Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

202° y 153°

Caracas, Veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº. AP21-R-2011-000988

PARTE ACTORA: J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.E.G.S. y L.C., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 95.666 y 97.804 respectivamente.

CO DEMANDADAS: SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO; y solidariamente a las ciudadanas M.D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-4.075.937 y 4.075.936 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO DEMANDADAS: A.G. TORRES, JULLIS MAILETH MANCERA CAMELO, K.Q., E.M.A., R.C.R. y J.B.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 36.561, 95.871, 95.699, 22.900, 38.842 y 68.102 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

SENTENCIA DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336, en contra de la parte demandada SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO; y solidariamente a las ciudadanas M.D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-4.075.937 y 4.075.936 respectivamente, CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de junio de 2011, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede a fijar la audiencia oral para el día 26 de julio del pasado año, la cual fue siendo reprogramada por motivos justificado de la suspensión común de ambas partes, hasta el día 27 de marzo del presente año, cuando vencida las consecutivas suspensiones de ambas partes, se fijo el día 18 de abril de 2012, oportunidad en la cual se celebró la audiencia y fue diferido el dispositivo oral, celebrándose el mismo el día 16 de mayo de 2012, tal como consta en el acta que riela a los folios 207 y 208 del expediente.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación de ambas partes en contra de la sentencia del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de junio de dos mil once (2011) que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BENEFICIOS LABORALES, ha incoado el ciudadano J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336, en contra de la parte demandada SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO; y solidariamente a las ciudadanas M.D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-4.075.937 y 4.075.936 respectivamente, CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A, ambas partes plenamente identificadas; todo bajo los limites del agravio sufrido. ASI SE ESTABLECE-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte actora recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

…Se apela por cuanto la sentencia es incongruente e imprecisa, una sentencia que afecta a amabas partes y esta instancia es para que el accionante y accionada este en lo que le corresponde, se demando a un grupo económico y el a quo declara que no se admite la demanda no obstante las condena, además en segundo lugar la representación que expone esta cónsona con la labor del trabajador y en la sentencia al folio 152 señala que se declara improcedente este reclamo porque no se logra demostrar lo cual no fue

No obstante tengo que apelar porque esta representación reclama la diferencia del día domingo y la parte accionada en el contrato señala eficacia atípica obviamente me equivoco en la diferencia del día domino y su salario diario era de 24,57 y el 50 % era 59 porque no tena la eficacia atípica y hay que reconocerlo en base a 1040 el

El redoble la prueba de exhibición no cumplí con el deber de exhibir el rol de guardia ni lo recibe por el y aplica la consecuencia del 82 de la ley laboral, es decir que se toman como ciertos los datos señalados por el trabajador al folio 77 y 80 ambos inclusive y en el folio 158 habla de los redobles señalando que no hay acervo jurídico para decidir este concepto además que se observa que el bono nocturno fue cancelado, lo estoy cobrando porque nunca se pago y ambas partes estamos cónsonas en que se cancelo

Juez: ¿Donde esta pactada el redoble entre las partes? Respuesta: Eso se señaló en el libelo y en la exhibición, la parte demandada dice que no lo laboraba

Juez: La demandada hizo una negativa del redoble. Respuesta: No esta especificado el redoble

Juez: ¿Como se manifestaba ese redoble? Respuesta: Porque no podrían dejar ese sitio el hacia dos guardias y tenían que resguardar esos bienes y esos son los motivos por los que el duro 7 meses y en este orden de ideas hay una incongruencia y en cuanto a la prestación de los días domingos no fundamenta el porque de donde infiere que fueron cancelados porque en los recibos se percibe que le pagaban 19 bolívares pero no el 50%

Juez: El día domingo se paga normal y el recargo con el 154 que fue lo que se acciono. Respuesta: El día adicional por el recargo

Juez: Leo la sentencia… adicionalmente a esa jornada que era diurna o nocturna el tenia un día libre completo a la semana. Respuesta: El juez declara que se evidencia de los recibos que se le paga y que gozaba de un día de descanso adicional

En cuanto a los cesta tickets condena a la empresa que se le debe los cesta tickets y esta representación hace la aclaratoria que extrajudicialmente la representación de la parte accionada me trae el mes de junio y el mes de mayo y le correspondía pagar desde el mes de julio de 2009 y hable co el trabajador y pide que se le descuente y viene una ultrapetita y se solicita que le sea pagado el 0,25 y lo condena al 0,50 y en este orden de ideas reclamo los cesta tickets de la jornada de redoble lo delira improcedente a pesar que aplica la consecuencia del 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y me condiciona la sentencia de los intereses moratorios y que será hasta que quede firme y pido los intereses moratorios y en cuanto al experto dice que va a ser con un experto pero dice que no asume los emolumentos del experto y en todo caso quien extrae esta demanda es el patrono y debe ser la empresa quien cancele dicha experticia, es todo…

Por su parte la demandada argumenta su apelación bajo los fundamentos que de seguida se exponen:

…Mi apelación se fundamenta en que en cuanto a la jornada de trabajo alegada por la parte actora coincide con o que se alego en la contestación que era 48 por cuarenta y ocho y explicamos en el escrito de contestación que el juez de primera instancia establece que no motivamos ni explicamos cual era la jornada del trabajador y dentro de esas 48 horas laboraba jornadas diurnas y jornada nocturnas y si es un trabajador de inspección o vigilancia debe prestar servicios de 11 horas es decir que en una semana debía laborar 60 horas de servicios y en una semana prestaba servicios 40 horas y descansaba el resto

Juez: en donde se llego a esa conclusión en la contestación,, Respuesta: en cuan semana el día laborar máximo 60 horas ero solo laboraba 40 horas y la jornada nocturna aparece cancelada en los recibos de pago y el juez de juicio invierte la carga de la prueba y si comprobamos al jornada de trabajo coinciden las jornadas es decir que no es un hecho controvertido y el juez explana que como yo señale eso se invierte la carga de la prueba de acuerdo a la excepción que tiene el 198 y me desestimo un certificado de incapacidad en donde al trabajador le ex un reposos medico y se condeno a la empresa el 0,50 cuando se desprende de las pruebas que era 0,25 )punto común esta allanado

