Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de mayo de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-000026

Asunto N° AP21-R-2007-000431

Parte actora: J.C.D.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 4.358.357.

Apoderados judiciales de la parte actora: M.O., A.F., I.C., A.B., C.H. y J.F., abogados en ejercicio.

Parte demandada: Banco De Venezuela, Sociedad Anónima, Banco Universal, de este domicilio, cuya última reforma quedó inscrita ante el Registro Mercantil II del Distrito Capital y estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el n° 05, tomo 146-A-Segundo.

Apoderados judiciales de la demandada: Á.B.V., A.R., León Enrique, I.M., Á.V., A.R., B.A., M.V., A.G., A.P., M.S., G.Y., A.A.-Hassan, Á.P., F.J., E.A., J.G. y R.R., abogados en ejercicio.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda (folios 244 al 253, ambos inclusive).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 30.03.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 11.04.2007, fijó la audiencia oral y pública para el día 03.05.2007, cuando se celebró la audiencia y en fecha 10.05.2007, se dictó del dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

Demanda de la accionada, le otorgue el derecho a la jubilación convencional, y, en forma sustitutiva, a todo evento, que convenga o sea condenada a pagarle una indemnización por daños y perjuicios, causados por el despido injustificado realizado en abuso de Derecho y, el daño sufrido por la pérdida de la jubilación, el cual calcula considerando la expectativa de vida del venezolano en 75 años, (27 años de pensión a ser indemnizados) y, en atención a tener 55 años a la fecha. Aduce en cuanto a los hechos que: Comenzó a trabajar el 17-05-1977 como especialista de tecnología senior y fue despedido injustificadamente el 30-03-2001; No había disfrutado durante 12 años del total de servicios prestado, sus vacaciones anuales; Le fue reconocido el salario integral, como que se regía el nexo laboral por el convenio colectivo invocado; En la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordenó su reenganche, la empresa accionada persistió en despedirlo, con el único propósito de negarle el derecho a su jubilación. Estos argumentos fueron ratificados en la audiencia ante la Alzada, en la cual expresó que lo llamaron para que firmara una renuncia y le ofertaron el pago de prestaciones sociales por Bs 50.000.000,oo, y que, trató, sin resultado positivo, de negociar el cómputo del tiempo correspondiente a vacaciones no disfrutadas, para obtener su jubilación contractual, motivo por el cual inició el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, obteniendo una sentencia, la cual reiteró fue desacatada.

Alegatos de la demandada:

En su escrito de contestación, del folio217 al 226, ambos inclusive, invoca que: La pretensión de que se le sumen los días de vacaciones no disfrutadas a su antigüedad para los efectos de la obtención de la jubilación convencional, no tiene base legal; al persistir dos veces en el despido es falso que lo haya hecho para perjudicar al demandante, pues, tal proceder se debió al ejercicio de un derecho legalmente previsto; Los artículos constitucionales copiados en el libelo de demanda, especialmente el artículo 94, no son aplicables al caso, por cuanto niega y rechaza que se haya presentado una situación de simulación, fraude o abuso de derecho; Es necesario acotar que el actor impugnó la cantidad consignada cuando persistió alegando “…que no se le había consignado el saldo del fideicomiso de la prestación de antigüedad, sino puesto a su disposición…de las pruebas de autos constatará que el actor en las secuelas del juicio, retiró el saldo del fideicomiso, pero no lo declaró al tribunal…el actor actúo prevalido, de la dificultad y oportunidad de aporte de tal prueba…”(folio 219); Para el momento de la terminación de la relación laboral al actor, como lo reconoció éste en el libelo, se le indemnizaron las vacaciones vencidas y no disfrutadas y el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso prevé que además de esa indemnización se le aplique como sanción la extensión de la antigüedad por el período de las vacaciones no disfrutadas para alcanzar en este caso, mas de 25 años y optar a la jubilación; El único caso en el cual se extiende la antigüedad, luego de terminado el contrato es cuando se omite el preaviso (artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo único); No es cierto que para la fecha del despido el actor tuviera derecho a la jubilación contractual, ni que el despido haya tenido por fin no jubilar al actor; Los tribunales del trabajo en los que se ventiló el asunto desestimaron los argumentos y pruebas de que el actor había retirado el saldo del fideicomiso de la prestación de antigüedad puesto a su orden, lo que motivó ante la última sentencia que persistiera nuevamente.

