Sentencia nº 015 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Enero de 2017

Fecha de Resolución:20 de Enero de 2017
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:16-234
Ponente:Danilo Antonio Mojica Monsalvo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado Dr. D.A.M. MONSALVO.

En la demanda de divorcio contencioso que incoara el ciudadano J.A.R.P., representado judicialmente por los abogados C.E.P. y M.N.M., contra la ciudadana M.D.C.P.P., representada judicialmente por el abogado J.J.M.R.; el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante fallo publicado en fecha 19 de enero del año 2016, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionada, en contra de la sentencia publicada en fecha 26 de junio del año 2015, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda; confirmando así el fallo apelado.

Contra el fallo de alzada, anunció recurso de casación la parte demandada, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 12 de abril del año 2016 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. D.A.M.M..

Por auto de fecha 11 de agosto del año 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día martes 29 de noviembre del año 2016, siendo diferida, conforme auto de fecha 28 de octubre del año 2016, para el día 6 de diciembre del mismo año, a las 2:50 p.m.; a la cual compareció la representación judicial de la parte accionada recurrente y expuso sus respectivos alegatos; la parte actora o su representante judicial no comparecieron a dicho acto. En esa oportunidad se acordó diferir el pronunciamiento del dispositivo para el día 13 de diciembre de 2016.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

En aplicación del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en ejercicio de la facultad que confiere el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que en ella encontrase, aunque no se las haya denunciado, la Sala pasa a decidir, en los términos que a continuación se exponen:

Trata el asunto de autos de una demanda de divorcio contencioso, en la cual la parte actora alega la configuración de la causal contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, es decir, “Los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común”. La recurrida, acogiendo los términos de la pretensión la declara con lugar, y a tal efecto se sustenta en lo siguiente:

En el caso bajo estudio el Juez que realizó el juicio oral y público presenció el debate de las partes y la evacuación de las pruebas en la fecha pautada para la realización de la audiencia de juicio el día 18 de Junio de 2015 oportunidad en la cual se dejo constancia de la presencia personal de la parte actora debidamente representada por el Abogado en ejercicio C.P., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 82.821, asimismo la comparecencia de la parte demandada debidamente asistida de las Abogadas M.C. y Y.C., inscritas en el inpreabogado bajo los números 173.052 y 175.518. y la comparecencia de las niñas de marras; por lo que iniciado el mismo se procede a la evacuación de las pruebas incorporadas y admitidas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y por ende la evacuación de las pruebas documentales y de la prueba de testigos a través de la cual el Juez con el dicho de los mismos viene a corroborar los alegatos de las partes, por ser personas contestes en sus dichos las cuales al ser comparados con los hechos alegados se configuran bajo la figura de testigos hábiles y concordantes sus dichos con la demanda y la pretensión interpuesta, cumpliéndose así con el principio de inmediatez establecido en la Ley. Igualmente se configuro el principio de libertad probatoria a través del cual el proceso, las partes y el juez, pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y el Juez lo apreciara según las reglas de la libre convicción razonada como ocurrió en el caso de la sentencia bajo estudio toda vez que el juez del dicho de los testigos logra determinar que se encontraba configurada la causal alegada en la presente causa. Y ASI SE DECLARA.-

Luego el ad quem expresa:

De la sentencia analizada dictada por el Juez A Quo señala en el dispositivo de la sentencia lo siguientes:

De los hechos narrados por los testigos se evidencia una actitud Antagonista por parte de la demandada, que alteró la relación de pareja, aunado a ofensas verbales y psicológicas, en efecto, fueron suficientemente acreditados por medio de la prueba testifical. En cuanto a la actitud asumida durante el proceso por la misma, esta se abstuvo de alegar declaraciones de defensas, tampoco ofreció ningún tipo de medio probatorio a su favor, de la misma manera, no logro suficientemente invalidar por medio de las repreguntas realizadas a los testigos, por sus Abogadas asistentes, la credibilidad y la certeza que produjeron las pruebas testimoniales en su contra. Como resultado de dicho análisis, se arroja certeza jurídica en relación a los hechos de maltrato y ofensas, alegados por la parte actora y acreditada con los medios de pruebas ofrecidos y valorados. De acuerdo a la verdad procesal se evidencia la sevicia e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal y se evidencia que estamos frente a una relación de pareja que está muy distante de los principios morales y jurídicos que fundamenta a la unión matrimonial y el hogar. La actitud de la demandada encuadra con la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal, establecidas en la causal tercera del Artículo 185 del Código Civil, alegado durante el proceso, evidenciándose que la parte actora se muestra como victima de tal actitud. Por lo que considera este operador de justicia, que concurre la necesidad de disolver el vinculo conyugal, en protección a las familias involucradas y así queda acreditado, que la parte demandada, esta incursa en excesos sevicias e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal. Se concluye que la pretensión está ajustada al derecho alegado, por lo que estima la misma y así se decide.

