Decisión nº IG012009000654 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 26 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-001464

ASUNTO : IP01-R-2009-000141

JUEZA PONENTE: MARLENE J MARIN DE PEROZO

En fecha 14 de junio de 2009 el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Coro, presidido por la Jueza Mariam Josefina Altuve Arteaga, celebró audiencia de presentación en el asunto penal N° IP01-P-2009-001464, en la que impuso de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos A.R.G., de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 17.924.536, fecha de nacimiento 17-07-85, soltero, ocupación obrero, residenciado en la Urbanización Los Medanos, manzana D, casa Nro. 4-1; J.J.C., de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-17.351.728, fecha de nacimiento 09-09-83, soltero, ocupación obrero, residenciado en la Urbanización los Medanos, manzana D, vereda 8, casa Nro. 6; y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, de 19 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 20.296.537, fecha de nacimiento 21-10-89, soltero, ocupación obrero, residenciado en la Urbanización Los Medanos, manzana D, casa nro. 6-8; y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano A.R.G., de 50 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.507.065, fecha de nacimiento 28-02-58, soltero, ocupación obrero, residenciado en la Urbanización Los Medanos, manzana D, casa Nro. 4-1, todos de esta ciudad, imputados por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ordenando el seguimiento del asunto bajo las reglas del procedimiento ordinario.

Los argumentos en que la Juzgadora soporta la decisión tomada, fueron explanados en auto publicado en fecha 9 de julio de 2009.

Contra el descrito auto, el Abogado G.C., sin identificación personal en el escrito recursivo, ejerció recurso de apelación basado en los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue admitido ante esta Corte de Apelaciones mediante decisión de fecha 5 de octubre de 2009, con la ponencia de la Jueza Suplente de esta Alzada Abg. C.A.M., por lo que conforme al artículo 450 eiusdem se pasa a resolver sobre la procedencia del mismo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Defensor recurrente, adujo actuar en defensa de los imputados J.J.C. y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, haciendo los alegatos recursivos siguientes:

Considera que la admisión dada por la Jueza está fuera de lugar y no se adapta a las exigencias del legislador para el delito, toda vez que este delito es autónomo y no se debe endilgar tal precalificación errónea a cuatro personas, ya que es incoherente que cuatro personas hayan ocultado un arma de fuego detrás del asiento del vehículo y aún menos cuando se identifica plenamente al conductor del mismo.

Estima que la Juzgadora insiste en el error de imputar a varias personas de un delito autónomo y peor aún de considerar como conducta predelictual hechos aislados sin sentencia firme, olvidando que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, sin controlar, como lo es su función, la información presuntamente veraz que ofreció el Ministerio Público.

Señala que la Juzgadora viola el principio de presunción de inocencia y se convirtió en investigadora, al tomarse una facultad propia del Ministerio Público a verificar por el sistema JURIS 2000 los posibles registros que presentaban sus defendidos y en que estado se encontraban, violando los artículos 11, 12, 13, 20 y 21 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adjudica a la recurrida carecer de motivación que contenga la explicación clara de las razones que le llevaron a la convicción respecto a la participación de los cuatro imputados, en la comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego, pues no se indica la conducta reprochable a cada uno de los imputados, de manera individualizada los actos de ejecución de cada uno de ellos como lo requiere el Código Penal, tampoco determina la verificación de los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni estima las razones por las cuales el Tribunal estima concurren dichos presupuestos como se exige en el artículo 254 eiusdem, limitándose a transcribir las actuaciones policiales sin adminicularlas, no obstante, mal utiliza una jurisprudencia del 15 de mayo de 2001 para alegar el peligro de fuga, cuando existe jurisprudencia mas reciente donde se explana que es al Ministerio Público a quien corresponde alegar y probar el peligro de fuga, y no a la Jueza como en efecto lo ha querido demostrar inmiscuyéndose en las funciones del Ministerio Público, como lo ha asentado esta Corte de Apelaciones.

Señala que al omitirse en la recurrida los razonamientos imprescindibles para que la decisión examinada se baste a si misma, y ofrezca a las partes la información suficiente para conocer los elementos que consideró para arribar a la convicción respecto a la comisión del delito y la autoría individual o el grado de participación de los imputados en su comisión, fundamentación que es necesaria para facilitar el derecho a la defensa, por lo que concluye que la decisión es inmotivada y arbitraria, y transgrede el dispositivo del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la consecuencia necesaria declara con lugar la apelación y decretar la nulidad de la decisión como lo dispone el artículo 173 eiusdem.