En la audiencia de Alzada expresó que existen alrededor de 300 trabajadores jubilados por la empresa y que el tema no es de naturaleza económico.

Decisión recurrida

El Juez de Juicio, verificó los extremos de la cláusula 65 del convenio colectivo invocado y en cuanto al primer requisito determinó que el reclamante ingreso al Banco el 17 de mayo de 1977, que el trabajador tiene 55 años de edad, y, en cuanto al tercer requisito, estimó,_ pese a que deja constancia de que no se habían cumplido los 25 años de servicios, efectivos e ininterrumpidos al 30-03-2001, fecha del injusto despido_, que se había cumplido el requisito del tiempo de servicio ininterrumpido al patrono, adicionando el tiempo que duró el juicio de estabilidad a la antigüedad del actor, a tales fines . Argumenta el a quo, que debido al despido, se interrumpió el nexo laboral, por exclusiva voluntad del patrono y por tanto, tal interrupción no tiene efectos en contra del trabajador, pues:

…provocada abusiva y arbitrariamente por el patrono…no debió configurar solución alguna de continuidad del lapso a considerar para optar a la jubilación especial que nos ocupa, pues de lo contrario se permitiría un abuso en el derecho a despedir ad nutum con pago de indemnizaciones…la jubilación sea legal o convencional, es un derecho adquirido e irrenunciable por el trabajador cuando haya cumplido los requisitos previamente establecido en la Ley o en el contrato correspondiente…En consecuencia, se estima que quien está próximo a obtener el derecho a la prestación jubilatoria sufre un perjuicio mayor, con un despido injustificado, que aquel al que para alcanzarla le faltan varios años, no obstante que dada su edad le resulta difícil conseguir otro empleo…

(folio 250, negrillas y subrayado nuestro)…cabe admitir la posibilidad de una reparación extra ya que esa facultad que la LOT admite, puede ejercerse de manera abusiva provocando otro tipo de daño no incluido en aquella indemnización (art. 125 eiusdem)…no hay mejor manera de reparar el daño causado a la parte actora por el hecho de no habérsele otorgado la jubilación, que el patrono se la otorgue computando pare el tiempo de servicios ininterrumpidos, el transcurrido en la tramitación del juicio de estabilidad …” (folio 251 subrayado nuestro).

Tema a decidir:

1. PROCEDENCIA O NO, DEL COMPUTO DE LA DURACIÓN DEL JUICIO DE ESTABILIDAD O, DE LOS DIAS CORRESPONDIENTES A VACACIONES ANUALES NO DISFRUTADAS, PARA COMPLETAR EL TERCER REQUISITO CONTRACTUAL PREVISTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA JUBILACIÓN. B) EXISTENCIA DE PRESUNTO FRAUDE PROCESAL.

   Análisis Probatorio

   Pruebas del actor: Del folio 41 al 100, ejemplar de la convención colectiva invocada, 2000-2003, en cuyo contenido están de acuerdo las partes y será analizado su extensión y aplicación en cuanto a la solicitud de jubilación del demandante.

   Del folio 101 al folio 184, ambos inclusive cursan documentales en copia simple atinentes al juicio de estabilidad intentado por el actor, hasta la persistencia en el despido en el año 2004, partida de nacimiento del demandante, cédula de identidad de éste. No está controvertido el contenido de estas instrumentales y son apreciadas en cuanto a los hechos y a los fines de determinar el derecho aplicable y como la existencia o no del abuso del derecho y fraude a la ley.

   Pruebas de la demandada: Del folio 185 al 214, otro ejemplar de la convención colectiva 2003-2006, la cual se valora en relación a la cláusula 65 en su texto y los requisitos acordados por los contratantes a los efectos de la jubilación.

   Al folio 215, cursa comunicación en copia simple, fechada el 15-01-2001, en la cual se participa al actor, por el ejecutivo de recursos humanos de la demandada, sus beneficios sociales, cuestión no controvertida y por tanto impertinente.

   Los testigos promovidos por la demandada incomparecieron a rendir declaración en la audiencia de juicio. Por tanto mal puede otorgársele mérito probatorio alguno.

   Analizados los elementos probatorios, esta alzada procede a resolver el tema a decidir señalado ut supra, de la siguiente manera:

1. PROCEDENCIA O NO, DEL COMPUTO DE LA DURACIÓN DEL JUICIO DE ESTABILIDAD O, DE LOS DIAS CORRESPONDIENTES A VACACIONES ANUALES NO DISFRUTADAS, PARA COMPLETAR EL TERCER REQUISITO CONTRACTUAL PREVISTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA JUBILACIÓN.

