Decisión nº PJ0152007000564 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000777

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.D.M.F., titular de la cédula de identidad número 11.285.285, representado por los ciudadanos Pasqualino Volpicelli, P.G., R.M. y H.A., en contra de SERRANO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 4 de abril de 1997, bajo el No.26, Tomo 28-A, representada judicialmente por los abogados R.P., D.C., N.H., C.D. y J.R.; en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Alegó la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación que la Juez a-quo condenó las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no hay ninguna prueba que demuestre que el actor fue despedido injustificadamente. Se violaron los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo en referencia a la naturaleza de la responsabilidad de las contratistas, ya que en el presente caso se dijo que Serranoca es una empresa contratista de ENELVEN, y se condena a cancelar las cantidades supuestamente adeudadas al actor con el Contrato Colectivo de ENELVEN, no tomando en cuenta unas pruebas de informes que constan en el expediente que dicen que la demandada trabajaba para otras contratistas. Señala que al actor se le cancelaron sus prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo, tal como consta en los finiquitos que se encuentran en el expediente.

La parte actora se limitó a solicitar que se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo apelado.

Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia:

En el libelo de la demanda se señala que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 4 de octubre de 1999, bajo el cargo de chofer ayudante de I clase; aduciendo que la empresa demandada realiza actividades comerciales como contratista para C. A. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN).

Es el caso que el día 19 de enero de 2001 fue suspendido de sus labores habituales por razones médicas, ya que estaba sufriendo de una hernia discal que conllevó a que el día 1 de junio de 2001 fuera intervenido quirúrgicamente, reincorporándose a sus ocupaciones habituales el 19 de julio de 2001, fecha en la cual la Administradora de Finanzas de la demandada le manifestó que no podía seguir laborando como chofer ayudante de I clase porque había sido operado de la columna y estaba imposibilitado físicamente para seguir realizando esas labores, y que la empresa no iba a correr con el pago de esa hernia discal y con la zozobra de que le ocurriera otro accidente producto de su incapacidad que llegara a la fatalidad.

Señala que fueron infructuosas sus diligencias para hacer entender a la patronal que estaba en un error, señalándole por último que lo único que podía hacer era darle trabajo de vigilante, ofreciéndole un salario muy por debajo del que venía percibiendo, y que si no lo aceptaba que hiciera lo que creyera conveniente.

Desde el día 26 de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2001, la empresa le canceló semanalmente la cantidad de 33 mil 081 bolívares con 85 céntimos, cuando en realidad debía cancelarle la suma de 49 mil bolívares semanales, y desde el 26 de febrero de 2002 hasta el 19 de julio de 2001, suspendió el pago y el subsecuente depósito de sus salarios.

Alega que devengó los siguientes salarios básicos diarios:

Del 04.10.1999 al 30.01.2000 = Bs. 7.142,85

Del 31.01.2000 al 28.01.2001 = Bs. 7.000,oo

Del 29.01.2001 al 25.02.2001 = Bs. 4.725,95

Del 26.02.2001 al 19.07.2001 = No se le canceló ningún salario.

Señala que se le debe aplicar la Convención Colectiva de ENELVEN, señalando que se le adeuda una diferencia por salarios básicos que no fueron cancelados de acuerdo a la referida convención durante toda la relación laboral, así como los conceptos de utilidades, vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda o bono vacacional fraccionado, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, antigüedad, antigüedad adicional, la indemnización establecida en el numeral segundo del parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la indemnización establecida en el artículo 7 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral; lo que hace un total de 12 millones 597 mil 594 bolívares con 72 céntimos.

De su parte la demandada negó todos los hechos y conceptos reclamados y aducidos por el actor.

Niega que el Contrato Colectivo de ENELVEN exista y la obligación de la demandada en cuanto a su aplicación, en virtud de que el actor no fundamenta tal aplicación, ya que en el libelo de la demanda se limita a señalar que supuestamente la demandada presta servicios como contratista a ENELVEN, pero no explica porque ese hecho aislado tiene la virtualidad jurídica de hacer nacer una responsabilidad solidaria de tal magnitud que conlleva a la aplicación de una convención colectiva, tampoco invoca el tipo de actividad desplegada, es decir, los hechos que puedan hacer de la labor prestada por la demandada inherente o conexa a la de ENELVEN.