Solicitó se declare con lugar las causales invocadas en el recurso y en consecuencia, se sirva anular de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal el auto impugnado, el acta de presentación y la cadena de custodia, por ser obtenida con violación a lo establecido en las normas rectoras del proceso como son los artículos 1, 13, 22, 190, 196 y 199 eiusdem.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN AL RECURSO

Conforme a lo dispone el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada N.I.G. deS., Fiscal Primera del Ministerio Público, dio contestación al recurso presentado por la Defensa, señalando:

Que en la apelación se ofrece fundamentar en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, no lo hizo de manera fundada, considerando que la decisión impugnada si cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 173 del eiusdem, pues dictó la privación judicial preventiva de libertad haciendo un análisis comparativo de cada uno de los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación por la Fiscalía, que la llevó al convencimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 y 22 ibidem, de la responsabilidad penal de los imputados en el delito de ocultamiento de arma de fuego.

Aprecia que la recurrida considero que estaba en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los coautores o copartícipes del hecho que se les imputa, por cuanto se presume una asociación para la ejecución de un delito y existe el peligro de fuga por la pena que llegase a impone, ya que los mismos presenta conducta predelictual, tal como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, así como existen testigos que están identificados y que se presume podrían ser presionados por los imputados a cambiar su declaración o mentir lo que traería consigo una obstaculización del proceso y búsqueda de la verdad, de acuerdo a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 eiusdem, siendo esas razones fundadas y abundantemente motivadas en el fallo, por el cual el Tribunal para garantizar las resultas del proceso le impuso de la medida privativa preventiva de libertad.

Considera que se esta en una fase incipiente del proceso, que el procedimiento a seguir fue el ordinario por cuanto falta la practica de unas diligencias importantes en el caso, además no hubo ningún tipo de violación de derechos constitucionales ni del debido proceso, todo ello adminiculado con los elementos de convicción que concatenados entre si determinaron que eran fundados para estimar que los imputados son los coautores o partícipes, inclusive ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 08/07/08 exp. 08-0526, sentencia Nº 1072, que la privación cautelar de libertad nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como garante del mandato constitucional de garantizar por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e independiente de los derechos humanos, de las victimas, sin ningún tipo de limitaciones, el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de la sociedad.

Cree que la decisión dictada por el A Quo se encuentra suficientemente fundamentada y no debe declararse nula, por lo que solicita sea declarado inadmisible el recurso al no encontrarse llenas las formalidades exigidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente señala, que en el recurso se ofrece fundamentar los numerales 5º y 7º del artículo 447 del texto penal adjetivo, mas sin embargo, el recurrente no lo hizo pues no estableció cual fue el gravamen irreparable que le causó a los imputados y tampoco estableció cual es la ley especial que afectó.

Solicita se declare sin lugar el recuro en cuanto al numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la defensa no lo fundamentó como lo dispone el artículo 448 eiusdem, y se conforme la decisión apelada manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados J.J.C. y JONATHAN MOLLEDA MEDINA.

CAPITULO TERCERO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los alegatos y actuaciones que conforman el presente asunto esta Corte de Apelaciones para a resolver las denuncias efectuadas en la impugnación, y al efecto establece:

En primer término dentro de su impugnación considera el recurrente que, la admisión realizada por la Jueza de instancia, está fuera de lugar y no se adapta a las exigencias del legislador para el delito precalificado, toda vez que, el ocultamiento de arma de fuego es un delito autónomo y no se debe endilgar tal precalificación errónea a cuatro personas, ya que es incoherente que cuatro personas hayan ocultado un arma de fuego detrás del asiento del vehículo y menos aún, cuando se identifica plenamente al conductor del mismo, e incurre en error al considerar como conducta predelictual hechos aislados, sin sentencia firme, olvidando que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.

Este Tribunal para decidir, establece:

Sobre este particular que antecede y a la luz de la norma adjetiva penal contemplada en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que el intérprete de la norma, el Juez, en su aplicación debe analizar la concurrencia de los tres elementos exigidos por el artículo 250 de la ley adjetiva penal, los cuales son:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es necesario que se cumplan de manera concurrente estos extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad.