   La demanda, se ejerce en reclamo del beneficio de jubilación, y, subsidiariamente, (de estimarse improcedente lo primero), una indemnización por daños y perjuicios, causados y derivados, según el actor: 1)Del despido injustificado realizado en abuso de derecho por su patrono, y del cual fue objeto el 30 de marzo de 2001; 2) Por haberle negado su derecho al trabajo al incumplir la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, en fecha 29-102004, cuando :“…la empresa en desacato a la orden judicial persistió en mantener su voluntad del despido injustificado y de esa forma negarle a nuestro representado su derecho a recibir su JUBILACION que estaba causada y era exigible…” (folios 1 y 2 del expediente), y, 3) Por cuanto, de haber disfrutado las doce (12) vacaciones anuales que equivalen por calendario bancario a 241 días, acumuladas en razón que “"el empleador le impuso el deber de trabajar” (folio 5),…hubiere acumulado de no ser despedido,…mas de veinticinco años efectivamente de Antigüedad… pero la intención de la empresa era no otorgarle su derecho adquirido de jubilación cuando mantiene su posición ilegal de persistir en el despido injustificado en fecha 29 de Octubre de 2004…con tal actitud dicho patrono no ha hecho otra cosa que mantener el abuso del derecho a despedir en forma injustificada a nuestro representado y de esa forma perjudicarle su derecho a recibir la Jubilación Especial…le ha causado un daño patrimonial a nuestro representado en forma ilícita abusando de su derecho a despedir…la intención del despido injustificado lo fue con el propósito de no jubilarlo, cuando ese derecho estaba causado… (folio 6, negrillas nuestras)…lo excluyen del disfrute de los beneficios socio-económicos de la Convención Colectiva de Trabajo…”(folio 7).

   En la audiencia oral y pública en Alzada, la demandada alega que no comparte el criterio de primera instancia, por cuanto: El demandante no tenía el requisito de la antigüedad o, tiempo de servicios efectivamente prestados, para otorgarle la jubilación y que no se puede computar el tiempo del procedimiento de estabilidad a tal efecto; No hay pruebas del abuso de derecho, mas bien, el procedimiento de estabilidad fue alargado por la parte actora de forma fraudulenta, pues se persistió en el despido en la primera oportunidad procesal, y el trabajador confesó en la audiencia de juicio que había retirado el fideicomiso constituido a su favor y que no sabía que era eso. Pide se revoque la decisión del a quo.

   Controverisa: De tal manera que la controversia planteada, por el actor, básicamente la consideramos de Derecho, en cuanto a la petición de la obtención de la jubilación, toda vez que las partes están de acuerdo en los siguientes hechos: 1) Fecha de ingreso del actor y de la terminación efectiva del servicio; 2) Existencia de la convención colectiva y de los requisitos exigidos para la obtención del beneficio de jubilación; 3) Existencia de un proceso judicial por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en el cual el demandante obtuvo una sentencia definitivamente firme a su favor que ordenaba el reenganche, incumplida por la persistencia del patrono en el despido.

   Consideraremos los elementos de prueba aportados por las partes, a los fines de revisar la existencia o no, del invocado abuso de derecho, pues de lo que se trata es, de establecer el alcance del Derecho aplicable, considerando la naturaleza de las instituciones, y el ejercicio razonable de los derechos subjetivos, como el de las conductas procesales, según el principio finalista de las normas constitucionales, legales y contractuales invocadas.

   Igualmente en cuanto al invocado fraude procesal atribuido por la demandada a la parte actora, resulta forzoso revisar los elementos de prueba respecto a la presunta e irregular conducta procesal del actor en el proceso de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos y en las actas procesales correspondientes a esta causa y así verificar si procede o no su declaratoria y atribución de consecuencias.