De lo anteriormente señalado queda evidencia que con el dicho de los testigos Ciudadanos W.J.C. y J.E.M., el juez del A Quo logra conforme la afirmación de los testigos y comparándolas con los alegatos de las partes y los hechos alegados, que no existe contradicción en sus dichos y las pruebas documentales que cursan a los autos, es decir señala el a quo que estamos en presencia de testigos hábiles y concordantes en sus dichos con la demanda, por lo que merecen a este justiciable plena confianza, por lo tanto el tribunal lo valora y aprecia en todo su valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 98 y 99 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.- Asimismo queda evidenciada la actitud de la parte demandada y recurrente quien no alegó defensas en el proceso en la oportunidad legal respectiva al no contestar la demanda y no ofreció ningún tipo de medio probatorio, alegaciones o excepciones referidas al testigo a su favor y con sus repreguntas no logro invalidar los dichos de los testigos, por lo que quedó demostrada la causal alegada.- Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

Efectuada la transcripción que precede, se constata que el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al dictar la sentencia objeto del presente recurso, confirma el fallo emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, declarando con lugar la presente demanda de divorcio, por cuanto se demostró la causal alegada por el accionante contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, dicha causal la determinó la alzada en base a la prueba testimonial de los ciudadanos W.J.C. y J.E.M. que narraron hechos que evidencian la sevicia e injurias graves por parte de la accionada que hacen imposible la convivencia conyugal, así como por los alegatos de la parte actora. Sin embargo, tales hechos no fueron establecidos como ocurrieron en tiempo, modo y lugar, es decir, no se plasma en qué oportunidad, cómo y cuándo ocurrieron las situaciones fácticas expuestas. El valor probatorio de estas testimoniales ha sido determinante en el dispositivo de la recurrida.

De tal manera que la alzada al establecer la existencia de la causal de divorcio señalada en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, sin determinar el modo, tiempo y lugar de como la accionada incurrió en excesos, sevicia e injuria grave contra el demandante, se está en presencia de una falsa aplicación de la referida norma.

En relación al vicio de suposición falsa, esta Sala en sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, señaló:

Ciertamente, con respecto del comentado vicio, se ha indicado, que:

La falsa aplicación se constituye en el caso de que el sentenciador utiliza una determinada norma jurídica a una situación de hecho no prevista por ella

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 25 de octubre de 2000). (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como puede desprenderse de la jurisprudencia ut supra, para que pueda establecerse una situación de falsa aplicación de la ley, debe necesariamente haberse aplicado una norma jurídica, sólo que la situación de hecho en específico, no se relaciona con el supuesto de hecho regulado por dicho precepto.”

Así las cosas, al considerar la alzada la existencia de la causal de divorcio contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, sin existir plena prueba de ello, se incurrió en una falsa aplicación de precepto normativo, en inobservancia del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a la nulidad de la recurrida, y conforme al artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se procede a dictar decisión sobre el fondo de la demanda . Así se declara.

SENTENCIA DE MÉRITO

En fecha 28 de enero de 2015, el ciudadano J.A.R.P., asistido por el abogado C.E.P., propone demandada de divorcio contencioso contra su cónyuge, la ciudadana M.D.C.P.P..

Alegó la parte actora que contrajo matrimonio con la demandada en fecha 17 de marzo de 2009, y que de esa unión procrearon dos hijas.

Señaló:

al principio convivíamos de una manera armoniosa, en un ambiente de mutuo respeto y consideración. Pero es el caso (…) que la prenombrada cónyuge comenzó a cambiar, causándome reiteradas agresiones verbales e injurias graves, excesos de toda índole, situación que fue empeorando cada día mas hasta llegar a los insultos delante de nuestros hijos y terceros, circunstancia que se volvió constante, expresándose con malas palabras, soeces y denigrantes ofensas en mi contra (…) llegó al punto de sacarme de la casa de manera agresiva, el día 25 de julio del año 2012, lo que hizo imposible la vida en común, tomando la lamentable decisión de no volver a mi hogar.

Pidió se declare disuelto el vínculo matrimonial, con los correspondientes pronunciamientos de ley, y solicitó que se estableciera un régimen de convivencia familiar amplio para que sus dos hijas pudieran pernoctar con él los fines de semana cada quince días, pasar las vacaciones de septiembre, navidad, año nuevo, carnaval y semana santa de forma alterna con respecto a su progenitora.

En fecha 3 de febrero de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui admite la acción propuesta.

En fecha 12 de febrero de 2015, se dio por notificada la Fiscal Duodécima del Ministerio Publico y la parte demandada fue notificada personalmente en la misma oportunidad.

El día 24 de febrero de 2015, la Secretaria del tribunal referido, certificó la notificación de la demandada y de la Fiscal del Ministerio Público. Por auto de esa misma fecha, acordó fijar la audiencia única de mediación para el día 10 de marzo del mismo año.

En la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante J.A.R.P. asistido de la Abogada M.N.M.H. y la incomparecencia de la parte demandada y sin asistencia de apoderado judicial, acordándose dar por finalizada la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.

En fecha 10 de marzo de 2015 se dictó auto acordando fijar la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de sustanciación la cual tendría lugar en fecha 09 de abril de 2015, dando inicio a la Fase de Sustanciación de conformidad con el Articulo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 26 de marzo de 2015 consignó escrito de promoción de pruebas la parte demandante, y promovió:

1) Mérito favorable de los autos, el cual no es prueba en concreto.