Así tenemos que del análisis del caso en concreto la juzgadora realizó el siguiente análisis respecto de los ordinales 1º y 2º del artículo 250:

DEL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Así las cosas conviene señalar, que de los elementos de convicción considerados ut supra, presentados por la vindicta Pública, se desprenden suficientes elementos de convicción, para estimar la presencia del delito de ocultamiento de armas de fuego y fundadas razones para estimar que los imputados A.R.G., J.J.C. , JONATHAN MOLLEDA MEDINA y A.R.G., han sido autores o participes del mismo, toda vez, que esta acción consiste en esconder, ocultar, encubrir un (as) arma (s) de fuego de manera ilícita, es decir, sin la permisología correspondientes o los documentos que acrediten la legitima y legal procedencia de la (s) misma (s). En el caso de marras, se trata pues, de la incautación de un arma de fuego encontrada en el vehículo donde se desplazaba los imputados, estando de forma oculta e ilícita detrás de uno de los asientos el arma incautada, sin que hasta la fecha hayan podido demostrar la legalidad y procedencia legítima de dicha arma (factura, documento de cesión, acreditación de un cuerpo de seguridad o del Ejecutivo Nacional, etc), todo lo cual configura el delito de Ocultamiento Ilícito de Armas de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

El análisis de la Juzgadora versó sobre el hecho punible precalificado por la Vindicta Pública, la falta de probanzas por parte de los imputados sobre la legalidad de la tenencia por alguno de los imputados del arma incautada de manera oculta, su procedencia, incurriendo en violación del artículo 277 del Código penal vigente el cual se adminicula con la norma contenida en el artículo 9 Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Ahora bien sobre la existencia del peligro de fuga, contenido en el ordinal 3º del artículo 250, estableció:

Ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como satisfecho el ordinal 2 del artículo 254 del eiusdem, a los fines de cumplir con el ordinal 3º de los dos mencionados artículos, se observa que en relación al peligro de fuga el Tribunal Supremo de Justicia ha conferido en el juzgador amplias facultades de apreciación y valoración de las circunstancias del caso a los fines de presumir tal peligro, estableciendo en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, lo siguiente que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

En el caso de marras, se observa que el delito atribuido a los imputados es de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada., cuya pena asignada son de: de tres (03) a cinco (05) años, lo que quiere decir que a la luz del ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegar a imponer es de considerable monta y no puede establecerse bajo ningún argumento que tal delito es leve, afirmarlo sería un exabrupto jurídico, toda vez que el propio legislador adjetivo ha hecho una clasificación tácita de los delitos leves y graves, siendo los primeros aquellos que la pena en su límite superior no excede de tres (3) años, y en cuyos casos es improcedente la privación judicial preventiva de libertad, salvo las excepciones contenidas en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Quiere decir, que los delitos graves, son todos aquellos cuya pena en su límite superior exceden de los tres (3) años de prisión o presidio, lo cual es el caso de marras.

Aunado a ello, observa quien aquí decide, que los imputados A.R.G., J.J.C., y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, tienen conducta predelictual previa, lo que emerge al verificar el sistema juris 2000, el cual arroja como resultados que poseen causas penales en distintos Tribunales de este Circuito Judicial entre ellos: A.G., posee, asunto Nro. IP01-P-2007-3879; J.J.C., posee los asuntos Nro. IP01-S-2003-590, IP01-P-2006-993, IP01-P-2007-2353 y IP01-P-2007-3879, y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, posee los asuntos IP01-P-2008-2157 y IP01-P-2008-1957. De manera que no cabe duda que el ordinal 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, también se encuentra cubierto, por ende, configurado el peligro de fuga y satisfecho el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, y, ordinal 3º del artículo 254 ibidem.

Igualmente estima esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable y grave, siendo que se trata del ocultamiento ilícito de armas de fuego que son propiedad de la Nación lo cual contraviene el esfuerzo sostenido, programático, reiterado que el Estado Venezolano ha venido considerando al punto de tener que decretar mediante decisiones o resoluciones del Ejecutivo Nacional el desarme de la población civil, ya que se considera que estas conductas atentan contra la seguridad de la Nación y por ende de todos los Venezolanos, pues, entre las finalidades del Estado se encuentra, la paz social, el bien común, la defensa y desarrollo de la persona, el respeto a su dignidad, la promoción de la prosperidad, el bienestar del pueblo etc, postulados que se ven frustrados por conductas típicas como lo es el ocultamiento de armas de fuego y de guerra que evidentemente y por lo subrepticio de las intenciones del antisocial evita que el Estado Venezolano a través de sus cuerpos de seguridad luchen contra el auge delictivo reinante e imperante en nuestro país.