En cuanto a la experticia le corresponde pagar a ambas partes lo del experto y el juez e juicio establece que el trabajador laboraba todos los días y en el libelo reconoce que descansaba dos días y la jornada laboral no es un hecho controvertido y el juez e juicio no tomo eso en cuenta y coincide con algo que discutimos ambas partes y solicitamos que se revoque la sentencia y se declare con lugar el presente recuro de apelación

Juez Usted me menciona un certificado que le desconocen. Respuesta: Dice folio 100 en la sentencia

Juez: Con relación a ese certificado que pretende. Respuesta: Consignamos ya que los periodos de suspensión no deben computarse a la

Juez: ¿Ese certificado quien lo consigna? Respuesta: Lo consigue, considero que no debió desestimarla porque esta prueba trae a los autos una suspensión de la relación de trabajo durante ese periodo y que no debe computarse la antigüedad

Juez: ¿Cuanto tiempo? Respuesta: 17 de diciembre al 5 de enero de 2010

Juez: Suponemos un error en la valoración de la prueba en que influye esta prueba en el dispositivo del fallo si yo le quito esos 20 días en que cambia la antigüedad. ¿Que relevancia tendría? Respuesta: No excedería de los 6 meses porque el tenia 7 meses y 14 días y si incide porque si le prorrateamos la prestación de antigüedad no excedería de 6 meses

Juez: Hablamos de 7 meses y 14 días quedaría 6 meses y algo mas Respuesta: Y a nivel monetaria de la empresa

Juez: Si la excluimos como una suspensión quiero ver si varia a ver si pasa por debajo de 6 meses nos queda superior a los 6 meses…

Observaciones de la parte actora a la apelación de la demandada:

…Aclaro que usted observe que acaba de decir que es una prueba de la parte actora y fue admitida la exhibición de la 14 02 y la empresa nunca lo aseguro y este es el seguro de la segunda empresa y por eso lleva este reposo a la empresa es todo

Juez: pero el argumento es que el señor estaba prestando servicios a otra empresa. Respuesta: no lo haban sacado de la otra empresa

Juez: la demandada pide que como la suspensión estaba suspendida por esos días que se excluya por ese tiempo para que no exceda de los 6 meses Respuesta: y el problema es que si la empresa no estaba asegurada

Están alegando un hecho que no esta alegado en el juicio y el juez dice eso ya esta aquí y ya esta asegurado y era para probar justificar que ya estaba enfermo la doctora dijo que es un reposos que el juez no valoro y cuando me da lo relevante de esa prueba. Respuesta: para mi no lo va a modificar los 6 meses…

Observaciones de la parte demandada a la apelación de la actora:

…Evidentemente estamos acorde con respecto al punto de apelación de las personas naturales y con el cesta tickets y no tengo observación en cuanto al punto de apelación de la parte actora, es todo…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336, en contra de la parte demandada SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO; y solidariamente a las ciudadanas M.D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-4.075.937 y 4.075.936 respectivamente, CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…Alega el ciudadano J.A.A.B., que en fecha veintidós (22) de mayo de 2009, comenzó a prestar sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., empresa que forma parte del denominado GRUPO ELITE DE SEGURIDAD (G.E.S.), el cual se encuentra conformado además por las sociedades mercantiles REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., STAR IN SERVICES 2000, C.A., y V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A.

Manifiesta el actor que desempeñó el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, en un horario de 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas); tomando luego el turno de 05:00 p.m. hasta el día siguiente a las 07:00 a.m. que entregaba la guardia correspondiente (laborando catorce (14) horas), volviendo a recibir la guardia a las 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente (laborando catorce (14) horas), luego, libraba y recibía a las 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas) y así sucesivamente (haciendo redobles).

Relata el accionante que devengó un salario mensual constituido por un salario básico de QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 550,00); salario de eficacia atípica; bono de puntualidad; bono nocturno; y domingo recargo según la norma del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que si bien durante el tiempo que perduró la relación de trabajo el patrono le canceló esos conceptos, éstos no le fueron pagados como correspondía, ya que laboraba días domingos, días feriados y todos los días de la semana.

Expresa el demandante que generaba además horas extraordinarias en jornada nocturna, las cuales nunca le fueron canceladas, ni tomadas en consideración para la cancelación de los otros conceptos laborales derivados de la prestación del servicio.

Postula el actor que en fecha cinco (05) de enero de 2010, presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando, sin laborar el preaviso previsto en la ley, para una prestación efectiva de servicio de siete (07) meses y catorce (14) días.

Acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de demandar los conceptos y sumas dinerarias que consideró adeudadas, discriminando: horas extraordinarias generadas cuando laboraba en el horario comprendido desde las 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m.; horas de descanso no canceladas, ya que no podía ausentarse de su sitio de trabajo en la hora de descanso obligatoria de su jornada de trabajo regular (reclamada como hora extraordinaria); diferencia de días domingos en función del número de días domingos laborados y el recargo legal que debió aplicarse; redobles laborados y bono nocturno no cancelado en redobles; prestación de antigüedad, diferencia de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional fraccionados; diferencia de utilidades fraccionadas; cesta tickets en jornada regular y en redobles; e intereses moratorios, para estimar su demanda en la suma de TRECE MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 13.092,06), aunado a los intereses moratorios que se sigan causando, indexación, costas procesales y honorarios profesionales…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada, consigna escrito, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

…Se alegó que el ciudadano actor tenía una jornada de 2x2x2, es decir, dos días de descanso, dos días en jornada nocturna y dos días dentro de la jornada diurna, es decir, laboraba cuatro días a la semana y descansaba dos días, y que como trabajador de inspección o vigilancia no permanecía mas de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho adicionalmente en el marco de tal jornada a un descanso mínimo de una (01) hora, a lo cual se daba cumplimiento cabalmente durante la relación de trabajo, devengando un salario de UN MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 1.100,00).