   El DERECHO.- Los puntos jurídicos planteados son: ¿Estaba causada al momento del despido, como un derecho adquirido del demandante, la posibilidad de exigir la jubilación contractual faltando tiempo efectivo de servicio en la demandada? ¿Qué debemos entender por proximidad a la obtención de un derecho subjetivo?, ¿Existe el abuso del derecho a despedir por ejercerse la persistencia en el despido? ¿Es legítimo, (va de acuerdo a los fines del ordenamiento jurídico, o es Justicia), computar el tiempo que duró el juicio de estabilidad, al tiempo de servicios efectivamente prestado por el actor, sobre la fundamentación de que la interrupción del nexo laboral se debió única y exclusivamente a la voluntad del patrono? ¿Qué pasa con el resto de los trabajadores de la demandada que tienen que esperar hasta el último minuto del día correspondiente al año veinticinco de prestación efectiva de servicios, para optar a la jubilación convencional? ¿Afectamos la seguridad jurídica de nuestro sistema u ordenamiento jurídico, sentamos un precedente judicial, por este caso particular en el cual inexisten pruebas suficientes, ni siquiera se tienen indicios, de la intención o actuar de mala fe del patrono de hacerle perder la jubilación al actor, cuando faltaban casi dos años para el vencimiento del tiempo y fecha efectiva de nacimiento de este derecho contractual? ¿Será legítimo, igualmente, computar los 421 días que le correspondería al patrono indemnizar por doce años de presuntas vacaciones no disfrutadas al tiempo efectivo de servicios prestados a la antigüedad para obtener el beneficio de jubilación contractual? Existe fraude a la ley por parte del accionante?

   Derecho adquirido o derecho causado.-El demandante reclama el beneficio de jubilación contractual previsto en la convención colectiva de la demandada a la fecha de la terminación del nexo laboral, la cual como tercer requisito (cláusula 65), para hacerse el trabajador, acreedor al Plan de Jubilación, preceptúa : “Y que hubiere cumplido 25 años de servicios ininterrumpidos en el Banco.” La recurrente alega que, al momento del despido (cuando cesó la prestación efectiva de servicios del demandante, el 30-03-2001), sólo tenía 23 años de servicios y unos meses. El accionante, señaló que lo llamaron en el 2001 para que firmara su renuncia y trató de negociar, por estimar que tenía vacaciones vencidas no disfrutadas, que de considerarlas, daba el cómputo de la antigüedad necesaria para llegar a los 25 años de servicios, con lo cual se hacía acreedor al beneficio de jubilación, y que lo despidieron injustificadamente, con la intención de no darle este beneficio, pues es la política de la empresa, el no darle jubilación a nadie.

   De tal manera, es una cuestión del término convencional, ley entre las partes, o último punto donde llega o se extiende una cosa, último momento de la duración del tiempo predeterminado, futuro y cierto del cual dependía el nacimiento de la obligación de otorgar la jubilación, establecido a favor de ambas partes y que afecta la exigibilidad de la obligación patronal y el nacimiento del crédito del trabajador. Los veinticinco años de servicios ininterrumpidos, en cuestión, constituyen un término de Derecho, por cuanto emana expresamente de la voluntad de las partes en la convención colectiva invocada como fuente del derecho.

   En este orden de ideas, al argumentar el demandante que tenía derecho a la jubilación al momento del ilegal despido, _ si se computaba el tiempo de vacaciones no disfrutadas_, por un lado; y por otro lado, el a quo considerar, cumplido el tiempo de 25 años de servicios ininterrumpidos, _adicionando el tiempo transcurrido durante la tramitación del juicio de estabilidad, como una vía para reparar el daño del despido realizado, según su criterio, con abuso de derecho, para lo cual inexiste indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lógicamente, desde ambas perspectivas, tenemos la premisa común, de que al momento de la ocurrencia del despido, (30-03-2001), inexistía el derecho adquirido para el actor, de reclamar la jubilación, por faltar de hecho, el requisito previsto contractualmente para la obtención de este beneficio: 25 años de servicios efectivos e ininterrumpidos, el cual fue completado de dos formas distintas, asumiendo el factor tiempo derivado de situaciones no previstas legal ni contractualmente, para llegar los 25 años de servicio, aunque no fueran días efectivamente trabajados por el demandante en el banco demandado.

   Entonces, si no se había causado el derecho para exigir la aplicación del convenio colectivo, lo que tenía el demandante para el año 2001, era una expectativa de derecho y en modo alguno, un derecho adquirido obtenido con la ley de origen o estipulación contractual. Esto es así, por cuanto las condiciones de la cláusula 65 de la convención colectiva de trabajo, (como cualquier otra cláusula contractual colectiva o particular), conllevan, implícitas, una condición de respeto y protección para las situaciones previstas por los contratantes, las cuales mal pueden cambiarse, _en caso de una situación particular de simple expectativa de derecho, y convertirse en derecho adquiridos_, mediante situaciones no previstas por las partes ni por la ley, sin contrariar un orden público y paz laboral, como veremos seguidamente.