Colofón de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, se declara sin lugar la solicitud de libertad incoada por la Defensa Privada, en virtud de encontrarse satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los presupuestos del artículo 254 eiusdem, por lo tanto lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.R.G., J.J.C., y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. ASI SE DECIDE.

En cuanto al imputado A.G., este tribunal le decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la prevista en el Artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada quince (15) días ante este Circuito Judicial Penal; ello por no estar cubierto el extremo que señala el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la falta de presunción de peligro de fuga por parte del referido ciudadano, en virtud que si bien es cierto el delito imputado amerita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es menos cierto que el referido ciudadano no presenta conducta predelictual por lo tanto a criterio de esta Juzgadora lo ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

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Este Tribunal Colegiado, luego de realizar un análisis respecto a la denuncia planteada sobre la inmotivación del fallo y el no cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250, 251 y 252 de nuestra ley adjetiva penal, hace las siguientes consideraciones:

En nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la excepción es la medida privativa de libertad, sin embargo, toda regla tiene su excepción y a ello hacemos referencia cuando la propia Carta Magna y el ordenamiento adjetivo penal, prevén la posibilidad de detener a una persona cuando sea sorprendida en flagrancia, lo que sin duda, en criterio del Maestro A.A.S., prevalece la inmediatez de la percepción, y la individualización del autor, la detención del mismo en esa circunstancia por la certeza del hecho y de su participación y que de ser imprescindible se garantizará la comparecencia ante la justicia del sorprendido en flagrancia.

La forma de garantizar la comparecencia a la justicia, es a través del decreto de las medidas de coerción personal.

Entre las características esenciales a las medidas de coerción, reconocidas por la doctrina, está que son instrumentales, urgentes, necesarias, excepcionales, proporcionales, variables y a la verosimilitud del derecho:

Así las cosas, son instrumentales porque se dispusieron para la espera de una resolución definitiva y son asegurativas de manera provisional del resultado final del proceso.

Urgentes porque en el momento en que se dictan, su finalidad es lograr asegurar la comparecencia del imputado al proceso, se dictan antes del juicio oral, su decreto es sólo con los elementos de convicción aportados en esa fase del proceso.

Necesarias, previo el estudio del caso, se arribe al convencimiento de que no existe otra forma de asegurar la comparecencia del imputado al proceso, caso en el cual se decretara.

Excepcionalidad, ligada a la posibilidad de un riesgo, dictarla para evitar un daño irreparable, solo en este caso podrá dictarse.

Son proporcionales porque dicha medida de coerción debe tomar como fundamento el tipo delictivo, su penalidad, las circunstancias que rodean el hecho y la sanción que pudiera aplicarse, es establecer un parámetro entre el interés del estado en resguardar y sancionar y el interés individual.

Provisionales por el carácter de que su duración es mientras permanezca el proceso pueden ser revisadas, dejadas sin efecto o sustituidas.

Variables porque depende que varíen las circunstancias que en principio originaron su procedencia.

Y que se de por probado el fomus bonis iuris, que se acredite la procedencia del buen derecho y el periculum in mora, dejar por probado que existe riesgo si no se toma una medida cautelar para garantizar el resultado del proceso.

Partiendo de este contexto de referencia sobre las medidas de coerción, es oportuno resaltar el criterio sostenido por el Profesor J.L.T.R., en su Obra “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, respecto al señalando que:

…se incorporaron dos nuevos elementos para decidir acerca de dicho peligro:

A.El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2 (“La pena que podría llegarse a imponer en el caso”), pero estableciéndose la obligatoriedad del Fiscal del Ministerio Público de solicitar, en tales casos, la aplicación al imputado de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si concurren, por su puesto, las circunstancias establecidas en el anterior Artículo 259 (250 reformado), pues en la práctica ocurría que el Fiscal, no obstante tratarse de un delito de tal entidad, no solicitaba, por razones de diversa índole, la prisión preventiva de Imputado, lo que impedía entonces decretarla, pues en ningún caso podía hacerlo sin mediar la previa solicitud del Ministerio Público, dada la índole del sistema acusatorio.

