no siendo aplicado esta última como conforme a lo antes expuesto. Así se decide.-

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada procede a especificar cada uno de los conceptos que fueron procedentes:

   -BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN NO PAGADO:

   Vista la procedencia del concepto en cuestión, este Tribunal de Alzada indica que el mismo se ha de pagar tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 127 y, cuyo 0,25 es de Bs. 31,75 todo de conformidad con la normativa ya citada.

   Así, multiplicados los días reclamados por el demandante por concepto de beneficio de alimentación, a saber, 541 tal como se verifica del contenido del libelo de demanda, multiplicados a razón de Bs. 31,75 arroja un monto de DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 17.176,75). Así se decide.-

   -VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO (2009-2010):

   En lo referente a este concepto tenemos que en base a lo establecido en la sentencia número 986 de fecha 15 de mayo de 2007 la patronal deberá cancelar tales montos conforme al último salario durante el tiempo en que se extendió la persistencia del despido y la contumacia del acatamiento de la orden de reenganche:

   PERIODO VACACIONES BONO VAC. TOTAL DÍAS SALARIO DIARIO TOTAL

   2009 15 7 22 Bs. 81,90 Bs. 1.801,8

   2010 16 8 24 Bs. 81,90 Bs. 1.965,6

   TOTAL Bs. 3.767,4

   En consecuencia, el total adeudado por concepto de Vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos corresponde a la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 3.767,4). Así se decide.-

   -BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO VENCIDAS (2009-2010):

   Partiendo de las consideraciones previamente establecidas, encuentra esta Alzada que efectivamente tal concepto debe ser cancelado, estimándose por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010 resultando por aplicación del artículo 174 de la derogada Ley Sustantiva Laboral (aplicada rationae temporis) lo siguiente:

   PERIODO UTILIDADES SALARIO DIARIO TOTAL

   2009 30 Bs. 81,90 Bs. 2.457,00

   2010 30 Bs. 81,90 Bs. 2.457,00

   TOTAL Bs. 4.914,00

   Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado a la demandante por concepto de Bonificación de Fin de Año correspondiente al periodo 2009-2010 por la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES (Bs. 4.914,00). Así se decide.-

   En definitiva y basado en las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Alzada dictamina que todos los montos correspondientes a los conceptos declarados procedentes suman la cantidad total de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 25.858,15). Así se decide.-

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por el M.Ó.J. en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos laborales reclamados, contado desde la fecha efectiva de los mismos (1-1-2009) hasta la oportunidad del pago efectivo del mismo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicada rationae temporis), conforme a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Por todos los razonamientos expuestos se modifica el fallo objeto de apelación ante esta Alzada, no se condena en costas a la parte demandante, ni son indexadas las deudas de los Entes Municipales, dados privilegios y prerrogativas otorgados a los mismos. Así se decide.-

   -IV-

   DISPOSITIVO

   Por lo antes expuesto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 28 de julio de 2014 dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación, interpuesta por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000148

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   ASUNTO: VP01-R-2014-000344