   ¿Qué debemos entender por proximidad a la obtención de un derecho subjetivo? Puede ser, la corta diferencia o cercanía, mayor o menor, del derecho según se venza un término previsto en el tiempo. En nuestro caso, el trabajador demandante estaba cercano a cumplir los 25 años de servicios ininterrumpidos, pero no los tenía, le faltaba un (1) año, un (1) mes y dieciséis (16) días para que le naciera el derecho a la jubilación, y pudiera obligar al patrono a concedérsela.

   En este orden de ideas, adicionalmente, la cercanía al término previsto puede ser de un año, seis meses, seis días. ¿Podemos dejarlo en cada caso al arbitrio del juez sin subvertir el orden preestablecido por los contratantes, y sin afectar a los demás trabajadores de la empresa demandada y trabajadores en general? Definitivamente no, pues de ser así, estaríamos abriendo un camino muy amplio a la inseguridad jurídica y a la discriminación en la aplicación del convenio colectivo.

   Luego, en una interpretación del orden jurídico en general, nuestra interpretación es que al igual que para el cómputo de los lapsos o términos legales, debe cumplirse efectivamente el último día de la prestación de servicio efectivamente trabajado y en todo caso, salvo la posibilidad de consenso para un acuerdo de las partes en cada caso en particular. Así se decide.

   Forzoso es, precisar en este orden de ideas, las nociones jurídicas de: Abuso de Derecho, Seguridad Jurídica; Fin perseguido por el juicio de estabilidad, y, Finalidad de la Institución laboral de las vacaciones.

   El abuso de derecho, sólo se da cuando el incumplimiento legal o contractual, podemos atribuirlo a la extralimitación en el ejercicio de un derecho subjetivo, el cual no tiene previsto en su fuente de derecho, circunstancias delimitantes de la actuación del titular o de las posibles facultades en que puede materializar el ejercicio de tal derecho, ni tampoco existe, previsión de las consecuencias o indemnizaciones correspondientes por conductas violatorias de los fines de las normas. Es decir, cuando las facultades que otorga el derecho subjetivo no están regladas en el derecho positivo o en el contrato de trabajo. En casos como el presente, no encontramos previsión para la circunstancia que el patrono pueda despedir injustificadamente, en cercanía o proximidad del término correspondiente a una jubilación legal o convencional. Ello luciría contrario a la certeza jurídica.

   Tanto en el abuso de derecho o en el fraude a la ley, se trata del incumplimiento de obligaciones, por cuanto, el derecho de cada persona termina donde comienza el derecho de la otra persona o sujeto de la relación jurídica, en nuestro caso del nexo laboral o relación procesal en juicio; también en la simulación, se incumple un deber preexistente, pero, no pueden concurrir en una misma conducta los tres supuestos de estas denominadas parainstituciones, las cuales permiten dar sentido y coherencia a las instituciones o bases estructurales del derecho o sistema jurídico sustantivo o procesal.

   Luego, objetivamente, independientemente de la intención de las partes involucradas en un pretendido abuso, fraude o simulación, el tema o meollo es que se estarían desarrollando conductas en procura de unos efectos distintos a los queridos por el legislador, convención, u ordenamiento jurídico aplicable. Por esto, se requiere precisión en la denuncia, en las pruebas y, prudencia en la valoración final y el establecimiento de consecuencias que a esas conductas les otorgue el órgano jurisdiccional, pues de lo contrario, podríamos propiciar el soslayar normas positivas de derecho y atentaríamos contra el principio jurídico fundamental que debemos ponderar en la aplicación de una justicia razonable, el de la Seguridad Jurídica. El campo jurídico de dicha justicia razonable, se vincula con el campo sociológico y psicológico del arbitrio judicial o apreciación del juez, y por ello, su trato debe ser muy cuidadoso y sus conclusiones bien fundamentadas.