Señala que a pesar que el actor reconoce una suspensión de la relación de trabajo, reclama los conceptos laborales que supuestamente se generaron en ese período, lo cual no es procedente; como tampoco procede la indemnización reclamada en base a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que no demuestra la ocurrencia de un accidente de trabajo, en el que la demandada haya tenido responsabilidad.

En cuanto a la indemnización que reclama establecida en el artículo 7 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, de fecha 21 de octubre de 1998, que fue derogado por Decreto Presidencial de fecha 5 de octubre de 1999, el cual a su vez no ha entrado en vigencia, observa que tal concepto es improcedente, por aún no existe en derecho.

Señala que el actor nunca restó las cantidades recibidas por un total de 837 mil 275 bolívares, por lo que no puede ser condenada al pago del total de las cantidades reclamadas, así como al pago de las costas procesales.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor con respecto a la empresa demandada, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y que hubo una suspensión de la relación laboral por motivo de una hernia discal sufrida por el actor, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, constituyendo hechos en este caso la aplicación de la Convención Colectiva de ENELVEN por ser la demandada una de sus contratistas, el pago de las prestaciones sociales que alega la demandada, que se configuró un despido injustificado, que la hernia discal que padeció el actor se derivó a consecuencia de la labor desempeñada y la procedencia de los conceptos reclamados.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, hoy 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada, la carga probatoria de demostrar que al actor le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de ENELVEN es a la parte demandante, así como el hecho de que la hernia discal que padeció se originó con ocasión al trabajo, y en cuanto al pago de las prestaciones sociales, la carga probatoria le corresponde a la demandada; siendo un punto de mero derecho el determinar si se configuró un despido injustificado y si se deben pagar las prestaciones sociales y los salarios en el tiempo en que duró la suspensión.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.M., E.R., D.A., Yria Ramírez, F.T., J.N., R.L., R.P., E.H. y O.A., de los cuales fueron evacuados los siguientes:

El ciudadano E.R. declaró que conoce al actor y a la demandada, y que le consta que el actor se desempeñaba como chofer. Señala que conoce al actor porque son vecinos y en muchas oportunidades vio llegar al actor en hora de almuerzo en una Chevrolet color amarillo que decía Enelven y en un Ford 350 también, aduciendo que los camiones siempre llevaban la sigla de Serranoca.

El ciudadano D.A. señaló que conoce al actor y la existencia de la empresa demandada, que le consta que el actor laboraba para la referida empresa como chofer de una unidad de carga que se encargaba de las reparaciones de las lámparas de alumbrado público ubicadas en los postes de electricidad. Señala que conoce al actor porque en varias oportunidades se presentó a reparar en el poste que frente a su casa la lámpara de alumbrado público y el actor era el ayudante y manejaba el camión, portando un carnet que decía Serranoca.

El ciudadano F.T. señaló que conoce al actor y a la demandada porque trabajó para ella desde el 1 de enero al 15 de junio de 2001, y le consta que el actor fue despedido porque el 19 de julio él asistió a la oficina del Señor J.N. a buscar su liquidación y en ese momento llegó el actor a reincorporarse a su trabajo, diciéndole la administradora Señora S.S., que no podía reincorporarse debido a lesión que tenía, lo cual podía causarle perjuicios a la empresa.

El ciudadano J.N. señaló que conoce al actor y la existencia de la demandada y que le consta que el actor fue despedido el 15 de julio de 2001.

El ciudadano O.A. señaló que conoce al actor y que le consta que trabajaba para la demandada porque él llegaba frente a su casa conduciendo un camión para arreglar las lámparas, y el camión era de la compañía Serranoca, portando un carnet de la referida empresa.