2) Documentales: Acta de Matrimonio, la cual demuestra el vínculo matrimonial existente entre las partes; así como partidas de nacimiento de las hijas menores habidas en el matrimonio (A.A.R.P y S.V.R.P datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), las cuales demuestran el vínculo filiatorio de los menores con las partes. Ambas pruebas se valoran de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Testimoniales de los ciudadanos W.C. y J.E.M., las cuales fueron evacuadas ante el a quo. Las mismas deben ser desestimadas en razón de que no determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la accionada incurrió en la sevicia, injurias graves y maltrato que alega el demandante.

El día 9 de abril de 2015 tuvo lugar la oportunidad procesal de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y su apoderado judicial, y la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial, realizado el trámite de la misma y en virtud de no haber prueba que materializar la juez ordena dar por finalizada la Fase de Sustanciación de la Audiencia preliminar y la remisión de la presente causa al Juez de Juicio. Igualmente se dejó constancia que la parte demandada no contestó la demanda no aportó prueba alguna en el lapso de la fase de sustanciación que establece la Ley y que la audiencia no fue reproducida audiovisualmente por cuanto el equipo audiovisual de ese circuito se encuentra siendo utilizado en otra audiencia conforme lo dispone el Artículo 478 de la referida Ley especial.

En fecha 23 de Abril de 2015 el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, recibió la presente causa y acordó darle entrada; y en fecha 27 de abril de 2015, dictó auto acordando fijar audiencia oral de juicio para el día 20 de Mayo de 2015, la cual fue reprogramada en virtud de que no hubo despacho en la fecha indicada mediante auto de fecha 08 de Junio de 2015 para el día 18 de junio de 2015.

En fecha 18 de Junio de 2015 tuvo lugar la audiencia de juicio en la presente causa, y en fecha 26 de Junio de 2015 se procedió a dictar sentencia definitiva, declarando con lugar la demanda de divorcio contencioso incoada por el ciudadano J.A.R.P., en contra de la demandada M.D.C.P.P..

La decisión adoptada por el tribunal de la causa se sustenta en:

De los hechos narrados por los testigos se evidencia una actitud antagonista por parte de la demandada, que alteró la relación de pareja, aunado a ofensas verbales y psicológicas, en efecto, fueron suficientemente acreditados por medio de la prueba testifical. En cuanto a la actitud asumida durante el proceso por la misma, esta se abstuvo de alegar declaraciones de defensas, tampoco ofreció ningún tipo de medio probatorio a su favor, de la misma manera, no logro suficientemente invalidar por medio de las repreguntas realizadas a los testigos, por sus Abogadas asistentes, la credibilidad y la certeza que produjeron las pruebas testimoniales en su contra. Como resultado de dicho análisis, se arroja certeza jurídica en relación a los hechos de maltrato y ofensas, alegados por la parte actora y acreditada con los medios de pruebas ofrecidos y valorados. De acuerdo a la verdad procesal se evidencia la sevicia e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal y se evidencia que estamos frente a una relación de pareja que está muy distante de los principios morales y jurídicos que fundamenta a la unión matrimonial y el hogar. La actitud de la demandada encuadra con la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal, establecidas en la causal tercera del Artículo 185 del Código Civil, alegada durante el proceso, evidenciándose que la parte actora se muestra como victima de tal actitud. Por lo que considera este operador de justicia, que concurre la necesidad de disolver el vinculo conyugal, en protección a las familias involucradas y así quedo acreditado, que la parte demandada, esta incursa en excesos sevicias e injurias graves que hacen imposible la convivencia conyugal. Se concluye que la pretensión está ajustada al derecho alegado, por lo que estima la misma y así se decide.

El 2 de diciembre 2015 la ciudadana M.D.C.P.P., apela de la precitada decisión, y por auto de fecha 13 de julio de 2015 fue oída en ambos efectos, ordenando su remisión al Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

La parte accionada alegó que la notificación se practicó de manera defectuosa, porque como no se recibió la copia certificada del libelo de demanda. Asimismo, denuncia la infracción del artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto el Juzgado de Mediación y Sustanciación no envió al Juez de Juicio la cinta o medio electrónico de reproducción de la Fase de la Audiencia preliminar y no dejó constancia en el expediente de esta circunstancia, por lo que se tomó la decisión sin conocimiento del contenido de la mencionada cinta relativa a la fase de la audiencia preliminar. Igualmente señala que se silenciaron las observaciones formuladas en la audiencia de juicio, y tampoco se apreció la opinión de sus menores hijas.

El tribunal de alzada dicta sentencia en fecha 19 de enero de 2015, declarando sin lugar la apelación y con lugar la acción, sustentada en lo siguiente:

En cuanto al alegato de la parte recurrente referido a la citación de la parte demandada cuando señala que la misma no se realizó cumpliendo con la formalidad del Artículo 218 del código de procedimiento civil por cuanto la citación de su representada no se realizo mediante compulsa con orden de comparecencia, por lo que el Juzgado Segundo de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui sede El Tigre, dejo de cumplir con esa formalidad esencial para la validez del acto de la citación, señalando que su representada no recibió la compulsa del libelo, instrumento que le serviría de fundamento para alcanzar el fin de la contestación de la demanda de manera razonada y pormenorizada por lo que se colocó a su representada en un estado de indefensión por lo que impugna y solicita la nulidad de las actuaciones practicadas por el referido juzgado y que en cumplimiento del debido proceso se reponga la causa al estado de que se ordene nuevamente la citación de la parte demandada con las formalidades del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido es importante señalar en base al análisis de los principios antes mencionados establecidos en la Ley especial de Niños, Niñas y Adolescentes que señala el Principio de la Notificación única otro aspecto novedoso que debe realizar el órgano jurisdiccional a la parte demandada para el inicio de la Fase de Mediación; en el presente caso para la realización de la Audiencia Única de Mediación establecida en el Articulo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señalan los Artículos 458, 459 y 460 de la referida Ley especial que la notificación podrá realizarse por medio de boleta, o en su defecto, por los medios electrónicos de que disponga el tribunal, por cartel, por correo o edicto.- Es importante aclarar a la parte recurrente que la forma utilizada para emplazar al demandado es la notificación y no la citación como lo señala en su escrito de apelación; forma esta que en su aplicación ha causado errores por el cumplimiento de sus formalidades que se traduce en nulidades y reposiciones inútiles que retardan los juicios; por lo que en la Ley especial que rige la materia se opto por implementar la vía de la notificación la cual contribuyo a dar celeridad a los procesos especiales, lo cual constituye una novedad que se le atribuye a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando implemento el procedimiento para los amparos en base al Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana a de Venezuela.

(…)

Esta modalidad de notificación ha traído ventajas al procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pues no contiene muchas formalidades y en definitiva con ella se logra la finalidad del acto que es llamar al demandado para que se entere de la causa y proceda a ejercer su derecho a la defensa, a través del cual la parte viene a la causa a los actos del proceso en sus diversa etapas tales como la Audiencia Única de Mediación, de Sustanciación y Juicio a desvirtuar los dichos del demandante conforme lo establecido en la Ley.

El procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 467 en adelante esta basado en un proceso oral de audiencias, que se traduce en el recorrido del juicio por audiencias fundamentales, mediante actos celebrados cuya forma es predominantemente oral. A través de la oralidad se viene a desenvolver las audiencias donde se reúnen las partes, los testigos, el juez, por ello se refiere un proceso de audiencias como forma necesaria para la materialización de los actos vitales para dirimir el conflicto; de manera tal que el proceso por audiencias es un proceso en el cual el desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias, a la cual comparecen las partes, el juez, y que tiene un contenido distinto en cada caso, conforme lo señalado en la normativo especial; de tal manera que el proceso se convierte en una garantía, que permite asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de la persona a lo largo de las diversas fases del proceso y que conlleva al cumplimiento del mandato constitucional del Artículo 26.

En la fase de la Audiencia única de Mediación establecida en el Articulo 521 de la Ley en la cual el Juez debe promover la reconciliación de las partes y realizar las reflexiones conducentes; en caso de ser imposible la reconciliación la parte demandante debe expresar su intención de continuar el proceso, sin lo cual se considera desistido el procedimiento.

Establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en el Capítulo VIII, Sección Séptima, referida al Divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio , en el ya mencionado artículo 522, establece que:

“Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o al audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento, y terminando el proceso mediante sentencia oral, que debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero el o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. (…)

Refiere la Ley con respeto al artículo citado, cuando estamos en presencia de la Audiencia de juicio en las disposiciones de Divorcio, separación de cuerpo y nulidad de matrimonio contenida en el artículo 522, es necesaria y obligatoria la comparecencia personal de la parte demandante, por lo que se infiere que no puede comparecer el apoderado judicial, ya que en esa audiencia de juicio es requerida la presencia personal de la parte demandante, porque son ellos directamente, los afectados, ya que siguiendo el criterio que sustenta esta operadora de justicia, son las partes, en especial la demandante quienes conjuntamente con la Jueza de Juicio, pueden lograr acuerdos referidos a la estricta intimidad de la familia, en relación a sus propios hijos, y que nunca un tercero, así sea el apoderado judicial, dado que nunca podrá saber cómo es el desenvolvimiento de las relaciones familiares, a pesar de tener la suficiente confianza con sus clientes, porque el conocimiento que tiene siempre será referencial, y de esta manera la Ley da cumplimiento así a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula: “ (…) La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.-

Es decir que en caso de incomparecencia personal de la parte demandante a esta fase o la de juicio sin causa justificada se considera desistido el procedimiento y terminado mediante sentencia oral; si por el contrario es la incomparecencia de la parte demandada sin causa justificada se estima como contradicción de la demanda en todas y cada una de sus partes. Una vez concluida la fase de mediación por algunos de los modos de conclusión de la misma a que alude el artículo 470 o 521 de la Ley se fija la fecha de inicio de la fase de sustanciación, todo lo cual supone, obviamente, que se ha respetado el derecho a la defensa en los términos del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el derecho a la defensa se traduce en defensa material y defensa técnica, estando la primera referida a los hechos, por lo que nace de las partes y, la segunda, a cargo de los profesionales del Derecho y ello explica, precisamente, que en la fase de mediación las partes puedan estar sin asistencia de Abogados o Abogadas, mientras que, en la fase de sustanciación, se requiere, necesariamente, de la asistencia o de la representación, en su caso.