No obstante, y con el fin de aclarar que, a todo evento, la sola solicitud Fiscal no constituye causal obligatoria para la aplicación al imputado, en todos los casos de delitos castigados con penas de diez o más años, de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se facultó al juez para rechazar la solicitud fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva “de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente”, dejando a salvo el derecho del fiscal y de la victima, se haya o no querellado, de interponer recurso de apelación contra la decisión del juez.

Queda claro entonces, por un lado, que la presunción de peligro de fuga por la gravedad del delito cometido, constituye, simplemente, un elemento más a ser tenido en cuenta por el Juez al momento de decidir acerca de la privación judicial preventiva de libertad de un imputado, toda vez que el carácter de este presunción es juris tantum; y por el otro que, aún en casos de delitos con pena superior a los diez años, es posible acordarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siempre y cuando el juez estime que no concurren las demás circunstancias del peligro de fuga y/o de obstaculización.

B) El contemplado en el Parágrafo Segundo, concerniente a la falsedad, falta de información o de actualización del domicilio del imputado, pues estas circunstancias, sin duda alguna, hacen presumir que no es voluntad del imputado someterse a la persecución penal, sino más bien eludirla, lo cual atenta contra las finalidades del proceso

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La naturaleza cautelar de las medidas de coerción, tienen fines específicos. El Ad Quo, a través de los elementos de convicción presentados por el Representante del Ministerio Público, debe verificar, la procedencia o no de las medidas de coerción, a los fines de dictaminar en esta fase incipiente de la investigación, el decreto o no, de la medida privativa judicial de libertad, de las medidas cautelares sustitutivas ó de continuar el imputado el proceso en libertad.

Ahora bien, las medidas cautelares no son un presupuesto para continuar la investigación, ni limitan, ni coartan la continuación de la investigación de un hecho presuntamente punible.

En la fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico. Todos los elementos que arroje la investigación desde su inicio, debe permitir determinar, si ese hecho es punible o no, de ser positivo, deberá subsumirse en la norma del tipo penal invocado por la Fiscalía del Ministerio Público,

En el ámbito penal, el decreto o no de las medidas de coerción, no es indicador de finalización de la investigación, no debe interpretarse como una negativa a su continuidad que por imperio de la ley, el Ministerio Público está obligado a proseguir. La investigación debe continuar hasta el total esclarecimiento de la verdad y así, poder concluir en un acto conclusivo.

Lo cautelar de las medidas de coerción, son indicativo de provisionalidad, de ser temporales, transitorias, que la propia ley adjetiva le otorga el derecho al imputado, en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar ante el Juez el examen y revisión de las medidas, las veces que lo considere pertinente, y el Juez tiene el deber insoslayable de oficio, examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses.

En este mismo sentido, válido es traer a colación, lo reconocido por la doctrina respecto a las medidas cautelares justificadas o predispuestas para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, el reconocimiento futuro de las pretensiones de las partes en la sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abusivo.

Si fuera factible celebrar inmediatamente el juicio, donde se concretara la acusación, se produjeran las pruebas, alegaran las partes y el veredicto se diera inmediatamente después de concluido, no habría necesidad de dictar, durante el proceso medidas cautelares.

Pero como es indispensable cumplir con los actos preparatorios del debido proceso, y tomando en cuenta que, el tiempo transcurrido entre la comisión del delito, y el dictado de la sentencia, es prolongado, resulta a veces indispensable, asegurar inmediatamente los resultados del proceso a través de tales medidas, para poder llevar a cabo la función instrumental del proceso, respecto del derecho de fondo. De ahí que deban decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el imputado, siempre que se verifique y explicite la posibilidad de daño jurídico y el peligro en la demora.

En consecuencia, en perfecta armonía con la doctrina citada, y con la exigencia de la denuncia planteada, se concluye en que efectivamente, se desprende de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, que se produjo un hecho, el cual consistió en haber encontrado de manera oculta: un arma de fuego con las características especificadas según experticia de reconocimiento legal, mecánico y diseño, tipo pistola; calibre 7.65 milímetros, serial 56833, con su respectivo cargador y ocho cartuchos del mismo calibre, detrás del asiento de un vehículo clase camión, marca Ford, modelo F-600, color rojo, tipo volteo, placas identificadoras 888-YAA, serial motor 8 cilindros, serial carrocería AJF75V74170, serial del chasis AJF75V74170, donde el mismo era conducido por el ciudadano A.R.G., quien era acompañado por otras tres personas identificadas como: A.R.G., J.J.C., y JONATHAN MOLLEDA MEDINA. En este mismo orden de ideas, se desprende que la juez sustento manera clara e indubitable, el peligro de fuga, con un análisis exhaustivo sobre el peligro que representa portar armas sin el debido permiso emitido por la autoridad competente y el riesgo de poner en peligro la paz social, la seguridad ciudadana, la seguridad de la Nación y el constante crecimiento de acciones vandálicas por parte de ciudadanos que actúan al margen de la ley, con intenciones oscuras y apartadas del apego a la ley. En consecuencia la denuncia presentada debe declarase sin lugar y Así se decide.