En cuanto a la valoración de los testigos evacuados, esta Alzada observa que los mismos son circunstanciales, ya que tiene conocimiento de los hechos por meras coincidencias, sin tener precisión ni veracidad en sus dichos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Consignó copia simple del acta constitutiva de la demandada, donde se evidencia que su objeto social lo constituye todo lo relacionado con la construcción y mantenimiento de las líneas eléctricas de alta y baja tensión, transmisión y subtransmisión y distribución tanto de líneas aéreas y subterráneas; instalación, reconstrucción, reparación y mantenimiento de transformadores, medidores, aisladores, conductores, tableros, etc., entre otros.

Original de carnet a nombre del actor, donde se evidencia el nombre de la contratista Serranoca, y emanada de C.A. ENELVEN. Esta prueba no es conducente a los efectos de demostrar los hechos controvertidos, y siendo que emana de un tercero extraño a la causa, no se le otorga valor probatorio.

Original de tarjeta del actor emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Esta prueba demuestra que el actor estaba inscrito en la referida institución, por lo que se le otorga valor probatorio.

Original de tarjeta de presentación del Presidente de Serranoca. Esta prueba es impertinente por no guardar relación con los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Original de constancia emanada el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., donde se señala que el actor era un paciente con antecedentes de compresión radicular lumbar por hernia discal y original de ficha expedida por el Departamento de Cirugía del Hospital Dr. A.P., donde consta que al actor le practicaron una operación en razón de la hernia discal padecida. Observa esta Alzada que el padecimiento del actor de una hernia discal no es un hecho controvertido en la presente causa, puesto que esta aceptado por la parte demandada, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Dos copias simples de liquidaciones del actor emanadas de la demandada, de fechas 20 de julio de 2001 y 8 de agosto de 2001, las cuales son la misma liquidación, solo que en la de fecha 8 de agosto de tomó en cuenta el descuento de un préstamo otorgado por el actor, y se valorarán mas adelante junto con las consignadas por la demandada.

Copia simple de Certificado de Incapacidad expedido a nombre del actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día 16 de marzo de 2001, donde consta un período de incapacidad desde el 14.02.01 hasta el 23.03.01, y que debe reintegrarse el 24.03.01 y original de constancia expedida por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud, Hospital Dr. A.P., el día 25 de abril de 2001, donde consta un reposo médico desde el 25.04.01 al 06.06.01. Esta Alzada les otorga valor probatorio a las referidas documentales en virtud de demostrar la suspensión médica del cual fue objeto el actor a causa de la hernia discal que padecía.

Copias computarizadas de estados de cuenta expedidos por Caja Familia E.A.P. C. A., Unibanca Banco Universal y Banco Occidental de Descuento, que rielan del folio 34 al 74. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos, ya que los salarios devengados por el actor fueron reconocidos por la demandada.

Promovió las siguientes pruebas de informes:

1. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

2. - Al Hospital Dr. A.P..

3. - Al Banco Banesco Banco Universal C.A.

4. - Al Banco Occidental de Descuento.

5. - A la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia.

6. - Al Taller Elvito.

7. - A C. A. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN).

   Sobre estas pruebas se recibieron las siguientes respuestas:

1. - En el folio 192 y siguientes se recibió respuesta del Banco Occidental de Descuento, donde se señaló que el actor es titular de la cuenta No. 32559186, remitiendo los movimientos bancarios desde el 06.04.01 al 09.05.01. Esta prueba no aporta ninguna solución a la controversia suscitada, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

2. - En el folio 199 consta la respuesta de ENELVEN, en donde se señala que la empresa demandada aparece en sus archivos registrada con el Código No.400424, comenzando sus actividades en el año 1997 y actualmente sigue prestando sus servicios en el mantenimiento de líneas aéreas. Esta prueba posee pleno valor probatorio en virtud de demostrar que la demandada ha sido contratista de ENELVEN por largo período de tiempo.