Se negó que la empresa SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., pertenezca al GRUPO ELITE DE SEGURIDAD (G.E.S.); REACCIÓN INMEDIATA (RINCA); STAR IN SERVICES 2000, C.A., y V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A.

Se niega la jornada alegada en el escrito libelar; se niegan los días postulados como laborados por el actor; se niega que el accionante haya hecho redobles, así como los períodos de los mismos; se niega que se adeude al actor diferencia de salario por prestar servicios en días domingos y días feriados, así como también es negado que el accionante haya prestado servicios todos los días de la semana.

Niega la demandada que el accionante prestara servicios en horas extraordinarias durante la jornada nocturna, negándose en consecuencia, el concepto de horas extraordinarias y la suma reclamada.

Es negado que el accionante prestara servicios dentro de su hora de descanso y que por tanto se le adeude suma dineraria alguna por el referido concepto (calculado como una hora extraordinaria).

Se niega la labor del accionante en día domingo, así como también se negó que se la haya cancelado alguna suma dineraria por éste concepto en el decurso del contrato de trabajo.

Se niega el recargo por bono nocturno y el redoble, se niega el salario utilizado como base de cálculo de los conceptos reclamados, todas las sumas dinerarias y conceptos demandados y finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

El juez a quo, en la sentencia documental fundamenta el establecimiento de la carga de la prueba en los siguientes aspectos:

…De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Debe dilucidarse en primeros términos la existencia de un grupo de empresas o unidad económica, dado el alegato del ciudadano accionante, a quien efectivamente corresponde la carga probatoria de la existencia del mismo.

Se constituyó en hecho controvertido en el presente procedimiento la jornada efectivamente laborada por el accionante, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con respecto a este particular por cuanto alegó una jornada diferente a la postulada por el demandante en su escrito libelar, debiendo acotarse que atribuida la carga de la prueba de la jornada a la parte demandada, se traslada también a ésta última el punto atinente a las horas extraordinarias reclamadas.

Deberá quien suscribe el fallo dilucidar a su vez, la procedencia de las horas de descanso laboradas reclamadas en el escrito libelar correspondiendo la carga probatoria al actor de haber laborado durante su hora de descanso.

Determinará el Sentenciador además la procedencia de los conceptos de diferencia de días domingos, redoble y bono nocturno, así como también de los conceptos derivados de la prestación de servicios (prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional fraccionado; diferencia de utilidades fraccionadas; cesta tickets en jornada regular y redoble).

Sobre la demanda en contra de las personas naturales la parte actora debe demostrar la prestación del servicio para que proceda revisarse la pretensión respecto a estas pues las partes nada indicaron al respecto en el debate oral…

Tal y como se evidencia de la recurrida, el a quo limita la carga de la prueba en los términos que fueron transcritos supra, para dilucidar la existencia de un grupo de empresas o unidad económica, lo cual ante esta alzada a quedado fuera del debate, siendo que no existe apelación al respecto; en segundo lugar, la jornada efectivamente laborada por el accionante, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con respecto a este particular, como bien fue argumentado por el a quo, siendo que el argumento de ambas partes de que la misma esta admitida, no tiene asidero fáctico, ya que de la simple lectura de la contestación de la demanda es claramente determinable que la parte demandada precisó que negaba el horario expuesto por la parte actora, en su libelo, argumentándose que el actor laboraba por turnos, sin precisar el hecho controvertido del horario expuesto por el accionante, sobre lo cual el juez a quo, actuó ajustado a derecho al imponer la carga probatoria del horario real; igualmente se estableció dilucidar la procedencia de las horas de descanso laboradas reclamadas en el escrito libelar, lo cual bajo la doctrina imperante de los excesos, fue correctamente impuesta la carga probatoria al actor de haber laborado durante su hora de descanso. También, se precisó la determinación de la controversia sobre la procedencia o no sobre los conceptos de diferencia de días domingos, redoble y bono nocturno, así como también de los conceptos derivados de la prestación de servicios (prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional fraccionado; diferencia de utilidades fraccionadas; cesta tickets en jornada regular y redoble). Para finalmente revisar la demanda en contra de las personas naturales, para lo que el juez a quo, estableció que la parte actora debe demostrar la prestación del servicio para que proceda revisarse la pretensión respecto a estas pues las partes nada indicaron al respecto en el debate oral. Quedando de esta manera establecida la carga probatoria de las partes. A tales fines pasa esta Alzada, al análisis del material probatorio aportado por ambas partes. ASÍ SE DECIDE.-

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

DOCUMENTALES:

Cursan insertas a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive) del expediente, documentales las cuales no fueron atacadas por la parte demandada, por lo que esta alzada las valorada, y quien sentencia evidencia el salario devengado por el demandante en el decurso del contrato de trabajo, así como también la cancelación al accionante de cierta suma dineraria por concepto de anticipo de utilidades. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante al folio cien (100) del expediente, documental promovida por la parte actora a los fines de demostrar una incapacidad sufrida por la parte actora, tal como se lee al contenido del escrito de promoción de pruebas, la cual no fue atacada por la parte demandada; y siendo que la misma ha sido obseso del motivo de apelación de la parte demandada, esta alzada, se pronunciará sobre su valoración y los motivos de la decisión en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo atinente a la Exhibición de Documentos de los recibos de pago de salario y de anticipo de utilidades se observa que la misma no resultó controvertida, ya que la parte demandada reconoció todas y cada una de las documentales aportadas por la parte actora, motivo por el cual se reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte actora y cursantes a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive) del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la exhibición de documentos de la constancia de afiliación del actor al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y los movimientos desde el 22/05/2009 hasta el 05/01/2010; y de la planilla de afiliación y prestaciones en dinero, cuenta individual del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma resulta inoficiosa por cuanto no se constituyó en hecho controvertido la inscripción del demandante en el régimen de la seguridad social. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la Exhibición de Documentos de las planillas de rol de guardia y de los recibos de pago por concepto de redobles, se observa que la misma fue objeto en cuanto a la valoración otorgada por el juez de juicio, de motivo de apelación de la parte actora, por lo que su análisis y valoración será resuelto en la motiva de la resolución de los puntos específicos de la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES

En lo que corresponde a las testimoniales de los ciudadanos J.A.Z.P., J.M.M. y L.E.M., por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no existe elementos de prueba que valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES

Cursa al folio ciento tres (103) del expediente, documental la cual esta sentenciadora la desestima por cuanto el motivo de culminación del contrato de trabajo ni la fecha de egreso se constituyeron en hechos controvertidos en el presente procedimiento tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne a la documental inserta a los folios ciento cuatro (104) al ciento seis (106) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide la aprecia a los fines de evidenciar las condiciones pactadas para la prestación de servicios del accionante, dentro de las cuales resaltan una jornada sujeta a las previsiones de la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo con un día de descanso obligatorio y un salario de eficacia atípica. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo relativo a las documentales que rielan a los folios ciento siete (107) y ciento ocho (108) del expediente, esta sentenciadora de alzada las toma en cuenta con la finalidad de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante por concepto de anticipos de liquidación de Prestaciones Sociales y de utilidades. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios ciento nueve (109) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive) del expediente, quien sentencia las aprecia con la finalidad de demostrar el salario devengado por el accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Al respecto esta alzada se permite reseñar, entre innumerables sentencias, la N° 0497 de fecha 19 de marzo de 2007, caso R.A.S., contra la ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO DOCENTE CARDIOLÓGICO ARAGUA, en la cual se precisó:

…Ahora bien, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral…

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados…

Por otra parte, tenemos que ha sido criterio de esta Alzada en mantener que, en materia laboral no puede el juez de causa, extraer elementos de convicción, o efectuar análisis de elementos extraños a los límites de la controversia, entre lo alegado o no por las partes, por cuanto tal actuar violenta el debido proceso, así como pone al órgano judicial en una posición distinta a la procesalmente admitida, lo cual ha sido claramente analizado por la Sala Social al precisar en la sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004, Expediente Nº C.L.Nº AA60-S-2004-000408, en el juicio seguido por NAIF E.M.R. en contra de FERRETERÍA EPA, C.A. Siendo que la controversia queda definida entre los alegatos de las partes en sus oportunidades preclusivas para ello (Libelo vs. Contestación de la demanda), no siendo posible la modificación de la litis, ni en la oportunidad de la audiencia de juicio, ni ante el juzgado superior; lo que mal podría ser imputado a un juez de instancia de incurrir en vicios en la sentencia recurrida, sobre hechos nuevos aportados en los argumentos de la apelación, por cuanto su sentencia solo se basa sobre los limites de la controversia, la cual es claramente delimitada por el juez de causa al momento de la admisión de las pruebas, a razón del postulado del artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Al respecto esta alzada se permite pasar a resolver pormenorizadamente los puntos de la apelación de la parte actora, así tenemos:

PRIMER PUNTO DE LA APELACIÓN: Se apela por cuanto la sentencia es incongruente e imprecisa, una sentencia que afecta a ambas partes y esta instancia es para que el accionante y accionada este en lo que le corresponde, se demando a un grupo económico y el a quo declara que no se admite la demanda no obstante las condena.

Se observa que el juez a quo expresamente reseña en su sentencia documental lo siguiente:

…Así pues, en lo que respecta al grupo de empresas o unidad económica, tenemos que cuando se sostiene, en este caso la parte actora indica que las co demandadas conforman una unidad económica, o que las empresas han abusado del velo corporativo como así lo expresa la doctrina, corresponde la carga de la prueba a la parte actora. Así lo ha indicado incluso recientemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0005, de fecha veinte (20) de enero de 2011, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., en el caso E.M. contra SERECA y REPECA http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Enero/0005-20111-2011-09-1071.html en la cual, se señaló lo siguiente:

(…) En cuanto al alegato del accionante referido a la existencia de dos nóminas paralelas con el propósito de evadir las obligaciones laborales, la primera con Sereca y la segunda con Repeca, empresa ésta que actuó como intermediaria para el pago del salario, conformando con la primera de las empresas mencionadas un grupo de empresas o unidad económica, las accionadas negaron tales hechos de forma pura y simple, alegando que Repeca no pagó salarios al actor como intermediaria de Sereca como para conformar un grupo de empresas y que Sereca no intentó evadir obligaciones laborales para con el accionante con la apertura de dos cuentas nóminas.

Por tanto, al accionante le correspondía probar la existencia de un grupo de empresas o unidad económica alegada, por lo que al no haberlo hecho, la codemandada Repeca queda liberada de toda responsabilidad respecto de las obligaciones laborales contraídas por Sereca con el demandante, por lo que la demanda incoada contra Repeca resulta improcedente. De igual forma, es de señalar que quedó demostrado con los recibos de pagos presentados como pruebas, que quien efectuaba los pagos al accionante era Sereca, quedando así evidenciado que ésta era el patrono. (…)

Tenemos que no hay prueba de la parte actora referente a demostrar tal situación. Sin embargo, cuando realizamos un estudio exhaustivo de las actas que integran el presente expediente, nos encontramos con que la abogada JULLIS MANCERA CAMELO, se atribuyó la representación de la co demandada (principal) y se dejó constancia en el acta de audiencia que son las otras co demandadas quienes consignaron medios probatorios, pero cuando se revisó el escrito es la abogada JULLIS MANCERA en representación de la co demandada principal quien consigna los escritos. Además, las personas naturales que otorgan las facultades a la referida abogada son las mismas personas. En ese sentido, tenemos demostrado que existe un ente controlante común de dichas sociedades mercantiles, quedando evidenciada conforme al principio de exhaustividad establecido en la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hoy consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la norma del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la unidad económica o grupo de empresas entres las sociedades mercantiles SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., STAR IN SERVICES 2000, C.A., y V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., debiendo en consecuencia ser declarado por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.