No obstante, observar la debida motivación por parte del ad quo en su decisión, debe esta Alzada establecer que en la decisión recurrida la juzgadora estableció:

Aunado a ello, observa quien aquí decide, que los imputados A.R.G., J.J.C., y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, tienen conducta predelictual previa, lo que emerge al verificar el sistema juris 2000, el cual arroja como resultados que poseen causas penales en distintos Tribunales de este Circuito Judicial entre ellos: A.G., posee, asunto Nro. IP01-P-2007-3879; J.J.C., posee los asuntos Nro. IP01-S-2003-590, IP01-P-2006-993, IP01-P-2007-2353 y IP01-P-2007-3879, y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, posee los asuntos IP01-P-2008-2157 y IP01-P-2008-1957. De manera que no cabe duda que el ordinal 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, también se encuentra cubierto, por ende, configurado el peligro de fuga y satisfecho el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, y, ordinal 3º del artículo 254 ibidem.

Sobre el particular que antecede, considera esta Alzada que si bien es cierto que el conocimiento de la existencia y tramitación de varios asuntos penales, se obtiene motivado al sistema informático que opera en los distintos circuitos penales del país, conocido como JURIS 2000, sobre lo cual pueden verificarse algunas informaciones que constituyen en todo caso notoriedad judicial, situación ésta de la cual, el Juez a quien corresponda dentro de la esfera de su competencia, pueda verificar y constatar que existan a la par situaciones en asuntos penales anteriores relacionados con el caso que le ha sido sometido a su conocimiento, por tratarse de la misma persona, y que partiendo de esa notoriedad, tal y como ocurrió en el caso de marras, esa información que conoció o de la cual se impuso, sea un indicativo para presumir la necesidad, urgencia, pertinencia del decreto de una medida de coerción personal es absolutamente válido, obviamente tomando en consideración otros elementos de convicción propios del hecho, con lo cual esta denuncia se declara sin lugar y Así se decide.

Dentro del contexto de la presente impugnación, el recurrente denuncia que la Juzgadora violó el principio de presunción de inocencia, al convertirse en investigadora y verificar por el sistema JURIS 2000, los posibles registros que presentaban sus defendidos.

Al respecto debe esta Alzada indicarle al recurrente, que las decisiones tomadas por los Tribunales a nivel nacional, son publicadas en la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, donde cada región del país, lleva un registro pormenorizado de decisiones por Tribunales y por Juez; no constituyendo como lo pretende hacer valer la defensa técnica, una vulneración del principio de presunción de inocencia. Nuestro M.T. en sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006, estableció:

“ … La naturaleza del proceso penal acusatorio dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, y la igualdad entre las partes… “

Sobre tal impugnación es oportuno señalar, en primer término que a los imputados de autos no se les ha violentado la presunción de inocencia, por cuanto fueron presentados ante su juez natural, en tiempo oportuno, fueron impuestos de las actuaciones en su contra, asimismo, fueron asistidos de un abogado de su entera y absoluta confianza, tal es el caso, que el conocimiento que hoy tiene esta Alzada del presente asunto es por el ejercicio del derecho a la defensa y esa garantía de recurrir de los fallos que le sean adversos, en consecuencia ese motivo de denuncia debe declararse sin lugar, y así se decide.

Dentro de este contexto, es oportuno destacar que el recurrente en su impugnación señala que, la precalificación en el presente caso ha sido errónea, con lo cual debe establecerse que en esta fase incipiente de la investigación, la calificación jurídica es provisional, y sobre ello se ha pronunciado esta Alzada en múltiples oportunidades, por cuanto, la precalificación jurídica dada por el Representante del Estado en el ejercicio del IUS PUNIENDI, puede variar durante la investigación, incluso, por la práctica de diligencias solicitadas por el imputado y su defensa, conforme al derecho que le reconocen los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, asimismo en la fase intermedia del proceso en la audiencia preliminar o en la fase de juicio, incluso cuando se advierte el cambio de calificación jurídica durante la celebración del juicio oral y público; de manera, que sólo con la sentencia definitiva habrá una calificación jurídica definitiva.