3. - En el folio 209 y siguientes consta la respuesta emanada de Banesco Banco Universal, donde informan que la cuenta de ahorros No. 90-5-91570-3 abierta el 09.11.99 corresponde al actor, enviando los estados de cuenta desde el mes de enero de 2000 al mes de marzo de 2001. Esta prueba no aporta ninguna solución a la controversia suscitada, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

   Consignó ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo del períodos 1999 – 2001, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

   Promovió las siguientes pruebas de informe de tercero:

1. - A Mosaca.

2. - A Cadela.

3. - A M.M.R. de Venezuela C.A.

4. - A ENELCO

5. - A Café Imperial

6. - A Suplidora Aniceto C.A.

   Sobre estas pruebas se recibieron las siguientes respuestas:

1. - En el folio 196 y 197 consta la respuesta recibida por S.A. Café Imperial, la cual manifestó que tuvo relación comercial con SERRANO C.A., la relación comercial es de fecha 1 de marzo de 2001 y fue por el mantenimiento de 3 transformadores en la planta, según se demuestra en factura emitida por la demandada, la cual consta en copia simple, de fecha 1 de marzo de 2001. Esta prueba posee pleno valor probatorio en virtud de demostrar que la demandada no sólo prestaba sus servicios a ENELVEN, sino también a otras empresas.

2. - En el folio 201 consta la respuesta de CADELA, donde se señala que la empresa demandada en fecha 13 de julio de 2000 suscribió contrato con CADELA, el cual consistía en la fiscalización de puntos de entrega a clientes particulares en la Oficina Comercial de Ejido Zona Mérida, cuya duración fue desde el 17.07.00 hasta el 31.12.-00, por la cantidad de 2 mil 488 bolívares por cada Fiscalía realizada, que eran un total de 9 mil puntos. Esta prueba posee pleno valor probatorio en virtud de demostrar que la demandada no sólo le prestaba sus servicios a ENELVEN, sino también a otras empresas.

   Promovió dos originales de liquidación de prestaciones sociales firmadas por el actor de fecha 8 de agosto de 2001 (la cual fue consignada de igual forma por el actor) y 15 de diciembre de 2000, las cuales serán valoradas en la parte motiva del presente fallo.

   Ahora bien, valoradas las pruebas evacuadas dentro del proceso, ha quedado establecido que el actor mantuvo relación de trabajo con la demandada, la cual se inició en fecha 04 de octubre de 1999 y terminó el 19 de julio de 2001, que la empresa demandada se desempeñaba como contratista de C. A. Enelven, y que durante al relación de trabajo devengó diversos salarios. Igualmente ha quedado establecido que el demandante sufría de una hernia discal y que estuvo suspendido desde el 29 de enero de 2001 hasta el 19 de julio de 2001.

   Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de C. A. de Enelven a la relación de trabajo, conforme lo establece la misma Convención Colectiva cuya aplicación se invoca es necesario que se cumpla la condición de que las labores que la demandada desempeñe para C. A. ENELVEN sean continuas y permanentes en el tiempo, tal como lo establece la cláusula 88 en relación a las contratistas, siendo que los contratos celebrados con ENELVEN constituyan su mayor fuente de ingreso, y que en este caso, los trabajadores de la contratista presten sus servicios de manera continua y permanente para ENELVEN.

   En el presente caso las labores desempeñadas por la demandada eran inherentes a las ejecutadas por ENELVEN, según el objeto social que consta en el acta constitutiva de la primera; así mismo, se demostró que la demandada ha prestado sus servicios para ENELVEN por un largo período de tiempo como contratista, por lo que en un principio se pudiera consolidar la aplicación de su Contrato Colectivo al actor.

