Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2015

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 06 de abril de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 09 de abril de 2015, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da por recibido el presente asunto a los fines de pronunciarse sobre la admisión, posteriormente en fecha 13 de abril de 2015 el juzgado in-comento admite cuanto ha lugar en derecho de conformidad al artículo 124 de Ley Orgánica Procesal de Trabajo ordenando las notificaciones respectivas.

Una vez practicadas las notificaciones ordenadas de conformidad con el articulo 126 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en fecha 12 de mayo de 2015 el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fase de mediación; dio por recibido el presente asunto y celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y demandada respectivamente.

Ahora bien en fecha 27 de julio de 2015, luego de haberse prolongado la audiencia preeliminar en reiteradas oportunidades, la Juez que preside el Tribunal deja expresa constancia que trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, sin lograrse mediación alguna, por lo que dio por concluida la audiencia preeliminar de conformidad al articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, ordenando su remisión al Juez de juicio competente.

Fue distribuido el presente asunto, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, el cual dio por recibido en fecha 11 de agosto de 2015, admitiéndose las pruebas promovidas por la parte actora y demandada respectivamente en fecha 17 de septiembre de 2015; se fijó la audiencia oral de juicio para el día 08 de octubre de 2015, dictándose en esa oportunidad el dispositivo oral del fallo

Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado comenzó prestar servicios en fecha 21 de junio del año 2012 a la orden y subordinación de la empresa “Bar Restaurant La Mansión de Altamira C.A (Operadora del Fondo de Comercio El Quijote de La Candelaria) hasta el 31 de julio de 2014, fecha en la cual presentó su formal renuncia al cargo que venía desempeñando como Mesonero, manifiesta que la relación laboral duró dos (2) años, un (01) mes y diez (10) días, laborando en un horario nocturno de martes a Domingo con un día semanal libre (lunes) desde la 7:00 pm a 3:00 am, para un total de 8:00 horas diarias y 48 semanales aproximadamente.

Alegan que al momento de la renuncia el salario mixto variable devengado por su mandante era el de 16.500,00 Bs., lo que es igual a 550,00 diarios, constituido por salario básico, bono nocturno, y el derecho a percibir propina, indican que en el recibo de pago quincenal, no estaba reflejado la propina y mucho menos el derecho a percibirla, tal y como así lo establece el articulo 108 de la LOTTT, es por lo que al cancelar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, no era realizado con el efectivo salario devengado, dejando de cancelar el pago de domingos y feriados trabajados en forma doble con su respectivo recargo, no se le cancelaba el bono nocturno de manera adecuada, no se le toma en cuenta para el pago del salario integral.

Manifiesta que en virtud de la diferencias faltante en el monto de prestaciones sociales, iniciaron un procedimiento de reclamo por ante la Inspectoría del trabajo en el Municipio Libertador (sede Norte) del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre del 2014, bajo el expediente Nº 023-2014-03-01373, realizado cinco (5) actos en dicha sala, no accediendo la representación de la demandada monto alguno por diferencias.

En virtud de lo antes expuesto proceden a reclamar los siguientes conceptos:

 Prestación de Antigüedad, Art 142 LOTTT Bs. 49.998,72.

 Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 7.274,43

 Diferencias por vacaciones y Bono vacacional 2013-2014 Bs. 18.700,00

 Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2014-2015 Bs. 1.556,50

 Diferencias por utilidades año 2013 Bs. 17.512,80

 Utilidades Fraccionadas año 2014 Bs. 10.215,87

 Bono nocturno Bs19.846,88

 Domingos y Feriados Bs. 150.800,00

 Derecho a percibir propina

 Días compensatorios

Estima la presente demanda en la cantidad de doscientos cincuenta y un mil novecientos cinco bolívares con diecinueve céntimos Bs. 251.905,19 mas los interés de mora e indexación o corrección monetaria.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó las siguientes defensas y excepciones:

Admite los siguientes hechos:

• La fecha de ingreso del demandante

• La causa de terminación de la relación laboral

• El cargo desempeñado (Mesonero)

• El horario de 7:00 pm a 3:00 am

Negó rechazó y contradijo los siguientes hechos:

• Que el demandante haya cumplido un horario nocturno de martes a domingos de 7:00 pm a 3:00 am, con un día semanal libre es decir los lunes

• Que su representado le pagara al demandante su sueldo mensual mixto variable de 16.500,00Bs, manifestando que ganaba un salario mínimo para la fecha, mas su bono nocturno, domingos y feriados.