Significa lo anterior, que la investigación concluye con la presentación del acto conclusivo hasta ese momento, la calificación jurídica puede variar. Todo lo que transcurre en el proceso puede hacer que varíe la calificación jurídica, y sólo con la sentencia se puede definir.

Sin embargo, no debe obviar el juzgador el debido cuidado que debe tenerse en el proceso penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente, en la medida de su necesidad para el caso y las características de los imputados, sin que pueda ser tomada como una pena “por sospecha” o por la “íntima convicción” del Juez acerca de la comisión de un hecho punible determinado y de la culpabilidad del imputado en su perpetración.

Asimismo arguyó el recurrente que la juzgadora de Instancia, no tomó en cuenta el tipo de delito y el monto de la pena, así como tampoco individualizó los actos ejecutados por los imputados que configuraran el tipo delictivo.

Sobre la base de esta denuncia, es importante clarificar, en primer lugar, que en esta fase que apenas se inicia la investigación, lo que el ministerio público realiza es una precalificación sobre los hechos, pues todavía en esta fase de inicio, faltan por concurrir o recabar muchos otros elementos que clarifiquen la responsabilidad o no de los imputados, con plenas garantías, por cuanto también los imputados tienen la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias que coadyuven a exculparlos, según sea el caso, y que en relación a los elementos de convicción presentados ante el Juzgador de Instancia, el Juez valoró conforme al contenido del artículo 250, 251 y 252, los requerimientos exigidos por el legislador para la procedencia y decreto de una medida de coerción, y que en esta fase que se inicia existe un lapso por el legislador a los efectos de que el Representante del Ministerio Público, presente el respectivo acto conclusivo. Asimismo debe establecerse que, la declaratoria de una medida de coerción personal es solo con la finalidad de asegurar el imputado al proceso, por considerar que los elementos aportados comprometen la responsabilidad de los imputados, por cuanto los mismos se desplazaban en el vehículo donde fue encontrada el arma de fuego.

En el último aparte del recurso alega la defensa que solicita se declare con lugar las causales invocadas en el recurso y en consecuencia, se sirva anular de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal el auto impugnado, el acta de presentación y la cadena de custodia, por ser obtenida con violación a lo establecido en las normas rectoras del proceso como son los artículos 1, 13, 22, 190, 196 y 199 eiusdem.

Al respecto es necesario advertir que, el recurrente esgrime que la cadena de custodia no se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes y plasma el articulo 112 del COPP., y luego dice que no es menos cierto que solo funge como acta que conforma la investigación, situación esta que en su criterio es ilógica y contradictoria, no obstante con eso sigue la jueza y se asocia a los funcionarios actuantes, alegando que por la rapidez o inmediatez de las circunstancias, tal vez no se verificó las actas que conforman la cadena de custodia, y con estas fundamentaciòn vaga declara sin lugar la nulidad de la cadena de custodia solicitado por la defensa.

Sobre lo que antecede es importante destacar, en principio nuestro ordenamiento jurídico contempla la Institución de las nulidades como un remedio procesal, como lo define el autor E.P.S. en su obra “Los Recursos en el P.P.” les denomina remedios procesales, al respecto señala:

1. Los R.P.: Los medios de impugnación y los recursos.

Durante la sustanciación y desarrollo de un proceso jurisdiccional cualquiera, las partes suelen verse en la necesidad de corregir el curso del proceso, remover obstáculos y allanar el camino hacia el triunfo de sus pretensiones. Los obstáculos y las desviaciones en el curso del proceso pueden ser el producto tanto de la actividad de los contrarios, de terceros o del propio órgano jurisdiccional, bien sea en función de intereses particulares, de errores, perjuicios o simplemente de su particular percepción de los hechos y del derecho aplicable.

Para hacer posible la corrección de tales desviaciones y obstáculos, la práctica procesal ha creado una serie de trámites o canales de reclamación, a través de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad con todos los actos y situaciones procesales que les impiden llegar a lo que a su juicio es la verdad. Esos canales de inconformidad, que no son otra cosa que el conjunto de actos procesales que conforman procedimientos especializados dentro del proceso, ya sean principales o incidentales, se denominan, en sentido amplio, remedios procesales; los cuales pueden dividirse, a su vez, en medios de impugnación –entre los cuales los más característicos son los recursos – y remedios procesales simples.