Lo anterior significa que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la sentencia correspondiente en conformidad con la Ley, y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 26 y 257 ibídem, eliminándose la consideración del proceso como un fin en si mismo; es sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro. Ahora bien, cuando no se trata de meros formalismos, sino esenciales para la validez del acto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

(…)

Igualmente, el artículo 212 ejusdem preceptúa:

(…)

En otro orden de ideas, conforme al artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concluida la fase de mediación debe fijarse el día y la hora en que habrá de iniciarse la fase de sustanciación, dentro de un plazo no menor de 15 días, ni mayor de 20 días siguientes a aquel en que fue declarada concluida la fase de mediación, debiendo la parte demandada, dentro de los primeros 10 días de los 15 antes referidos, contestar la demanda y promover sus medios de prueba, conforme lo prevé el artículo 474 ejusdem, para lo cual debe contarse con la debida defensa técnica. Igualmente, en la fase de sustanciación debe contarse con tal defensa, habida consideración de los diversos actos que se desarrollan en la misma, a tenor de los artículos 475 y 476 de la ya citada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues la diferencia fundamental entre el proceso escrito y el proceso oral radica en que, el primero, se caracteriza por una alta desconcentración de los actos procesales, mientras que, el segundo, por la alta concentración de dichos actos, por ende, en la fase de sustanciación no sólo se desarrolla lo atinente a escuchar a las partes sobre las observaciones que estimen alegar, en su defensa, sobre los presupuestos procesales, sino, además, sobre defectos de actividad y/o sobre el derecho de acción, todo lo cual debe resolver el o la jueza de manera inmediata e, igualmente, en la misma fase y, cumplido lo anterior, se les oirá sobre el control de los medios de prueba, emitiéndose inmediatamente el pronunciamiento judicial sobre cuáles medios de prueba ordena materializar y cuáles no, motivando su decisión por supuesto, decidiendo también inmediatamente cuáles de los ordenados materializar requieren preparación y cuáles no, eso es lo que prevé el debido proceso en materia del procedimiento ordinario de la citada Ley Orgánica especial.

En tal sentido, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la parte demandada nunca acudió a los actos del proceso, a la Fase de la Audiencia Única de Mediación realizada en fecha 10 de Marzo de 2015, cursante a los folios 21 y 22 del expediente y una vez concluida la fase de mediación, fue fijado el inicio de la fase de sustanciación fijándose la para el día 09 de Abril de 2015, comenzando el día 10/04/2015 que correspondió al dia viernes, como se evidencia del calendario judicial, a transcurrir el lapso de 10 días para la contestación de la demanda y promoción de los medios de prueba, consignando la parte demandante en fecha 26 de Marzo de 2015 escrito de promoción de pruebas, de manera que, aún cuando el Tribunal A quo no realiza cómputo de los lapsos que permitan determinar con facilidad cuando nace y termina un lapso, plazo o término, lo que no impide emitir pronunciamiento con vista al calendario oficial judicial, por el cual se rigen todos los Tribunales del país, incluyendo el Tribunal A quo; de tal manera que haya habido despacho, trascurrieron los 10 días para contestar y promover medios de prueba, para lo cual requería el demandado, para dar contestación a la demanda y oponer las defensas que a bien tuviera; en la oportunidad legal respectiva, lo cual no realizo tal y como consta de las actas del expediente objeto de revisión por esta superioridad.- Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

En consecuencia, habiéndose celebrado la fase de sustanciación de la Audiencia preliminar, sin que haya comparecido la parte demandada a dar contestación a la demanda y promover las pruebas respectivas a los fines de ejercer su defensa contando con el tiempo necesario para ser oído y preparar su defensa, es forzoso para este Tribunal confirmar el fallo apelado por cuanto se cumplieron con todos los actos del proceso y haber alcanzado el fin para el cual estaban previstas.- Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Asimismo es importante acotar que la parte recurrente señala en su escrito de apelación que denuncia la Infracción del artículo 478 de la Ley Orgánica para a la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto el Juzgado de Mediación y Sustanciación no envió al Juez de Juicio la cinta o medio electrónico de reproducción de la Fase de la Audiencia preliminar y no dejo constancia en el expediente de esta circunstancia, por lo que el juez de juicio tomo la decisión sin conocimiento del contenido de la mencionada cintra relativa a la fase de la audiencia preliminar, por lo que pide la reposición de la causa al estado de que el referido juzgado de mediación cumpla con lo establecido en el Articulo 478 ejusdem en el sentido de que envié al mencionado juzgado de juicio la cinta de cuyo contenido debe tener conocimiento el juez de juicio antes de fallar.-

En este sentido es importante señalar el artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes referido a la Reproducción Audiovisual, el cual expresa lo siguiente:

(…)

De la lectura del referido artículo se expresa claramente que ante la imposibilidad manifiesta del Juez de la reproducción audiovisual de la audiencia, ésta podrá realizarse sin estos medios, dejando a salvo el juez o jueza constancia de esta circunstancia en la reproducción de la sentencia.