Debe excluirse de la litis procesal a las personas naturales co demandadas solidariamente por cuanto no se evidencia la prestación de servicios del accionante para éstas, en ese sentido se atribuyó la carga de la prueba en relación a la demostración de la prestación del servicio personal a la parte actora aun y cuando en contra de la persona natural opere la admisión de hechos pues no compareció no otorgó poder ni se defendió, sobre la demostración de prestación del servicio, la Sala de Casación Social en sentencia N° 499 de fecha 20 de marzo de 2007, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0499-200307-061870.htm, en la cual la Sala indica que al actor corresponde es demostrar la prestación de servicio más no la existencia de la relación laboral:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presumirá la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Es decir, la Ley establece una presunción iuris tantum, a favor del actor, al señalar que se presume la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo que se trate de servicios prestados a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral, esto es de orden ético o de interés social.

En tal sentido, demostrada por el actor la prestación personal de servicio se presume la existencia de una relación de trabajo. No obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por el patrono demandado, cuando considere que el vínculo que lo une con el demandante es de otra naturaleza distinta a la laboral, caso en el cual, le corresponde la carga de la prueba.

En el caso que se examina, se constata que efectivamente el Juzgado ad quem le dio una interpretación errada al contenido y alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con efectos determinantes para el dispositivo del fallo, al establecer que corresponde al demandante demostrar la existencia de la relación de trabajo y no la prestación personal de servicio, que es el supuesto de hecho previsto en dicha norma para que se presuma, salvo prueba en contrario, la existencia de la relación de trabajo

(negrillas añadidas por el Tribunal)

Por consiguiente el actor debe inexorablemente demostrar la prestación del servicio cuestión que en el caso de autos no hay evidencia alguna de modo tal qué la demanda en contra de las personas naturales MIRAN D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, V- 4.075.937 y V- 4.075.936, y asimismo es necesario advertir qué es ilógico que pueda existir un grupo de empresas entre personas naturales y personas jurídicas, en consecuencia tal reclamación no debe prosperar y sin lugar se ha de declarar. ASÍ SE DECIDE…

Siendo posteriormente señalado en la parte dispositiva del presente fallo, en la siguiente forma: “…PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336, en contra de las empresas SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO; y solidariamente a las ciudadanas M.D.S.J. y ANYOLINA SOSA DE OCHOA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-4.075.937 y 4.075.936 respectivamente…”; con lo cual efectivamente incurre en una contradicción que debe quedar aclarada en forma que expresamente se confirma el aspecto de la sentencia de instancia en cuanto a la prestación personal de sus servicios para las personas naturales, en consecuencia, queda resuelto este aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO PUNTO DE LA APELACIÓN: Reclama la parte actora la diferencia entre lo cancelado en los recibos de pago, y lo que realmente le corresponde al trabajador, por concepto de los domingos trabajados. Al respecto esta alzada se permite observar lo siguiente:

Al respecto esta alzada e permite observa que la LOT (vigente para la fecha y la resolución de la presente controversia) en sus artículos 154, 217 y 218, dispone lo siguiente:

Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o mas de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril del año 2006 estatuye:

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, ha considerado la Sala Social del M.T., la interpretación de este aspecto en los términos expuestos en sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS:

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece…”

A la luz de las normas antes transcritas y de la sentencia citada, debe esta juzgadora de alzada, dejar claramente determinado que en los supuestos de verificarse que los trabajadores realizan labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajar los días domingos, es necesario en tal sentido, que dichos días domingos laborados deban ser cancelados con un (1) día completo de salario adicional, mas el recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipulan las normas antes transcritas. ASI SE ESTABLECE.-

En consecuencia, aplicándose la interpretación expuesto y que bajo los principios fundamentales de la uniformidad de la jurisprudencia, esta alzada comparte plenamente la interpretación expuesta por lo que efectivamente se observa que en el caso de autos estamos ante la propia defensa de la parte demandada en su contestación de la demandada ante un supuesto de jornada no susceptible de interrupción, quedando en consecuencia reconocido entre las partes el hecho de que la parte actora efectivamente laboró los domingos expuestos en su libelo de demandada, y a la luz de la interpretación expuesta, le corresponde el pago del día compensatorio mas el recargo del 50% a la luz de lo expuesto supra, y siendo que la propia parte actora el mismo debe ser cancelado bajo la base de calculo del salario real ordinario devengado por el actor y admitido entre las partes, declarándose la procedencia de dicho aspecto de la apelación de la parte actora, y condenándose a la parte demandada al pago de Bs. 1.322,oo, pretendidos en el libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE.-

TERCERO PUNTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: Los denominados redobles; sobre lo cual tenemos que al libelo de demanda se observa que la parte actora acciona precisándose “…Tal como indique anteriormente, además de la jornada de trabajo antes indicada, cumplí redobles como jornada extraordinaria en los días y horarios que se señalan a continuación, generándose a mi favor la obligación del patrono de cancelarme la suma de Bs. 4.000,oo por concepto de horas adicionales en redobles laborada, así como el bono nocturno generado …”

Precisando en cuanto a lo relativo a la prueba de exhibición de documentos, en la cual fundamenta la parte actora lo que a su decir, debe entenderse como una contradicción en la resolución de la controversia por el juez a quo, siendo que indica que previo a darle valor probatorio a los hechos narrados en el libelo bajo la aplicación de la consecuencia jurídica por la falta de exhibición; considera esta alzada que este aspecto constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior, debido a que el mismo requiere la interpretación de las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tanto que el punto relativo al pago de los redobles de la jornada, señalados en el escrito libelar corresponderá a la parte actora la prueba del hecho siendo que como quedo previamente establecido en la carga probatoria de las partes, este aspecto debemos darle el trato procesalmente de la teoría de los excesos legales.