   Sin embargo, observa este Tribunal que la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuete de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con al de al empresa que se beneficia de ella (Artículo 57) y, en su artículo 55 establece además que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Ahora bien, observa este Tribunal que aún cuando se evidencia que existe inherencia o conexidad en la actividad que realiza la contratista, no aparece que la demandada sea propiamente una empresa de la industria de la construcción, minera o de hidrocarburos, observando el Tribunal además que el artículo 2º del Código de Comercio hace distinción entre las actividades de empresas de construcción y de aquellas cuyo objeto es producir energía o fuerza eléctrica, y la empresa contratante está catalogada dentro de la industria de la energía eléctrica, pudiendo evidenciarse de las pruebas evacuadas que la demandada no sólo prestaba sus servicios como contratista a C. A. ENELVEN, sino también a otras empresas, como CADELA y S. A, Café Imperial, sin que exista prueba en autos que aporte convicción suficiente al sentenciador, de que la mayor fuente de lucro de la empresa demandada era su contrato con C. A ENELVEN,

   Así mismo, no evidencia este Juzgador que el actor haya laborado permanentemente dentro de las instalaciones de C. A. ENELVEN como consecuencia del contrato que éste tenía celebrado con la empresa demandada, ni que las obras o servicios contratados por C. A. ENELVEN ocuparan habitualmente la totalidad o casi totalidad de la jornada de la mayoría de los trabajadores del contratista, por lo que al actor no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de C. A. ENELVEN, sino la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al pago de los salarios y demás conceptos prestacionales que se reclaman durante la suspensión del actor cuando padeció la hernia discal, esta Alzada observa que el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que serán causa de suspensión de la relación de trabajo el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial o permanente, así como la enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período de doce meses.

   Ahora bien, es necesario señalar que el actor nunca demostró que la hernia discal que padeció fue a causa del trabajo, es mas, ni lo se señaló en el libelo de la demanda; y mucho menos demostró la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo realizado, ni que la demandada hubiere dado lugar a la enfermedad por no cumplir las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, por lo que no siendo controvertido el hecho del padecimiento por parte del actor de una hernia discal, en consecuencia la enfermedad se entiende como no profesional y no procede la indemnización establecida en el numeral segundo del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece y declara.

   Determinado el hecho de que el actor sufrió una enfermedad no profesional y que la misma dio origen a un período de suspensión de la relación laboral que según el actor y las pruebas traídas en autos fue desde el 26 de febrero de 2001 al 19 de julio de 2001, esta Alzada observa que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que durante la suspensión de la relación laboral el trabajador no estará obligado a prestar servicios ni el patrono a pagar el salario, no procediendo en consecuencia el pago de las prestaciones sociales durante el referido período porque no hubo una efectiva prestación de servicio, ni los salarios reclamados que no fueron cancelados; y aunado a ello quedó demostrado que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que claramente es a esta institución a quien le corresponde cancelar las indemnizaciones correspondientes durante la suspensión de la relación de trabajo. Asçí se declara.

   En cuanto al despido injustificado del cual supuestamente fue objeto el actor, esta Alzada observa que del propio libelo de la demanda se evidencia que la relación terminó en virtud de que el actor no quiso aceptar el nuevo puesto de trabajo que la demandada le ofreció, en razón de la hernia discal de la cual padecía, ya que de permanecer en su puesto original de trabajo la misma podría agravarse a pesar de haber sido operada, por lo que en consecuencia en el presente caso se configuró lo que establece el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al hecho de que la terminación de la relación de trabajo fue por causa ajena a la voluntad de las partes; por lo que en consecuencia no proceden las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 eiusdem. Así se declara.

   También reclama el actor la indemnización establecida en el artículo 7 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, la cual claramente es improcedente, en virtud de que actualmente tal Ley no esta en aplicación, sino que se están aplicando las políticas internas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el pago de lo que corresponde al paro forzoso; y aunado a ello, tal concepto debe ser pagado por la referida institución y no por el empleador.