• Que el demandante reciba un monto de propina tan elevado, ya que no esta ajustado a la costumbre, horario de trabajo, lugar y categoría del restaurant.

• Que no se le hayan cancelado al demandante conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades con el efectivo salario devengado por el trabajador

• Que se le adeude conceptos de diferencias de liquidación por la cantidad de Bs. 251.905,19 Bs., pues los mismos fueron cancelados

• Que se le adeude conceptos de Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 49.998,72, por cuanto su representada le cancelo sus prestaciones al termino de la relación laboral

• Que se le adeude Intereses de Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 7.274,73 bolívares, al demandado por cuanto este se le han hecho anualmente adelanto de Prestaciones Sociales

• Que se le adeude por conceptos de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de 18.700,00 Bs. Y por conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado la suma de 1556,50 Bs., pues fueron cancelados y recibos en su debida oportunidad

• Que se le adeude por utilidades la cantidad de 17.512,80 Bs. y utilidades fraccionadas 10.215,87 Bs. al demandado por cuanto las mismas fueron canceladas en su debida oportunidad

Finalmente solicitó a este Tribunal que sea declarado sin lugar la presente demanda.

IV

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Tribunal a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido este Juzgador considera oportuno destacar lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo del 2004, caso J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual se estableció lo siguiente:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Negrillas y cursivas de este tribunal)

4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Ahora bien, dicho lo anterior, tenemos que en el caso bajo análisis, la parte demandada reconoció en la litis contestación la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso del accionante, el cargo desempeñado y la causa de terminación de la relación, por lo que estos no constituyen estos hechos controvertidos a ser dilucidados en la presente causa.

Circunscribiéndose la presente litis en determinar el salario devengado por el actor, si existe o no una diferencia por la incidencia de la propina y el bono nocturno en el salario así como en el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, si se le adeuda al trabajador el pago de domingos y feriados así como los respectivos días compensatorios, igualmente debe este Juzgado entrar conocer si le corresponde cuanto derecho se refiere las vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas así como los conceptos de horas extraordinarias nocturnas, versando en tal sentido sobre todos estos hechos, el controvertido en la litis, todo lo cual será resuelto en el capitulo referente a las Consideraciones para Decidir.

Procede de seguidas el sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

V

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Cursan a los folios 49 al 55 original de listado asistencia, donde se especifica nombre y apellido de los trabajadores, cedula de identidad, hora de entrada y salida con su respectiva firma, las cules fueron tachados en la audiencia oral de juicio por la parte contraria, no obstante este Tribunal negó la tacha, por no cumplir con los requisitos establecido en el articulo 83 de la LOPTRA, no usando ningún otro medio ataque por lo que se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma el horario desempeñado por el trabajador el ciudadano J.B.C.V.. Así se establece.-

Cursan a los folios 56 al 64, copias certificadas expediente administrativo, llevado ante la Inspectoria del Trabajo sede norte, contentivos de solicitud de reclamos y Actas levantadas en las audiencia de prolongación, siendo que las documentales en cuestión son documentos administrativos, en virtud del principio de autenticidad y veracidad del cual gozan estos, por lo que se les confiere pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el articulo 77 de la LOPTRA, desprendiéndose de los mismos, todo el procedimiento llevado en sede administrativa. Así se establece.

TESTIMONIALES:

Se promovieron testimoniales de los ciudadanos: J.R., C.F., F.B., incompareciendo en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los ciudadanos antes mencionados, por lo que no existe materia probatoria que analizar y se declaró desierto. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Cursante al folio 69 marcada con letra “A” contentiva de copia simple de comunicado suscrito por el ciudadano M.B.V. en su carácter de Gerente del Bar Restaurant la Mansión de Altamira, C.A; la misma fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, este tribunal no le otorga valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el articulo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante a los folios 70 al 79 contentiva de originales de recibos de pagos marcadas con la letra “B” las cuales no fue impugnado ni desconocido en la audiencia oral de juicio por la parte contraria y reconocido por ambas partes, por lo que se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma pago por conceptos de días trabajados, días de descanso, domingos y feriados laborados, bono nocturno, horas extras; así como descuentos de Seguro Social, Paro Forzoso y Régimen Prestacional de vivienda y habitad, igualmente se evidencia nombre y apellido del trabajador, Cédula de identidad, horario, cargo y día de descanso. Así se establece.