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos tenemos que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

(negrillas del tribunal de alzada)

Así tenemos que, de la transcripción de la norma se evidencia que el legislador previó dos requisitos para la procedencia de la misma como lo son en primer lugar que acompañe la copia y en caso contrario debe indicar “…los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento…” y en ambos supuestos debe existir un medio de prueba que constituya la presunción grave de que “…el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”. En el caso específico bajo estudio, observa esta Sentenciadora que la sentencia recurrida al momento de admitir el presente medio probatorio, no se percato de que la exhibición de tales documentales resultaba impertinente, por cuanto tales excesos (Redobles) fueron negadas de manera absoluta por la parte demandada, por lo que mal podría dársele la carga a la misma de exhibir unas documentales que estaban negadas que tenía, en tal sentido, debía la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, traer a los autos un medio de prueba que constituya una presunción grave de que dichas documentales, las cuales solicitan su exhibición, lo cual no fue aportado, por lo que debe este tribunal de alzada, aplicar el último párrafo de la norma citada, y considerar que no existe prueba alguna de que tales instrumentos descritos en el libelo de demanda, se encuentran en poder de su adversario, por tales motivos, debe este Tribunal de alzada desechar el presente medio probatorio del proceso; y consecuencialmente desechado del proceso. Así se establece.-

En el presente caso, siendo que ha quedado establecida que la jornada laborada por la parte actora estaba comprendida en los términos del folio 3 del expediente, por la insuficiencia en la contestación de la demandada, por lo que debe tenerse por reconocida los horarios expuestos por el actor, y analizados supra, le corresponde a la parte actora demostrar a los autos cualquier exceso de tal jornada, más allá de las horas extras condenada por el juez a quo, siendo que lo denominado por la parte actora como redobles debe ser calificado como acreencias que exceden de por sí la jornada que ha quedado establecida en las actas del expediente, por lo cual debe esta alzada declarar la improcedencia de tal pretensión, siendo que no existe elementos de pruebas, en cuanto a los denominados redobles, por el contrario, de la propia valoración de la prueba de exhibición expuesta por esta alzada queda claramente determinado que con la sola solicitud de la misma sobre unos reportes sin existir prueba de la presunción de que existan tales instrumentos en poder de la accionada, por lo que son existir prueba alguna y confirmadas por esta alzada, la jornada invocada, así como haber laborado las horas extraordinarias y ser acreedora del bono nocturno que sirven de fundamento a las diferencias pretendidas del salario, el pago de las horas extraordinarias y del bono nocturno, así como sus respectivas incidencias en los conceptos de prestación e indemnizaciones accionadas, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (ver sentencias Nº 365 de fecha 24 de abril de 2010 y Nº 891, de fecha 10 de mayo de 2010, sin estar obligada la demandada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia conforme a la sentencia Nº 370, de fecha 23 de abril de 2010) . ASI SE DECIDE.-

CUARTO PUNTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: En cuanto a los términos de la condena por el concepto de cesta tickets; tenemos que esta aspecto constituye un punto común de ambas partes, expresando la parte actora que este aspecto fue accionado sobre la base del 0,25% de la unidad tributaria, como base de calculo de dicho beneficio; a lo cual se observa de la sentencia de instancia que sobre este aspecto la condena abarca “…calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el máximo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.50 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento..”, lo que a decir de la parte actora constituye una ultrapetita siendo que ella acciona en base a 0,25% como debe observarse del libelo de demanda al folio 21 en recuadro denominado “VALOR APLICABLE UNIDAD TRIBUTARIA (0,25%)…”; por lo que esta alzada evidencia que los limites de la controversia estaba delimitados sobre la base de o,25% como bien fue precisado por la propia parte actora, debiéndose declarar la procedencia de este aspecto de la apelación, quedando establecido que se confirma la condena del concepto de cesta tickets, a razón del porcentaje de 0,25%, quedando los parámetros de la experticia para su calculo en los mismos términos de la sentencia de instancia, es decir, el cómputo deberá realizarse atendiendo a los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra, debiendo acotar que para el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, el cómputo deberá realizarse atendiendo a los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el máximo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así mismo, ambas partes convinieron ante esta alzada que el computo deberá efectuarse desde el mes de julio de 2009, siendo que quedo establecido que existía una composición de la litis, al aceptar que el actor cobro los meses accionados de mayo y junio de 2009, tal como fue admitido por la apoderada judicial de la parte actora. Queda resuelta así el punto común de apelación de ambas partes sobre el concepto de cesta tickets. ASI SE DECIDE.-

QUINTO PUNTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

En cuanto al aspecto de los intereses de mora, se observa que la sentencia recurrida, delimita su condena en los términos siguientes:

…En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el cinco (05) de enero de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE…

(subrayado de alzada)

Como puede evidenciarse, efectivamente como lo precisó la parte actora en los fundamentos de su apelación, el juez a quo, no aplica correctamente la interpretación de la Sala Social en cuanto a los parámetros específicos en que debe condenarse los Intereses de Mora y la corrección monetaria; criterio éste por demás reiterado por la referida Sala, del cual esta alzada se permite igualmente citar la sentencia N° 452, de fecha 02 de mayo de 2011, en la que textualmente se precisó:

…Intereses de mora:

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (FRANKLIN YOARDI S.P., contra la Sociedad Mercantil AUTOTALLER BABY CAR´S C.A.)…

Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por ambas partes como fue reseñado por la sentencia de juicio, cuyo aspecto no fue motivo de apelación; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Finalmente en caso de no materializarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Queda establecida procedente este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se establece.