(Pag. 21)

El autor denomina remedio procesal, en sentido amplio:

A toda facultad procesal atribuida a las partes en un proceso, para oponerse válidamente a las actuaciones de la contraparte o del órgano jurisdiccional, con expectativa racional de resultado positivo, más allá de las posibilidades ordinarias de alegación y promoción de pruebas.

Por tanto, son remedios procesales, en sentido amplio, la regulación de competencia, la recusación, la oposición a la incorporación de un medio probatorio al proceso, las solicitudes de nulidad de los actos procesales, la oposición a la admisión del querellante, las objeciones a las preguntas de la contraparte en juicio oral, la solicitud de aclaratoria de las decisiones, los recursos, las oposiciones a medidas cautelares o de ejecución, la solicitud de revisión de dichas medidas, el procedimiento de revisión, etc.

…más allá de las oportunidades ordinarias de alegación y promoción de pruebas que supondría el curso normal y pacífico del proceso, es necesario proveer a los justiciables esos canales de drenaje de inconformidad que son los remedios procesales.

(Pág. 22).

Ciertamente, nuestra ley procesal garantiza el examen del fallo bajo la luz del derecho, y ello conlleva a concluir en que, las partes pueden impugnar lo que les desfavorezca de una decisión judicial, ante un Tribunal Superior.

No obstante, el Recurrente de autos solicita la nulidad del fallo en su impugnación, sobre lo cual se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, Expediente Nº 04-3103, que al referirse a las nulidades, estableció:

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-

Sobre la base de esta cita jurisprudencial advierte esta Corte de Apelaciones que las nulidades absolutas procederán cuando existan vulneraciones graves de derechos y garantías constitucionales, así como cuando se vulneren expresas disposiciones legales que conlleven como sanción tal nulidad. Tal es el caso, por ejemplo, de la norma legal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal, cuando expresamente sanciona con nulidad absoluta la falta de motivación o fundamentación de la decisión judicial, sea esta un auto o sentencia, quedando excluidas las decisiones cuya naturaleza jurídica sea la de un auto de mero trámite.

Ahora bien, sobre la base de la denuncia interpuesta por el recurrente de autos es necesario enfatizar que la misma está referida a la falta de firma por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, del acta de cadena de custodia, lo que se encuadra en un supuesto de nulidad relativa tal y como lo contempla nuestro Código Orgánico Procesal, en su artículo 192, el cual es susceptible de ser subsanado y que establece:

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento.

Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Sobre la base de lo expuesto, debe analizar este Tribunal, que la falta de firma puede ser subsanada máxime cuando el resto de las actuaciones que conforman el asunto bajo estudio aparecen debidamente firmadas, y el acta que se objeta es producto de la diligencia principal cumplida al momento de practicarse el procedimiento que permitió la aprehensión de los imputados, por lo que las mismas coinciden dentro del contexto de las demás actuaciones, vale decir, guardan relación entre si, lo que no es susceptible de una declaratoria de nulidad absoluta, y al no producirse una violación de carácter esencial, la violación alegada no comporta, ni encuadra en nulidad absoluta; muy por el contrario, estamos en presencia de una nulidad relativa, que puede ser subsanada conforme lo prevé la norma contenida en el artículo 192 de la ley adjetiva penal, con la firma de los funcionarios actuantes, y la misma debe recabarse a través del órgano instructor y dueño de la investigación, que el Ministerio Público.

En consecuencia con fuerza en las consideraciones anteriores concluye este Tribunal que lo procedente es declarar sin lugar el recurso interpuesto y Así se decide.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.C., actuando como Defensor Privado de los imputados J.J.C. y JONATHAN MOLLEDA MEDINA, antes identificados, contra el auto dictado en fecha 9 de julio de 2009 en la causa penal signada con el número IP01-P-2009-001464, donde el Tribunal Quinto de Control, sede Coro, decretó la privación judicial preventiva los mismos por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su Reglamento y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los veintiséis días del mes de octubre de 2009.

Años: 198° y 150°.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR PRESIDENTA

MARLENE J M.A.A. RIVAS

JUEZ TITULAR y PONENTE JUEZ TEMPORAL

J.D.C. OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012009000654