   En nuestro medio judicial es común que los sujetos procesales se imputen mutuamente ante el juez, abusos, simulaciones y fraudes sin fundamentos, o pruebas, y lo que es peor, sin consecuencias. No nos corresponde en esta decisión tratar la razón de ello, pero el restar importancia al estudio y establecimiento de responsabilidades en esta área, contribuye a que se tenga a menos, la cuestión de la conducta procesal ética, o moral legitimadora de las normas jurídicas sustantivas o procesales en detrimento del debido proceso y de la cooperación de los integrantes del sistema judicial en la correcta administración de Justicia.

   El artículo 125 de nuestra Ley Orgánica del Trabajo, permite el despido sin justa causa legal al establecer la posibilidad del patrono de persistir en su voluntad de despedir, en cualquier estado o grado de la causa del procedimiento dirigido a la calificación, reenganche y pago de salarios caídos, mediante el pago de indemnizaciones por despido injustificado, tarifadas en la misma ley. Tiene razón la demandada cuando invoca que ejerció su derecho a persistir en el despido y que el daño ocasionado al trabajador (según consideró el legislador), queda compensado con las indemnizaciones legalmente previstas. Ciertamente ninguna norma adiciona a dichas indemnizaciones, la sanción de computarse a la antigüedad del nexo, días reclamables al patrono por vacaciones no disfrutadas (para esta contrariedad a la norma de orden público que favorece el descanso y salud del trabajador, existe tarifada otra indemnización cual es, el pago de la remuneración correspondiente a vacaciones pendientes,_ al terminar la relación de trabajo_, sin que pueda invocar a su favor el hecho de haberlas cancelado, pues no se dio el disfrute, todo según los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Podría argumentarse (aunque no se expresó así), que la sanción pedida y la otorgada en este caso por el Juez de primera instancia, según lo expuesto, se resolvió considerando las vacaciones pendientes y el tiempo de duración del juicio de estabilidad como una referencia o equivalencia en días y dinero para conceder una indemnización por el daño causado de la pérdida del derecho a obtener la jubilación. En este razonamiento tendríamos que considerar que el derecho a la jubilación estaba causado y como dijimos anteriormente, no estaba causado. Además tendríamos que encontrar una conexión de causa efecto entre el único hecho señalado como indicativo del presunto daño, cual sería, la expresión de la voluntad de despedir sin causa legal y sería insuficiente para precisar un dolo o culpa atribuido sin otra fundamentación en cuanto a la intención de evitar que obtuviera el actor la condición de trabajador jubilado de la empresa demandada.

   Aceptar soluciones para considerar el nacimiento del derecho con otras circunstancias no previstas, sería interpretar en contra de la seguridad jurídica y garantía constitucional de igual del trato ante la ley para todas las personas, o trabajadores.

   La doctrina y jurisprudencia, nacional e internacional están de acuerdo hoy en día, en que no existe abuso de derecho por ejercitarse el derecho de despedir, salvo en el caso de los despidos discriminatorios o que atentan contra un derecho constitucional inherente al ser humano, en virtud de circunstancias o requisitos que confieren una situación jurídica especial (raza, religión, sexo, ser dirigente sindical activo (libertad sindical), afiliación política, etc.

   Ciertamente, el derecho a obtener una pensión de jubilación que permita al trabajador que ha cumplido con el requisito legal de la edad y de una antigüedad en la empresa, es un derecho humano, irrenunciable e imprescriptible, y por esto hemos luchado expresamente en muchas de nuestras decisiones, empero, tal derecho tiene su fuente o, nace cuando el trabajador se encuentra en la situación legal o contractual preestablecida en forma indubitables, en igualdad de condiciones para todos los trabajadores, según el tipo de jubilación.

   En el caso que nos ocupa, el demandante no se encontraba en la dignidad de jubilable, (según lo expuesto en cuanto al tiempo al servicio del patrono); no se invocó ni evidenciamos supuestos de un despido discriminatorio, sancionable con una nulidad absoluta, después de denunciado, que obligue más que a una indemnización, a la continuidad del nexo laboral, que podría, a todo evento, determinar para el demandante el cumplimiento de los años de servicios pactados y requeridos para obtener la jubilación. NO SE HABÍA CUMPLIDO EL REQUISITO CONVENCIONAL (ley entre partes) DE UN SERVICIO ININTERRUMPIDO POR MAS DE VEINTICINCO (25) AÑOS (25). Al demandante de hecho, le faltaba un (1) año, un mes y dieciséis días para cumplir el tiempo de servicio de veinticinco años efectivamente prestados a la demandada.