APELACION DE LA PARTE DEMANDADA:

PRIMER PUNTO: Recurre en su primer argumento de en cuanto a la jornada de trabajo alegada en la contestación de la demanda, que a su decir es por turnos de 48X48, por lo que a su decir, siendo un trabajador de inspección y vigilancia debe prestar servicios de 11 horas, es decir que en una semana debía laborar 60 horas de servicios y en una prestaba servicios 40 horas y descansaba el resto; hechos estos que en ningún caso como fue argumentado por el juez de juicio fueron precisados en el desarrollo de la defensa en su oportunidad legal, siendo que sólo se limitó a decir que era una jornada de 2x2x2, por lo que efectivamente la parte demandada al negar en forma pura y simple sin argumentar la defensa, el hecho de la jornada expuesta por la parte actora de un horario de 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas); tomando luego el turno de 05:00 p.m. hasta el día siguiente a las 07:00 a.m. que entregaba la guardia correspondiente (laborando catorce (14) horas), volviendo a recibir la guardia a las 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente (laborando catorce (14) horas), luego, libraba y recibía a las 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas), es por lo que el juez de instancia observa que efectivamente como bien lo comparte esta alzada, la carga de la prueba le corresponde a la demandada, quien debía demostrar cual era el horario de esa jornada, y como quiera que conforme a la norma de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se alega un hecho nuevo por parte de la demandada, deberá ser ésta quien demuestre dicho hecho nuevo y en el caso sub iudice, no comparte el argumento expuestos por las partes en cuanto a que la jornada estaba admitida entre ellas, por cuanto como precise supra en la apelación de la parte actora, la parte demandada nunca admitió el horario citado anteriormente, y sobre el cual es que la parte actora acciona sus acreencias laborales, por lo que esta alzada comparte el criterio expuesto por el a quo, de que la accionada no logra desvirtuar el horario postulado por el actor en su escrito libelar. Esto trae como consecuencia, que debe tenerse como cierta la jornada y su horario de que laboró en un horario de 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas); tomando luego el turno de 05:00 p.m. hasta el día siguiente a las 07:00 a.m. que entregaba la guardia correspondiente (laborando catorce (14) horas), volviendo a recibir la guardia a las 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente (laborando catorce (14) horas), luego, libraba y recibía a las 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas) y así sucesivamente. Declarándose improcedente este aspecto de la apelación de la parte DEMANDADA. ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO PUNTO DE LA APELACION: Certificado de incapacidad laboral por enfermedad común, que riela al folio 100 del expediente, el cual se encuentra debidamente recibido por la demandada con un sello húmedo, y suscrito como Recepción, el cual fue promovida por la parte actora, con el objeto como ella lo precisa en su escrito de promoción, para demostrar la incapacidad medica y el reintegro al trabajo por el actor para el día 15 de enero de 2010, y sobre la cual la parte demandada pretende que es relevante que sea valorada a los solos fines de dar por demostrado la suspensión de la relación laboral, y consecuencialmente del lapso de la antigüedad superior a los seis meses, para variar el monto del concepto de prestación de antigüedad a la luz del artículo 108 de la LOT; al respecto observa quien decide que efectivamente como lo denuncia el recurrente, la sentencia de instancia niega valor probatorio al certificado de incapacidad para el trabajo emanado del IVSS, bajo el argumento de “…En cuanto a la documental inserta al folio cien (100) del expediente, quien decide la desestima por cuanto la incapacidad otorgada al accionante en el período comprendido entre el diecisiete (17) de diciembre de 2009 al cuatro (04) de enero de 2010, no se constituyó en hecho controvertido en el presente procedimiento…” , a lo cual esta alzada observa que el mismo fue promovido incluso con ese fin demostrar una incapacidad para prestar servicios, cuya consecuencia a la luz del artículo 97 de la LOT, lo que interrumpe legalmente la antigüedad antes y después de la mismas, para lo que esta alzada procede a establecer que efectivamente como lo indica la parte actora el tiempo de servicio era de siete (07) meses y catorce (14), al cual debe deducírsele el lapso de suspensión de 19 días, para lo cual nos arroja una prestación efectiva de seis (6) meses y veintiséis (26) días, lo que en nada afecta el monto sobre la cantidad de días que le corresponden por concepto de prestación de antigüedad a la parte actora, por lo que el error en la valoración de la prueba en que incurrió el juez a quo, no es determinante en el dispositivo del fallo. Declarándose improcedente el motivo de la apelación de la parte demandada, y consecuencialmente se confirma la sentencia de instancia en cuanto a este concepto, quedando condenada la parte demandada al pago de 45 días de prestación de antigüedad en base a las previsiones del artículo 108 de la LOT, cuyo cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo), debiendo deducir el experto la suma dineraria correspondiente al adelanto a cuenta de la prestación de antigüedad recibido por el accionante, suficientemente acreditado en autos exactamente la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.305,74)y del cual se pronunció el Sentenciador a quo. Así mismo deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el veintidós (22) de septiembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

TERCER PUNTO: Finalmente, la parte demandada fundamento el último aspecto de su recurso, al hecho de que la Juez de Instancia no señalo en la sentencia quien correría con el pago de los honorarios profesionales del experto que efectúe la experticia complementaria del fallo, considerando dicha representación judicial que los mismos deben ser sufragados por ambas partes, a lo cual la parte actora se opone y pide que se precise que debe efectuarse por parte de la demandada, y siendo que la Juez de Juicio no señalo nada al respecto considera que hay un vacío en la decisión recurrida en cuanto a este aspecto. En tal sentido, este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento y ejemplo de ello lo constituye las decisiones correspondientes en el asunto AP21-R-2008-000545 de fecha 21 de julio de 2008, así como el AP21-R-2010-000025, criterio que sigue manteniendo en la actualidad. Por otra parte, esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Así se decide.-

Finalmente debe esta alzada en base a todos y cada uno de los argumentos expuestos declarar parcialmente con lugar la apelación de cada una de las partes, modificándose la sentencia de instancia, en cuanto a los puntos de las personas naturales, los días domingos (diferencia), base de calculo del porcentaje del cesta tickets, intereses de mora, parámetros de pago de la experticia complementaria del fallo, confirmándose el resto de los aspecto que no fueron motivo de apelación, por lo cual esta alzada, acoge los términos expuestos por la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes aspecto, con las correspondientes modificaciones por parte de esta alzada. Tenemos:

… En ese sentido, tenemos demostrado que existe un ente controlante común de dichas sociedades mercantiles, quedando evidenciada conforme al principio de exhaustividad establecido en la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hoy consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la norma del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la unidad económica o grupo de empresas entres las sociedades mercantiles SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., STAR IN SERVICES 2000, C.A., y V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., debiendo en consecuencia ser declarado por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE…