   En cuanto a las prestaciones sociales que supuestamente fueron canceladas al actor, de las liquidaciones consignadas en actas por las partes se observa lo siguiente:

   En la liquidación de fecha 15 de diciembre de 2000 se observa que el total de las vacaciones fraccionadas, la antigüedad y las utilidades es de 431 mil 250 bolívares, siéndole cancelado adicionalmente un retroactivo de 183 mil 750 bolívares, para un total de 615 mil bolívares, al cual se le descontó la cantidad de 450 mil bolívares por préstamo sin traer la demandada constancia alguna que justifique tal descuento, cancelándole únicamente la cantidad de 165 mil bolívares, que es la cantidad que sobraba por el retroactivo cancelado, y no por las prestaciones sociales, ya que si descontamos los supuestos 431 mil 250 bolívares que arrojó la sumatoria de los conceptos de vacaciones fraccionadas, antigüedad y utilidades, y se las restamos al supuesto préstamo de 450 mil bolívares, no queda nada a favor del actor, sino un saldo negativo de 18 mil 750 bolívares; por lo que en consecuencia nada se le canceló al demandante en esta liquidación.

   De igual manera sucede con la liquidación de fecha 8 de agosto de 2001, donde la sumatoria de los conceptos que conforman las prestaciones sociales (vacaciones fraccionadas, antigüedad y utilidades) da un total de 498 mil 525 bolívares, a los cuales les descontaron la cantidad supuestamente cancelada en la liquidación de fecha 15 de diciembre de 2000 de 431 mil 250 bolívares (que como ya se dijo no arrojó nada a favor del actor) y un supuesto préstamo de 155 mil bolívares del cual no trae la demandada constancia alguna que justifique tal descuento, quedando un saldo negativo en contra del trabajador de 87 mil 725 bolívares; por lo que en consecuencia nada le cancelaron por concepto de prestaciones sociales en esta oportunidad al actor.

   Determinado el hecho de que al actor no se le canceló cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales, esta Alzada realizará lo cómputos correspondientes de los conceptos que proceden en derecho:

   Tiempo de Servicio: Desde el 04-10-99 al 25-02-01: 1 año, 4 meses y 22 días.

   Salarios básicos diarios:

   Del 04-10-1999 al 30-01-2000 = Bs. 7.142,85

   Del 31-01-2000 al 28-01-2001 = Bs. 7.000,oo

   Del 29-01-2001 al 25-02-2001 = Bs. 4.725,95

   Ahora bien, observa el Tribunal que los salarios anteriormente especificados, son los que actor alega haber devengado durante la relación de trabajo (f.08) fueron negados por la demandada (f.109, 110), sin que la demandada indicara en la contestación su contestación cuales fueron los salarios devengados por el actor, por lo que deben tenerse como ciertos los salarios señalados por la parte actora en su libelo de demanda.

   Sin embargo, observa el Tribunal que de las liquidaciones consignadas por la misma empresa demandada (f.138 y 139) aparece que el pago de los conceptos laborales se hizo en base a un salario diario de Bs.5.750,oo, y, además se observa que cada liquidación se hizo sin tener en cuenta la antigüedad del trabajador, pues se le pagó en cada liquidación una antigüedad de 45 días a salario diario, sin tener en cuenta el salario integral y sin tener en cuenta las reglas del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este Tribunal habrá de recalcular las cantidades que le corresponden al demandante.

   En cuanto al período del 29 de enero al 14 de febrero de 2001 el salario será el mismo que el del período anterior.

   Salarios integrales:

   Del 04-10-1999 al 30-01-2000 = Bs. 7 mil 142 bolívares con 85 céntimos más la alícuota de utilidades y bono vacacional de 428 bolívares con 57 céntimos, da como resultado la cantidad de 7 mil 571 bolívares con 42 céntimos.

   Del 31-01-2000 al 28-01-2001 = Bs. 7 mil bolívares más la alícuota de utilidades y bono vacacional de 420 bolívares, da como resultado la cantidad de 7 mil 420 bolívares.

   Del 29-01-2001 al 25-02-2001 = Bs. 7 mil bolívares más la alícuota de utilidades y bono vacacional de 420 bolívares, da como resultado la cantidad de 7 mil 420 bolívares.

   Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo.