   De otra parte, LA BUENA FE SE PRESUME, SE INVOCÓ LA MALA SIN HECHOS CONCRETOS QUE PERMITIERAN, AL MENOS, INFERIR QUE EL DESPIDO LLEVABA COMO FINALIDAD LA DE HACERLE PERDER AL ACCIONANTE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SU JUBILACIÓN CONTRACTUAL. LA RAZÓN DE SER DE LAS VACACIONES ANUALES Y DEL PROCESO DE ESTABILIDAD EN MODO ALGUNO GUARDAN RELACIÓN CON LAS PREVISIONES LEGALES O CONTRACTUALES EN ESTE CASO, DIRIGIDAS AL BENEFICIO DE LA JUBILACIÓN. LA LIBERTAD DE TRABAJO IMPLICA QUE CUALQUIERA DE LOS SUJETOS LABORALES O CONTRATANTES PUEDA LIBREMENTE ELEGIR TRABAJAR O CONCLUIR LA RELACIÓN CUMPLIENDO LOS REQUISITOS LEGALES, DENTRO DE UNAS CONDICIONES DE RESPETO AL ORDEN PUBLICO INVOLUCRADO EN EL MÍNIMO DE SEGURIDAD JURÍDICA DE UNA N.C.S.A..

   SEGURIDAD JURIDICA. Los jueces, como cualquier ciudadano, estamos sometidos al Estado de Derecho, a la Constitución. Somos garantes del debido proceso y de la administración de justicia razonable y responsable.

   La Seguridad Jurídica es un principio de Derecho universal, aplicable siempre a la par de la posibilidad para el juzgador, de interpretar las normas adaptadas a la realidad social del momento y de cada caso (equidad). Implica este principio, eficacia de la ley y de la Justicia. En nuestro criterio no puede existir aplicación de la equidad en los cómputos de lapsos y términos de Derecho.

   Si bien el Sistema de Seguridad Social y las normas constitucionales al respecto, responden a un fin trascendente, mas allá de la prestación dineraria proporcional a sus aportes o a las disposiciones de los convenios colectivos, y toda persona debe colaborar responsablemente en que se otorgue a todos, igualmente, debemos atender al principio de seguridad jurídica(respeto a la armonía en el m.d.D. a los presupuestos prácticos de aplicación de las normas legales o contractuales) pues es la única forma de ir construyendo una sociedad justa, amante de la paz. Esto es especialmente exigible si se va a partir de situaciones que escapan a lo previsto legal y contractualmente. Es decir, si lo que vamos a interpretar no son las normas si no las conductas de las personas para encuadrarlas en una figura jurídica instrumental como lo es el abuso de derecho. La seguridad jurídica es garantía constitucional, implica la certeza de que la situación jurídica de un individuo sólo será modificada por procedimientos o situaciones regulares preestablecidas; es su legítima expectativa de derecho, moral y objetiva dentro de un orden social justo. Lo que puede y debe suceder. Todo esto nos lleva a algunos criterios de seguridad como la certeza de las normas y su jerarquía, irretroactividad, aplicación lógica de las formas e interpretación lógica sistemática del sistema jurídico, nunca, a la interpretación aislada de normas.

   La aplicación de la equidad en los conceptos abstractos como el abuso de derecho y el fraude a la ley, se conectan en virtud de la apreciación según las circunstancias que debemos hacer los jueces, pero garantizando que no se evada la aplicación del Derecho o se vaya en contra de los intereses de los miembros de sociedad laboral en general o, de los fines de las instituciones.

   Ciertamente, después de cumplir cincuenta años a cada uno de nosotros se nos dificulta conseguir trabajo, y la seguridad social en nuestro país está comenzando. Entendemos la sensibilidad social del a quo. Pero, ¿Cómo garantizamos al patrono y a los trabajadores de una empresa, la seguridad jurídica en la aplicación del derecho a obtener la jubilación de los trabajadores en igualdad de condiciones

   y de circunstancias preestablecidas? El principio de autonomía de voluntad de las partes aunque limitado tiene vigencia en el contrato de trabajo y en la aplicación del contrato colectivo de trabajo. El abuso de derecho y el fraude a la ley pueden estar presentes en todas las instituciones jurídicas y tienen campo de aplicación si existen ambigüedades en las normas, o se desatiende la jerarquía de las fuentes de derecho, o si se convierte una excepción en la regla, o cuando se ejerce el derecho en contra del fin perseguido para la su otorgamiento. En este caso, el derecho del patrono a despedir sin justa causa legal o, el del trabajador a renunciar están legitimados por el orden jurídico laboral, la excepción es el abuso en el ejercicio de estos derechos y en el presente caso objetivamente no puede establecerse por las razones ya expuestas.