Cursante al folio 80 contentivo de original de recibo de bono de alimentación, este Tribunal lo desecha del acervo probatorio, ya que lo que se intenta demostrar que estos hechos no son controvertidos, Así se establece.

Cursante a los folios 81 al 87 marcada con letra “C”, contentiva de originales de planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, vacaciones, utilidades y anticipo de Prestaciones Sociales, pago utilidades 2013 y recibos de pago de lo antes mencionado, las cual no fue impugnado ni desconocido en la audiencia oral de juicio por la parte contraria y reconocido por ambas partes, por lo que se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de las misma, el pago realizado por la demandada donde se especifica el salario con el cual se le cancelo los días, así como las bases de calculo y sus correspondientes recibos Así se establece.

Cursante a los folios 87 al 88 marcada con letra “D”, contentivas de copias simple de cédula de identidad. Este sentenciador observa que la misma no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia por lo que se desecha del material probatorio. Así se establece.

TESTIMONIALES:

Con relación a los testigos este Tribunal deja constancia que no compareció a la audiencia oral de juicio el ciudadano Leyderman Martínez, por lo cual se consideró desierto. Asi se establece.

Compareciendo únicamente el ciudadano D.S. titular de la cédula de identidad: V-24.195.551, quien respondió lo que tuvo a bien con relación a las preguntas que se le formularon, indicando de forma expresa lo siguiente:

Con relación a las propinas indicó

…Que variaban, y dependían de los clientes, pudiendo ser estas de 30 a 100 Bs., manifestando que trabajaba ocho (8) horas a la semana con dos (2) días libre de trabajo…

Con relación a la documental, cursante al folio 50 se le mostró en la audiencia oral de juicio a los fines que manifestara si el renglón numero 5 era su firma, manifestó

…que si era su firma…

Con relación a la prueba testimonial este Juzgado desecha la misma, pues de los hechos narrados por el testigo se evidencia que es referencial. Así se establece.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los medios probatorios aportados por las partes, este Juzgador tomando en cuenta las disposiciones legales y jurisprudencia pacificas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de carga probatoria laboral señalada con anterioridad en el capítulo III correspondiente a los límites de la controversia, observa lo siguiente:

La Litis en la presente causa se circunscribe en determinar la incidencia de la propina y el bono nocturno en el pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año (utilidades) y Prestaciones Sociales debiendo este Juzgado pasar a determinar la composición del salario con la referida propina y el bono nocturno, y en virtud que la propina no fue tasada de común acuerdo entre las partes y asi fue solicitado en la audiencia oral de juicio este Juzgado pasa a tasar la propina bajo las siguientes consideraciones:

En cuanto a la propina

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores establece:

Artículo 108: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el porcentaje del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido artículo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Así se establece.

En tal sentido, observa este Juzgador que las partes debieron ponerse de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de cálculo del salario, y en caso negativo, debe analizarse lo establecido al respecto en la convención colectiva o cuerpo normativo semejante que regule la relación laboral. En el supuesto que no se fijare en ningún instrumento el valor correspondiente a las propinas, el mismo debe ser estimado por el juez de causa, es decir, debe proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones y parámetros señalados en el Art. 108 ejusdem.

Considera este Juzgado que la propina debe ser dilucidada a través de la Convención Colectiva aplicable al actor y al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población, tomando como punto de partida el salario mínimo. En tal sentido, observa este Juzgador que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en una zona de movimiento comercial importante, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2012-2014, debió ponderarse aproximadamente en 300 bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 300 Bolívares normalmente se da 30 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 150 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar desde el año 2012 al año 2014, dicha suma es una cantidad que se ajusta a la realidad existente y al promedio de numero de clientes que pueda atender un mesonero en establecimientos como este, es por lo que este Juzgador, en aplicación de los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 4.500,00 Bs. mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas. Así se declara.