   Del 04.10.1999 al 03.10.2000: 45 días x Bs.7.420,00: Bs. 333.900,00

   Del 04.10.2000 al 13.02.2001:20 días x Bs.7.420,00: Bs. 148.400,00

   Ahora bien, de los recibos consignados se aprecia que al actor se le calculó en una primera oportunidad una antigüedad de 258 mil 750 bolívares y luego se le volvió a calcular la misma antigüedad y se le restó íntegramente lo recibido anteriormente para no otorgarle ningún pago, por lo que este Tribunal habiendo determinado que por prestación de antigüedad le corresponde al trabajador durante toda la relación de trabajo la cantidad de 492 mil 300 bolívares le restará lo recibido en la primera oportunidad, resultando por concepto de prestación de antigüedad a favor del trabajador la cantidad de 233 mil 550 bolívares,

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, el actor reclama los correspondientes a los años 2002 y 2003, las cuales serán calculadas con el último salario normal del actor antes especificado.

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219 y 223 eiusdem

   En el presente caso el actor reclama las vacaciones y el bono vacacional de todo el período que laboró para la demandada, las cuales serán calculadas en base a un último salario de 7 mil bolívares.

   Vacaciones del 04-10-99 al 03-10-00 = 15 días x Bs. 7.000,00: Bs. 105.000,00

   Vacaciones del 04-10-00 al 25-02-01 = 4 meses x 16 días / 12 meses = 5,33 días x Bs. 7.000,00:= Bs. 37.310,00

   Bono Vacacional del 04-10-99 al 03-10-00 = 7 días x Bs. 7.000,00: Bs. 49.000,00

   Bono Vacacional del 04-10-00 al 25-02-01 = 4 meses x 8 días / 12 meses = 2,66 días x Bs. 7.000,00: Bs. 18.620,00

   De los recibos de pago se evidencia que al actor en cada oportunidad le calcularon y cancelaron vacaciones fraccionadas, y en la oportunidad de la liquidación definitiva le calcularon el pago de 24,7 días de vacaciones y le restaron los 15 días calculados en la primera liquidación, por lo que en realidad sólo le pagaron 9,7 días en la liquidación final, de allí que correspondiéndole el pago total de 29,99 días, surge una diferencia a favor del actor de 20,29 días para un total por concepto de vacaciones de 142mil 030 bolívares.

   Utilidades:

   Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

   Ahora bien, el actor reclama las utilidades de todo el período que laboró para la demandada, las cuales serán calculadas por razones de equidad en base al último salario básico.

   Utilidades proporcionales desde el 04.10.99 al 30.12.99 = 2 meses x 15 días / 12 meses = 2,5 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 17.500,00

   Utilidades del el 01.01.00 al 30.12.00 = 15 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 105.000,00

   Utilidades proporcionales desde el 01-01-01 25-02-01 = 1 mes x 15 días / 12 meses = 1,25 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 8.750,00

   De los recibos de pago (f.138 y 139) se evidencia que al actor en una primera oportunidad le calcularon el pago de 15 días de utilidades y en una segunda oportunidad el pago de 17 días, pero a este último pago de 17 días le restaron el pago de los 15 días anteriores, por lo que se evidencia que en realidad durante toda la relación de trabajo le pagaron 17 días de utilidades cuando en realidad le correspondía el pago de 18,75 días, por lo que surge a favor del actor una diferencia de 1,75 días, para un total de 12 mil 250 bolívares.

   Las cantidades y conceptos antes especificados alcanzan a la cantidad de 387 mil 830 bolívares, la cual deberá ser cancelada por la demandada al actor.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de 387 mil 830 bolívares, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre la suma condenada 387 mil 830 bolívares, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Dicha experticia complementaria al fallo que se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, será realizada por un único perito designado por el Tribunal, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los boletines del ente emisor.

   Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 24 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.M.F. en contra de SERRANO C. A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 387 mil 830 bolívares por los conceptos indicados en la parte motiva del fallo, más intereses moratorios y la corrección monetaria, tal como se especifica en la parte motiva del presente fallo. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

   Publíquese y regístrese.

   En Maracaibo a trece de agosto de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   ______________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   ______________________________

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha a las 09:20 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000564.

   La Secretaria,

   ________________________________

   L.E.G.P.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2007-000777