…

Respecto de la jornada, en opinión de este Sentenciador ante la alegación del hecho nuevo por parte de la demandada, la cual no explica bien en su contestación de demanda ni tampoco en la Audiencia de Juicio correspondiente este punto, sólo se limitó a decir que era una jornada de 2x2x2, la carga de la prueba le corresponde a la demandada. En ese sentido, realizó el Sentenciador un ejercicio práctico a los fines de dilucidar el asunto y entender a que se refiere esta jornada de dos días, por dos días, por dos días y tenemos que corresponde a la parte demandada demostrar como es esta jornada alegada ya que es una jornada diferente a la postulada en el escrito libelar y como quiera que conforme a la norma de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se alega un hecho nuevo por parte de la demandada, deberá ser ésta quien demuestre dicho hecho nuevo y en el caso sub iudice una vez revisadas las actas y descendido al debate probatorio, el hecho nuevo no queda acreditado, no es demostrado por la parte demandada. No logra desvirtuar la demandada la jornada postulada por el actor en su escrito libelar. Esto trae como consecuencia, que debe tenerse como cierta la jornada que postuló el actor en su escrito libelar, es decir, que laboró en un horario de 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas); tomando luego el turno de 05:00 p.m. hasta el día siguiente a las 07:00 a.m. que entregaba la guardia correspondiente (laborando catorce (14) horas), volviendo a recibir la guardia a las 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente (laborando catorce (14) horas), luego, libraba y recibía a las 07:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. (laborando diez (10) horas) y así sucesivamente. ASÍ SE DECIDE.

Lo expresado anteriormente, nos lleva consecuencialmente a dilucidar otro punto ligado estrechamente con la jornada y es el atinente a las horas extraordinarias, debiendo observar que en el caso sub iudice no existe una carga especial para el actor en cuanto a demostrar las horas extraordinarias ya que la carga de demostrar la jornada se trasladó a la demandada (lo normal es que cuando son reclamadas horas extraordinarias en exceso, éstas deben ser demostradas por la parte actora). Así las cosas, al tenerse como cierta la jornada postulada por el actor, se debe declarar la procedencia de las horas extraordinarias por la jornada laborada de 05:00 p.m. a 07:00 a.m. (a razón de una hora extra nocturna y dos horas extras diurnas). ASÍ SE DECIDE.

Respecto de las horas de descanso no canceladas calculadas como hora extraordinaria, tenemos que la carga de la prueba recayó en la parte actora, observando que este tipo de trabajadores de inspección o vigilancia están sometidos a las previsiones de la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a una jornada no mayor de once (11) horas y dentro de esa jornada está establecida la hora de descanso. Ahora bien, si el actor reclamó esa hora de descanso debía probar su labor, mas éste no demuestra que efectivamente haya prestado este servicio, por lo cual, tal reclamo resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE….

En cuanto a la diferencia en el cálculo de los días domingos accionados, se modificó la sentencia de instancia, por lo que se condena en los términos de la parte motiva del presente fallo supra. ASI SE ESTABLECE,

En cuanto a los conceptos de redobles laborados y bono nocturno no cancelado en redobles, se debe señalar que ha quedado declarado improcedentes por todos los argumentos expuestos supra. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación de antigüedad, queda condenada la parte demandada al pago de 45 días de prestación de antigüedad en base a las previsiones del artículo 108 de la LOT, cuyo cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo), debiendo deducir el experto la suma dineraria correspondiente al adelanto a cuenta de la prestación de antigüedad recibido por el accionante, suficientemente acreditado en autos exactamente la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.305,74)y del cual se pronunció el Sentenciador a quo. Así mismo deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el veintidós (22) de septiembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

En lo relativo a los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, se declara la procedencia de los mismos pero por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que respecta a las vacaciones fraccionadas, se observa que corresponden 08,75 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. Así mismo se observa que corresponden 04,06 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia de utilidades fraccionadas, ésta es procedente, y se observa que corresponden 35 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante, pero hay que realizar un descuento de cierta suma dineraria recibida por el actor por adelanto de utilidades, a saber, UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 12/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.134,12). ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al concepto de cesta tickets, debemos señalar que son procedentes por la jornada regular, mas no son procedentes los cupones reclamados en atención a los redobles alegados como laborados, dada la improcedencia del redoble declarada ut supra. En cuanto al concepto de Cesta Tickets por la jornada regular, el cómputo deberá realizarse atendiendo a los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra, debiendo acotar que para el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, el cómputo deberá realizarse atendiendo a los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el máximo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de diferencia en la prestación de antigüedad y sus intereses; Vacaciones Fraccionadas; Bono vacacional fraccionado; Diferencia de Utilidades; y Cesta Tickets por la jornada regular laborada, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes como fue determinado supra en este punto de apelación de la parte demandada; realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario que se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos, específicamente a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y ocho (98) (ambos folios inclusive) y ciento nueve (109) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive) del expediente, realizando la exclusión correspondiente al renglón de salario de eficacia atípica. En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del veintidós (22) de septiembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente bajo los parámetros de la parte motiva del presente fallo, procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por ambas partes como fue reseñado por la sentencia de juicio, cuyo aspecto no fue motivo de apelación; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Finalmente en caso de no materializarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Queda establecida procedente este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se establece.

Dispositivo

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano J.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.267.336, en contra de las empresas SERVICIOS GENERALES 2619, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de febrero de 2003, bajo el N° 10, Tomo 735-A-QTO; REACCIÓN INMEDIATA (RINCA), C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2002, bajo el N° 24, Tomo 722-A-QTO; STAR IN SERVICES 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2004, bajo el N° 55, Tomo 874-A-QTO; V.P.S. SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-SGDO. En consecuencia, se condena a las codemandadas a cancelar a la parte actora, los conceptos que se especificaron con detalle en la parte motiva del presente fallo. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos, así como los intereses moratorios e indexación.

TERCERO

Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/

EXP Nro AP21-R-2011-000988