Decisión nº 122 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 23 de Abril de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 23 de Abril de 2004

194º y 145º

Causa N°: 2Aa-2170-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: J.A.V.M., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 9.742.718, fecha de nacimiento 03-09-1965, de 38 años, soltero, electricista, hijo de J.M. y de F.V., residenciado en el Barrio Gira II, sector Integración Comunal, segunda cuadra, al lado de la Cañada, calle y casa s/n, Maracaibo, Estado Zulia.

Víctima: ISLENY DEL C.M..

Defensa: C.E.B., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.349, con domicilio procesal en la Avenida 8, S.R., Residencias S.R., Mezanine, Oficina M-3, Fte. Restaurant Icorteleto, Teléfonos 0261-7978261, 0414-9614493-0418-6077377, Maracaibo, Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano C.E.B., Abogado en ejercicio, en su carácter de defensor del imputado J.A.V.M., contra la decisión Nº 339-04, dictada en fecha 13 de Marzo de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la presente causa se tramite a través del procedimiento ordinario.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 20 de Abril de 2004.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

Planteamiento del Recurso de Apelación

El recurrente fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

Apela bajo el amparo del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

El ciudadano C.E.B., Abogado en ejercicio, apela de la decisión N° 339-04 dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se le acordó a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En su primer motivo de apelación, manifiesta que el día trece (13) de marzo del corriente año, el ciudadano Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público, puso a la orden a su defendido, por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su segundo motivo el Defensor del imputado de autos, indica que de las actas que integran la presente causa se observa que las diligencias realizadas por el Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público, no están ajustadas a los principios del debido proceso, ya que viola lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; continua el recurrente advirtiendo que en efecto el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, entre ellos el Oficial C.R., establece que su defendido fue aprehendido en virtud de que la ciudadana Yslenis Martínez, lo denuncia por tratar de despojarla con un cuchillo de sus pertenencias, y que su defendido al solicitarle la documentación y se sacara de los bolsillos lo que poseía, se sacó un destornillador amarillo de electricista; asimismo, expone el apelante que el citado funcionario no sorprendió de manera flagrante a su defendido cometiendo el supuesto delito, ni le encontró el supuesto cuchillo, y que el Fiscal en el acto de presentación distorsiona los hechos explanados en el acta policial, por lo que no se ameritaba la privación de libertad de su defendido.

Finalmente el Abogado C.E.B., alega que apela de la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto la misma no esta ajustada a derecho ni existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan a su defendido ciudadano J.V.M., por lo que solicita la libertad inmediata de su representado, y en el supuesto negado se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamentación de la Decisión

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el apelante a pesar de no hacer mención en su escrito de apelación del ordinal y de la respectiva norma en que fundamentó su recurso, de la lectura del mismo se desprende que el mismo denuncia la Privación de Libertad, decretada en contra de su defendido por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; incurriendo en un error material, por lo que esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República de Venezuela, según el cual no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y en virtud del principio de la doble instancia, contemplado en el ordinal 1° del artículo 49 constitucional, entra a conocer y resolver el presente recurso de apelación.

Ahora bien, observa la Sala que cursa a los folios 10 al 13, acta de presentación de imputado, de fecha 13 de Marzo de 2004, por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual puede leerse textualmente que el mencionado Tribunal, una vez oídas las partes hace el siguiente pronunciamiento:

… Este Juzgado de control, considera que se encuentra probado en las actas de investigación, que a mudus vivendi (sic), fueron presentadas en este acto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la existencia de un hecho punible, de acción pública, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, que se presume en virtud del acta policial levantada en fecha 12-03-04, Acta de Entrega a la Sala de Evidencia fecha 12-03-04, elementos estos que hacen presumir que el ciudadano J.A.V.M., es el posible autor o partícipe del delito que el ciudadano representante del Ministerio Público, califica en este acto como Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y considerando quien aquí decide, que existe peligro razonable de fuga, en razón de la eventualmente pena que pudiera imponérsele, lo cual podría superar los diez años de pena corporal, es procedente decretar la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado J.A.V.M., plenamente identificado en actas, ya que (sic) encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se niega la solicitud efectuada por la defensa de imponer Medida Cautelar Sustitutiva al imputado de autos…

Así mismo, corre inserto al folio 02 de la presente causa, acta policial de fecha 12 de Marzo de 2004, suscrita por el Funcionario C.R., en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“Siendo aproximadamente las 09:05 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje en las instalaciones del Polideportivo de Maracaibo, observe a un ciudadano, el cual me hacía señas con la mano derecha a la vez que comenzó a seguir a un ciudadano de tez negra, quien vestía…Al observar esto, procedí a dar seguimiento al ciudadano de tez negra que iba adelante, el cual al ver la unidad policial optó por tomar un vehículo blanco, modelo Sephyr, el cual cubría la Ruta de Delicias, a lo que procedí a darles alcance e indicarle al conductor que se detuviera, lo que hizo a pocos metros. En el lugar le indiqué al ciudadano de tez negra que bajara del vehículo y posteriormente le solicité que mostrara de forma voluntaria su documentación personal, así como los objetos que tenía en los bolsillos según lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y quien solamente poseía entre sus pertenencias un destornillador amarillo de electricista y un diario de circulación regional, sin que hubiese ningún otro objeto que presumiese la perpetración de un hecho punible. Al momento nos dio alcance el ciudadano de tez blanca quien se identificó como C.X. Uzcategui… y quien manifestó que el ciudadano que tenía restringido, “había robado a una señora en el estacionamiento”. Por lo que coloqué a ambos en custodia, y me trasladé en la unidad hasta el estacionamiento principal del Complejo Polideportivo “L.A.”, en donde una señora me hacía espera con un grupo de jóvenes en la entrada del estacionamiento. Al llegar al sitio especificado, me entreviste con la ciudadana quien se identificó como Yslenis del C.M.,…quien manifestó que el ciudadano de tez negra había intentado despojarla con un cuchillo que según la ciudadana “ mantenía oculto en un periódico”, de una cadena de oro con un dije en forma de elefante que ella se estaba quitando cuando caminaba por el estacionamiento principal del Estadio L.A. y que el ciudadano que se me identificó como C.X.U. se encontraba en el sitio trotando cuando intentaron quitarle su cadena y el mismo salió detrás del ciudadano de tez negra…”