En cuanto a la Jornada y los días de descanso

Ahora bien en cuanto a la Jornada aduce la representación de la parte actora que se desempeñaba de martes a domingo con un día libre semanal, es decir los (lunes), bajo un horario de 7:00 pm a 3:00 am para un total de 8 horas diarias y 48 horas semanales. La parte demandada, niega que el demandante haya cumplido con dicho horario, pues a su decir el horario si era nocturno de 7:00 pm a 3:00 pm, pero con dos días libres consecutivos. Este Juzgado evidencia que ambas partes estaban contestes con el horario, mas no con los días de descanso, por lo que le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada así como desvirtuar los alegatos de la parte actora, por lo que del debate de la pruebas promovidas por ambas partes, el accionado no logro desvirtuar dichas pretensiones, y de la revisión de las pruebas contante de los recibos de pago cursante de los folios setenta (70) al setenta y seis (76) se evidencia que el actor tenia un solo día de descanso, que variaba entre el día lunes y jueves, es por lo que este Tribunal concluye que el actor tenia una jornada nocturna de 7:00 pm a 3:00am con un dia de descanso semanal. Así se declara.

En cuanto a la determinación del salario

La parte actora indica en su libelo de demanda existe una diferencia en el pago efectuado al demandante ya que el ciudadano J.B.C.V., devenga un salario mixto variable, cuyo monto era de dieciséis mil quinientos sin céntimos (Bs. 16.500,00) Bs, lo que es igual a la bolívares quinientos cincuenta sin sentimos (Bs.550,00) diario, constituido por salario básico, bono nocturno y el derecho a percibir propina, y que en los recibos de pago no se reflejaba los mencionados conceptos, y motivado esto al cancelar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, no era realizado con el efectivo salario devengado. Igualmente indica que no se la ha pagado los domingos y feriados en forma doble con su respectivo recargo. A lo que la demandada, negó y rechazo tal composición pues indica que de acuerdo a los recibos de pago, que constan en el expediente se le canceló su salario mínimo mensual mas domingos y feriados y en cuanto a la propina establece que se llevaba de manera individual y que el monto es muy elevado y que nada se le adeuda por los conceptos antes mencionados. Ahora bien, este Juzgador observando que el salario normal esta compuesto por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. En tal sentido, el salario normal que conforme a las pruebas le corresponde al trabajador es el que se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 70 al 79 de la pieza principal, de las planillas del folio 81 al 85 además de la propina tasada, se tomará en cuenta el salario normal, conformado de la siguiente manera:

-Salario base: el que corresponda de acuerdo al Salario Mínimo Nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en los períodos respectivos. Así se establece

-Bono Nocturno: que será calculado por el experto de acuerdo a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Así se establece.

-Domingos y feriados laborados: que serán calculados por el experto de acuerdo a lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que su jornada laboral fue de martes a domingo, tal como lo indica en su libelo el accionante. Igualmente, le corresponde al actor el pago de 1 día de descanso desde el 21 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2014, pues la demandada le otorgó al demandante 1 día y no los 2 días de descansos semanales previstos en el artículo 173 eiusdem. Así se establece.

-Propina: Con relación a la propina este Tribunal de conformidad a lo peticionado y de acuerdo a lo establecido legal y jurisprudencialmente tasó el monto de la propina con la motivación ut supra, en 4.500,00 Bs. mensuales.

Resuelto lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados de la forma que a continuación se detalla:

En cuanto a la Prestación de Antigüedad

En relación a este concepto este Juzgador observa, que dado a que fue establecido que la relación de trabajo duró 2 años, 1 meses y 10 días.

Estableciéndose que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso el 21 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2014, estando en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dados los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así las cosas, se harán los correspondientes cálculos de acuerdo con lo establecido en el literal d) del referido artículo, y establece cual le corresponde. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será el salario integral del mes correspondiente compuesto por salario normal antes discriminado, más la alícuota bono vacacional, a razón de 15 días en el primer año de servicio y 16 días en el segundo año de servicio; y la alícuota de utilidades, a razón de 30 días hasta la culminación de la relación de trabajo, considerando la parte variable del salario todo de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.

En cuanto a la diferencias de las Utilidades año 2013

El actor demanda la cantidad de 30 días, para el periodo de 2013, admite que la parte demandada canceló el presente concepto, pero con una base salarial teniendo el actor una prestación de servicio de 2 años, 1 meses y 1 días. Por lo que a este Juzgado evidencia de los autos los pagos realizados por la demandada por estos conceptos, sin embargo tal como se ha establecido los mismos resultan deficientes, por lo que se ordena el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante que le corresponde por este concepto para el año 2013 la diferencia de utilidades 31 días de utilidades calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2013 y al cual debe deducir Bs. 4.546,38 cancelado por la demandada. Así se establece.