En el presente caso del acta de la audiencia de sustanciación de fecha 09 de Abril de 2015 que cursa a los folios 29 al 32 del expediente se observa que la Juez deja constancia de manera clara (Comillas del Tribunal) “que la presente audiencia no fue reproducida audiovisualmente por cuanto el equipo audiovisual de este circuito se encuentra siendo utilizado en otra audiencia, conforme lo dispone el artículo 478 de la referida Ley”; de tal manera que queda evidenciado para esta superioridad que la Juez A Quo dio estricto cumplimiento a la normativa legal por lo que el pedimento de violación a la normativa legal está totalmente fuera de lugar y en desconocimiento de la parte apelante.- Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente alega la infracción del Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativo al Interés Superior del Niño por cuanto la recurrida no aprecio la opinión de las menores hijas de su representada que desvirtúan los hechos alegados por la parte demandante.

En cuanto a este punto se observa en el acta de la audiencia de Juicio 18 de Junio de 2018 que cursa a los folios 38 al 43 del expediente, que el Juez de juicio en la oportunidad de la audiencia oral deja constancia de manera expresa de la comparecencia de las niñas de autos quienes se encuentran en la sala de espera del equipo técnico multidisciplinario, de seguidas a la realización de la audiencia antes de las conclusiones de las partes el Juez deja constancia en dicha acta que como director del proceso da un tiempo breve a los fines de trasladarse a la sala ce niños y adolescentes del circuito, para oír la opinión de las niñas de marras, de conformidad con el artículo 80 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presente el juez de Juicio y la Psicopedagogo Lic. Aida Mirabal, procede a escuchar la opinión de las niñas.

Ahora, conforme a la señalado en la referida acta de audiencia de fecha 18 de Junio de 2015 y corroborado por la parte recurrente en la audiencia de apelación, el Juez de Juicio procedió a realizar la escucha de las niñas, por ante el Tribunal A quo, es decir, las oyó después de los alegatos de cierre o conclusivos de las partes y antes de emitir el pronunciamiento oral en la citada audiencia, tal como lo dispone el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se configuro conforme a la Ley el Derecho a opinar y ser oída en aquellos asuntos que las involucran, a que se contrae el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional por disposición del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e, igualmente, reconocido en forma expresa dicho derecho en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida consideración que tal derecho es un derecho humano de niños, niñas y adolescentes.

(…)

En tal virtud, de todo lo anteriormente a.s.d.e. criterio de esta Alzada, que, en el caso concreto y visto el estudio de las actas del expediente que no se ha vulnerado el derecho de las niñas de marras opinar y ser oída, pues del acta de debate se desprende que fueron debidamente escuchadas por el Juez de Juicio en la oportunidad de la audiencia de juicio, separadamente y conforme los lineamientos antes mencionados procediendo el Juez de Juicio a disponer la escucha antes de producirse la sentencia integra y, luego de tal disposición, pasó a pronunciar oralmente el dispositivo del fallo; Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Continúa la alzada y expresa:

En el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes las partes tiene igualdad de oportunidades para defenderse, que es el principio general del proceso, es decir que las partes pueden conocer y discutir las pruebas que se promueven y evacuan en su contra, ya que se rechaza el conocimiento privado del juez, al igual que se rechaza la prueba secreta.

(…)

Asimismo es importa señalar las inhabilidades de las personas para ser testigos el cual en principio tiene que ser una persona con capacidad procesal para declarar, esto es ser hábil para dar su testimonio.

Establece el Artículo 82 numeral 16 del Código de Procedimiento Civil las inhabilidades del Abogado o apoderado judicial por parte de quien represente. (…) la parte recurrente no realizo actos en defensa de sus derechos y en la oportunidad de las repreguntas tampoco logro desvirtuar sus dichos relacionados con la pretensión principal en la presente causa que no es más que la causal de Divorcio de excesos, sevicias e injurias graves toda vez que el tema a discutir y que necesariamente necesita ser probado en juicio es la causal de Divorcio alegada. Y ASÍ SE DECLARA.

(…)

De lo anteriormente señalado queda evidencia que con el dicho de los testigos Ciudadanos W.J.C. y J.E.M., el juez del A Quo logra conforme la afirmación de los testigos y comparándolas con los alegatos de las partes y los hechos alegados, que no existe contradicción en sus dichos y las pruebas documentales que cursan a los autos, es decir señala el a quo que estamos en presencia de testigos hábiles y concordantes en sus dichos con la demanda, por lo que merecen a este justiciable plena confianza, por lo tanto el tribunal lo valora y aprecia en todo su valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 98 y 99 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.- Asimismo queda evidenciada la actitud de la parte demandada y recurrente quien no alego defensas en el proceso en la oportunidad legal respectiva al no contestar la demanda y no ofreció ningún tipo de medio probatorio, alegaciones o excepciones referidas al testigo a su favor y con sus repreguntas no logro invalidar los dichos de los testigos, por lo que quedo demostrada la causal alegada.- Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

Habiendo efectuado una necesaria sinopsis del asunto de autos, y considerada la nulidad de la sentencia recurrida, es menester recordar que la demanda de divorcio planteada por el ciudadano J.A.R.P. en contra de su cónyuge M.D.C.P.P., se sustenta en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, por las reiteradas agresiones verbales, injurias graves y excesos de toda índole que le procuraba la precitada ciudadana al demandante, es decir, como lo dispone el precepto normativo citado, por “Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común” .