   Los derechos constitucionales de una seguridad social como la jubilación deben concederse a todas las personas en igual trato y dentro del principio de legalidad o cumplimiento de requisitos contractuales, pues de lo contrario se atenta contra el principio de seguridad jurídica.

2. FRAUDE PROCESAL.

   En el fraude existe conciencia de que se está contrariando un deber procesal; se persigue evadir la ley o las consecuencias de un hecho que le es imputable a un sujeto procesal que obtendrá por esto una ventaja en el curso del proceso. Puede ser a lo largo del proceso en una etapa o acto específico. Puede establecerse desde el momento en que se denuncia y, a diferencia del abuso de derecho, se deduce partiendo de la obligatoriedad de la ley, fin social del Derecho, pues en la noción de abuso es necesario el daño y de allí se induce el abuso de derecho. Igualmente, debe precisarse y resolverse con objetividad y prudencia para conservar el principio de la seguridad jurídica.

   En todo proceso judicial existen unos deberes y derechos procesales que resumimos en: el actuar de buena fe, con lealtad y probidad, con respeto al órgano jurisdiccional a los colegas, al orden jurídico, al valor justicia; el deber de colaborar en la búsqueda de la verdad, en la obtención de las pruebas y en la realización de los f.d.E.. Es toda mentira o media verdad, artificio o subterfugio que complique o imposibilite la defensa a la contraparte y una decisión justa del juez.

   Conclusiones

   Inexisten alegatos sobre hechos concretos y probanzas respecto a la intención de causarle un mal al demandante como sería el de perder la posibilidad de una jubilación, la cual era una simple expectativa. Mal podría deducirse la mala fe o simple negligencia en el cumplimiento de las obligaciones laborales del patrono con la sola afirmación del demandante, faltando más de un año para la posibilidad real de exigir la jubilación prevista en cláusula de la convención colectiva que se invoca. La moralidad o buena fe en el actuar se presume y sería abrir un camino de incertidumbre jurídica y precedente judicial en contra de la paz social laboral, que partiendo de una petición de principio, sin prueba alguna se conceda esta jubilación contractual. En este caso, no hay abuso de derecho por despido injustificado pues esta legitimada la persistencia en el despido. Tampoco, existió en la oportunidad de la persistencia pues (mal o bien hecha la consignación) se hizo comenzando el proceso de estabilidad, y en dos ocasiones mas. No como se pretende en la ejecución del fallo. A todo evento, están tarifadas legalmente, las consecuencias patrimoniales para el patrono para su actuación impropia en este sentido y, por un sentido de seguridad jurídica no puede precisarse un daño sobre una expectativa de Derecho. Así se decide.

   En este caso, el hecho invocado como fraudulento por la demandada es que el actor alargó el proceso judicial de estabilidad con argumentos como que no se le estaba pagando sino poniendo a su disposición el saldo del fideicomiso y que omitió hasta la audiencia de juicio en este proceso mencionar que había retirado el fideicomiso invocando que no sabía de que se trataba.

   Ciertamente, consta de las copias certificadas del proceso de estabilidad, que el actor impugnó dos veces las consignaciones realizadas por la demandada en el año 2001 y 2002, y que es verdad que en este proceso nada aduce en la demanda de este hecho y en la audiencia de juicio confesó que si lo había retirado pero no sabía que era pago de este concepto (pese a estar asesorado por abogados desde comienzo del juicio de estabilidad, acotamos en esta Alzada), es igualmente cierto que la actividad procesal de la demandad la realizó como estimó conveniente y al final, se han precisado cuestiones de derecho que en nuestro criterio demuestran la inexistencia de una ventaja o provecho en esta causa. En consecuencia se declara la improcedencia de una declaratoria de fraude en este juicio. Así se decide.

   III

   Dispositiva

   Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2007. Segundo: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano J.D. contra el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal. Tercero: Se revoca la decisión recurrida. Cuarto: Se exonera de costas a la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día diecisiete (17) del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   I.G.D.d.Q.

   La Juez

   L.O.

   Secretaria

   Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

   L.O.

   Secretaria

   IGDQ/mga.