En cuanto a la diferencias de las Vacaciones y Bono Vacacional año 2013-2014;

El actor demanda la cantidad de 34 días, para el periodo de 2013-2014, admite que la parte demandada canceló el presente concepto, pero con una base teniendo el actor una prestación de servicio de 2 años, 1 meses y 1 días. Por lo que a este Juzgado evidencia de los autos los pagos realizados por la demandada por estos conceptos, sin embargo tal como se ha establecido los mismos resultan deficientes, por lo que se ordena el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante que le corresponde por este concepto para el año 2013 la diferencia de vacaciones y bono vacacional por 34 días a razón del salario normal obtenido y al cual debe deducir Bs. 5.783,08. Cancelado por la demandada. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados año 2014-2015

La parte actora alega que así como lo establece el articulo 121,190 y 195 de la LOTTT, a su representado le corresponden 2.83 días de vacaciones y bono vacacional vencido del periodo 2014-2015, que no le fueron cancelados. Razón por la cual el experto deberá calcular la fracción correspondiente al periodo en referencia. Así se establece.

En cuanto a las utilidades fraccionadas año 2014-2015

Con relación a las utilidades fraccionadas, alega el accionante que tomando en consideración a la cantidad de días que la demandada cancela por este concepto es de 17.50 días, para el presente período era acreedor de 17.50 días de utilidades, que a razón del salario que devengaba para el momento, el cual no fue considerado para la cancelación del presente rubro, es por lo que se demanda a razón del salario de (Bs. 583.76) diarios. Razón por la cual el experto deberá calcular la fracción correspondiente al periodo en referencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 131 y 136 de la LOTTT. Así se establece.

Domingos laborados:

Según como quedó establecido, de acuerdo a los recibos que cursan a los folios desde el 70 al 79 de la primera pieza principal, formará parte del salario todos los domingos en los períodos donde no consten recibos, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago. Así se establece. En lo que respecta a los días de descanso (domingos) durante la vigencia del nexo calculados con el recargo del 1,50% y los días de descanso no otorgados, ni pagados desde el 21 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2014, tenemos que de acuerdo al horario establecido, le corresponde al demandante el recargo del 50% por laborar los días de descanso (domingos) durante la vigencia del nexo conforme a lo previsto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no el pago del día más el recargo como pretende la parte actora, pues la demandada cancelaba todos los días del mes en el recibo de pago, no así su recargo, por lo que, el experto deberá realizar dicho. Igualmente, le corresponde al actor el pago de 1 día de descanso desde el 21 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2014, pues la demandada le otorgó al demandante 1 día y no los 2 días de descansos semanales previstos en el artículo 173 eiusdem, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad. Así se establece.

Feriados laborados:

Este Tribunal evidencio de las pruebas aportadas a los autos que el demandante laboró los feriados, en virtud que del acervo probatorio se evidencia que su día libre esta entre los lunes y jueves, por lo que se concluye que indefectiblemente el accionante laboró días feriados, según como quedó establecido, de acuerdo a los recibos que cursante a los folios desde el 70 al 79 de la primera pieza principal, formará parte del salario todos los feriados en los períodos donde no conste recibos, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago. Así se establece

Bono Nocturno:

En virtud que la jornada de trabajo quedó establecida en el horario de 7:00 pm a 3:00 am, y el demandante solicitó cuatro (4) horas nocturnas este Juzgado declara procedente este concepto únicamente en cuanto a la tasación de la propina, ya que se evidencia de los recibos de pagos cursantes del folio 70 al 79 que el bono nocturno fue cancelado por la demandada. Por lo que, el experto deberá calcular dicho de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras Así se establece

En cuanto a los Intereses de mora

Serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir de fecha de la terminación del nexo, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago. Así se establece

En cuanto a la Indexación

será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cálculos correspondientes deberán realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, por lo que se ordena la designación de un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la parte demandada. Así se establece.

VI

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.B.C.V. contra la entidad de trabajo denominada “BAR RESTAURANT LA MANSION DE ALTAMIRA, C.A (OPERADORA DEL FONDO DE COMERCIO EL QUIJOTE DE LA CANDELARIA BA.” SEGUNDO: Se condena en costa a la parte demanda de conformidad al artículo 63 de la LOPTRA. TERCERO: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPT para la consignación de la misma “in extenso”.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Año 205º y 156º.

EL JUEZ

ABG. SANTOS ALEXANDER MURATI ARREDONDO

LA SECRETARIA

ABG. MARYLENT LUNAR

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. MARYLENT LUNAR

SAMA/ML/JF.