Igualmente, corre inserto al folio 04 de la presente causa, denuncia verbal, de fecha 12 de Marzo de 2004, por ante el Instituto Autónomo Policía Maracaibo, en la cual la ciudadana YSLENIS DEL C.M., deja asentado lo siguiente:

Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día Viernes 12-03-04, como a las 8:45 horas de la mañana, me encontraba en el complejo deportivo L.A.E.G., ubicado en…cuando se me acerca una persona de tez negra, de estatura mediana,…ya que el mismo me había visto cuando me estaba quitando mi cadena de oro, para guardármela en el bolsillo del pantalón, en ese momento se acerca con un cuchillo en la mano y me dice que le entregue mi cadena, fue cuando salí corriendo y este se me pegó atrás, cuando íbamos corriendo se encontraba un señor trotando…

Ahora bien, señala el recurrente en su escrito de apelación, que las diligencias practicadas por el Representante Fiscal, no están ajustadas a los principios del Debido Proceso, violándose de esta manera lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, así como también lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Representante de la Vindicta Pública, en el acto de presentación de imputados, narra los hechos como si su representado J.A.V.M., hubiese materializado el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, distorsionando los hechos explanados en el acta policial lo cual no ameritaba que a su defendido se le privara de libertad.

Así tenemos, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la norma constitucional antes citada, establece en su artículo 1° la disposición relativa al juicio previo y debido proceso, dejando establecido que:

Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este código y con salvaguarda de todas los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ahora bien, observa esta Sala de Alzada que el cumplimiento de la normativa antes citada, queda evidenciado de las actas que conforman la presente causa, toda vez que de las mismas se pudo observar que el imputado fue presentado ante el Tribunal de Control dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez imparcial, así como también se desprende de actas que el imputado estuvo acompañado de un Abogado defensor; de igual manera, se observa que del acta de presentación de imputado se desprende que el Representante del Ministerio Público hace un breve resumen de los motivos que tuvo para considerar que el imputado de autos es presunto autor o partícipe del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, considerando este Cuerpo Colegiado, que aún cuando el delito en cuestión no llegó a materializarse, por cuanto de actas se desprende que no le pudieron quitar la cadena a la ciudadana YSLENIS DEL C.M., no significa que no se haya perpetrado una presunta conducta delictual, toda vez que el artículo 80 del Código Penal establece:

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Así mismo se observa, que el Representante del Ministerio Público no distorsiona de forma alguna lo establecido en el acta policial, puesto que de la misma, se evidencia que según la declaración de la propia victima YSLENIS DEL C.M., el imputado J.A.V.M. había intentado despojarla de su cadena de oro, lo que puede leerse textualmente del acta policial: “… Al llegar al sitio especificado, me entrevisté con la ciudadana quien se identificó como Yslenis del C.M.,…quien manifestó que el ciudadano de tez negra había intentado despojarla con un cuchillo que según la ciudadana “mantenía oculto en un periódico”, de una cadena de oro con un dije en forma de elefante…”, por lo que a criterio de los que aquí deciden, la razón no le asiste al recurrente y en consecuencia, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación con respecto a este punto.

Igualmente alega el recurrente que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, ni mucho menos existen suficientes elementos de convicción que comprometan a su defendido, por lo que su defendido no debe estar privado de libertad.

Del análisis minucioso realizado por esta Sala, a las actas que conforman la presente causa, especialmente de la decisión recurrida, se observa que en la misma, el A quo consideró que de las actas de investigación que fueron presentadas por el Representante del Ministerio Público, se encontraba probada la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, que el acta policial de fecha 12 de Marzo de 2004, la denuncia verbal, el acta de entrega a la sala de evidencia, constituyeron suficientes elementos para presumir que el ciudadano J.A.V.M., es el posible autor o partícipe del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, estableciendo igualmente el A quo, que existe el peligro razonable de fuga en virtud de la pena que puede llegar a imponérsele, la cual podría superar los diez años de pena corporal, acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que considera este Cuerpo colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que de su análisis se concluye que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 250.- “Procedencia: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Por tanto, la Sala considera que el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial penal del Estado Zulia, observó la existencia en actas de suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano J.A.V.M., y en este sentido afirma el Dr. A.A.S., en su libro “La privación de Libertad en el Proceso Venezolano”.

La privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora.

…(omissis)… En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que la razón no le asiste al recurrente con respecto a los puntos expuestos en su escrito de apelación, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente recurso, y así mismo no se hace procedente lo solicitado por la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.- Así SE DECIDE.-

Parte Dispositiva

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano C.E.B., Abogado en ejercicio, en su carácter de defensor del imputado J.A.V.M., contra la decisión Nº 339-04, dictada en fecha 13 de Marzo de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la presente causa se tramite a través del procedimiento ordinario, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

El Secretario,

ABG. H.E.B.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº , en el libro respectivo y se compulso por Secretaría copia de archivo.

El SECRETARIO

ABOG. H.E.B.