Ahora bien, de las pruebas aportadas por la parte actora, única parte que promovió y evacuó pruebas en la etapa correspondiente, no se evidencia la configuración del maltrato y agresión argumentada, ya que la principal prueba, la de testigos, no ofrece un testimonio que determine las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron tales situaciones. En adición, no se consignó alguna otra prueba que establezca la causal argumentada por el actor.

Sin embargo, y más allá de las consideraciones anteriores, son evidentes las posturas asumidas por las partes en relación a no mantener el vínculo matrimonial que los une, por cuanto el actor demostró su intención de finalizar el referido vínculo, y la accionada, en ninguna fase del proceso en la cual estuvo presente, indicó su deseo de continuar unida en matrimonio con el accionante, lo cual conlleva a evidenciar que existe una separación de hecho entre ambos y una ruptura grave de la relación y considerables conflictos entre ellos, que imposibilitan la vida en común y resultan perjudiciales tanto para los cónyuges, como para sus hijas.

Oportuno es mencionar la sentencia N° 191 emanada de esta Sala, en fecha 26 de julio de 2001, en la que se dijo:

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio

.

Ahora, y visto la situación que se plantea en el presente asunto, se estima pertinente señalar que esta Sala en sentencia N° 661 de fecha 7 de agosto de 2015, expediente N° 14-1185, en el caso J.G.P.M. contra R.E.M.R., con ponencia del Magistrado Danilo A. Mojica, expreso:

Conforme a lo señalado por la doctrina existente de la materia, la familia desde el punto de vista jurídico, es el conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o adopción. Por su parte, el matrimonio es visto como la institución jurídica constituida por la unión legal de un hombre y una mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones recíprocas, fundada en el afecto e instituido con el propósito de organizar la familia.

El divorcio es una sanción para el cónyuge culpable de una conducta contraria a la debida dentro del matrimonio, pero es a la vez solución de los problemas que genera esa vida comunitaria que se puede sostener solamente a base de afectos. Es una vía adecuada para problemas que ningún beneficio pueden derivar, y es que con el matrimonio, que el hombre y la mujer asumen obligaciones y deberes, pero conservan sus derechos. Cuando alteran o vulneran el cumplimiento de esas obligaciones voluntariamente asumidas, parecieran incurrir en culpa; así surge el divorcio para sancionar al cónyuge que se aparta de sus deberes.

Si no existiera el divorcio, si se mantuviera la solución canónica de la indisolubilidad del vínculo, se repetirían situaciones de alarmante inmoralidad.

Es cierto que el divorcio representa una severa crisis para la familia, pero también es cierto que el pretender mantener una unión con el argumento de que debe preservarse la familia como célula social apreciable, en un ambiente de conflictos, es imposible una adecuada formación.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que el matrimonio surge como manifestación libre de la voluntad de los cónyuges y de esa permanente afirmación de voluntad es que emerge la estabilidad necesaria para una vida comunitaria adecuada y la proyección social apreciable de esa unión.

En ese sentido, el matrimonio es una de las formas de crear familias; sin embargo, la familia que interesa a la sociedad y a los propios individuos que la integran, es aquella que hace posible la realización de los fines que señala la propia Ley, pero que a la par y fundamentalmente, permite la realización de cada uno de los individuos que la integran. Debiendo tomarse en consideración, que sin esa armonía y estabilidad necesarias, la familia carece de adecuación a la procuración de tales metas y sus integrantes no podrían realizar sus fines individuales.

Respecto al divorcio existen dos corrientes o tendencias legislativas fundamentales: Así para una de ellas, la disolución del vínculo consiste en reconocer que se trata de un castigo; en cambio para la otra, el divorcio es más bien un remedio. La primera de esas corrientes se refiere por lo tanto, a la idea de divorcio-sanción; y la segunda, al concepto de divorcio-remedio.

Así tenemos que la tendencia del divorcio-sanción, lo conceptúa como un castigo, en virtud del cual el cónyuge inocente puede pedir sea declarado el divorcio, por cuanto el cónyuge culpable ha incumplido gravemente con sus deberes matrimoniales. De ahí que éste último, no pueda demandar el divorcio.

Por su parte, la tendencia del divorcio-remedio, se basa en la necesidad de liberar a los esposos de un vínculo que de hecho, ya no tiene sentido o resulta intolerable, independientemente de que esa situación pueda o no imputarse a alguna de las partes.

La finalidad del divorcio, ya se entienda como castigo o como remedio, es disolver el vínculo matrimonial.

Ahora bien, las normas contenidas en los artículos 74 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la protección tanto a la familia como al matrimonio.

Así pues, respecto a los derechos y garantías constitucionales contenidos en los artículos anteriormente citados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera la Sala conveniente referirse a la sentencia N° 446, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-0094, (caso: V.J.d.J.V.I.), en la cual se estableció lo siguiente:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Capítulo V (De los Derechos Sociales y de las Familias) del Título III (De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes), contempla la protección tanto a la familia como al matrimonio. Así, el artículo 75 constitucional expresa que:

(Omissis)

Por su parte, el artículo 77 de la Constitución señala:

(Omissis)

De las citadas disposiciones constitucionales y de su ubicación en el Texto Fundamental se puede indicar que el Constituyente engrana al matrimonio dentro de la protección genérica a la familia, a que se refiere el artículo 75 constitucional, otorgándole, además, protección propia conforme al artículo 77. Debe precisarse que este desarrollo de la Constitución de 1999 contrasta con lo que la Constitución de la República de Venezuela de 1961 conceptualizaba como familia y matrimonio. Así, el artículo 73 de ese derogado Texto Fundamental, disponía:

(Omissis)

En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone -como parte de ese desarrollo integral- la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.

De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente -por interpretación lógica- nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos -como consecuencia de su libre consentimiento-la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.

(…). Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.) declaró que “[e]l antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”. (Resaltado de la Sala).

El criterio jurisprudencial vinculante de la Sala constitucional, transcrito ha sido ratificado en sentencia de la Sala de Casación Civil Nª RC.000712 de fecha 17 de noviembre del año 2014, con Ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, (caso: M.B.D.C. y J.F.A.I.), adicionalmente estableciendo lo siguiente:

Conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo establecido por la Sala Constitucional, la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer está fundamentada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Por tanto, el matrimonio debe ser entendido como institución que permanece por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad, por ende, nadie puede ser obligado a contraerlo, lo cual significa que tampoco se puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Cuyo derecho nace cuando se extingue por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos -como consecuencia de su libre consentimiento- la vida en común, la cual debe ser entendida como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). (Resaltado de esta Sala).

Ahora bien, considera esta Sala oportuno mencionar, que la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 693, expediente N° 12-1163, de fecha 2 de junio del año 2015, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, (caso: F.A.C.R.), estableció lo siguiente:

Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.

Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.

De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.

(Omissis)

(…) en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento. (Resaltado de la Sala).

En razón de todo lo antes expuesto, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado a través de los órganos jurisdiccionales competentes, debe disolver el vínculo conyugal cuando quede demostrada la existencia de una causal que imposibilite la vida en común, por resultar evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, ya que nadie puede ser obligado a contraerlo e igualmente nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges; pues lo que se hace, de igual forma se deshace. Así se declara.”

Conforme al criterio ut supra expuesto, es posible declarar la disolución de un vínculo matrimonial como solución, aún y cuando no se configure la existencia de alguna de las causales que señala el Código Civil, el cual dispone en su artículo 185 lo siguiente:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

  1. - El adulterio.

  2. - El abandono voluntario.

  3. - Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

  4. - El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

  5. - La condenación a presidio.

  6. - La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

  7. - La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

Si bien es cierto que el matrimonio es una institución fundamental en la sociedad, protegida por el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; también es cierto que el artículo 75 de la citada Carta Magna dispone de un amplio concepto de familia, con especial mención de la protección que esta goza por parte del Estado. De tal manera que debe entenderse que en muchas ocasiones no es el divorcio sino las situaciones que lo demandan los que atentan contra la familia, por ende, mantener un vínculo de esta naturaleza e impedir la disolución del mismo, por no configurarse alguna causal de las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, no subsana los conflictos familiares, sino por el contrario los aumenta.

Así pues, y de acuerdo a todo lo anteriormente señalado, en el presente caso, resulta necesario declarar disuelto el matrimonio para remediar una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, las hijas y la sociedad en general. Así se declara.

En consecuencia se declara disuelto el vínculo matrimonial, que une a los ciudadanos J.A.R.P. y M.D.C.P.P..

Por último, y atendiendo a la solicitud de la parte actora, se fijará un régimen de convivencia familiar amplia, en beneficio principal e interés superior de las niñas (A.A.R.P y S.V.R.P datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pudiendo compartir con el padre cuando éste lo procure y ellas lo requieran, lo cual comprende cualquier forma de comunicación verbal, escrita o telefónica, así como el contacto con su progenitor, ello en atención al contenido del precepto normativo inserto en el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CASA DE OFICIO la sentencia publicada por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de enero del año 2016, que declaró con lugar la demanda de divorcio contencioso, conforme al ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil; SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de divorcio. En consecuencia se declara disuelto el vínculo matrimonial, que une por matrimonio civil celebrado en fecha 17 de marzo de 2009, ante la Registradora Civil de la Alcaldía del Municipio S.R.d.E.A., a los ciudadanos J.A.R.P. Y M.D.C.P.P., como solución, y no necesariamente como resultado de la culpa de la cónyuge demandada; TERCERO: conforme al artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la titularidad de la P.P. corresponde a ambos progenitores, la cual la ejercerán de manera conjunta; CUARTO: conforme al artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Responsabilidad de Crianza corresponde a ambos progenitores; QUINTO: Se fija un régimen de convivencia familiar amplia, en beneficio e interés superior de las niñas (A.A.R.P y S.V.R.P datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, pudiendo compartir el padre cuando éste lo procure y ellas lo requieran, lo cual comprende cualquier forma de comunicación y el contacto con este, de conformidad con el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la unidad de recepción y distribución de documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui a los fines del archivo del expediente. Particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen, en aplicación del artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C. GUERRERO

La-

Vicepresidenta de la Sala, El Magistrado,

___________________________________________ _________________________________

MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

El Magistrado Ponente, El Magistrado,

______________________________ ________________________________

D.A.M. MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

___________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2016-000234

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,