Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 19 de Febrero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Caracas, 19 de febrero de 2015

AP21-L-2014-001122

En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano J.E.G.G., titular de la cedula de identidad Nº 8.203.927, representado por las abogadas María Suazo Suárez y Lisbeth Rojas Suazo, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nº 63.410 y 148.078; contra la entidad de trabajo Inversiones Gran Brasa, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto (4º) de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de Julio de 2001, bajo el N° 14, Tomo 53-A y los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G., titulares de las cedulas de identidad Nº 16.178.114 y 16.178.108, respectivamente; representados por el abogado R.V., inscrito en el I.PS.A. bajo el Nº 7.068, el cual se recibió por distribución del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral; en fecha 3 de febrero de 2015 se celebró la audiencia de juicio la cual se acordó diferir por lo complejo del caso y lo extenso del control y contradicción ejercido por las partes en esa oportunidad, en fecha 10 de febrero de 2015, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar el actor alega que comenzó a prestar servicios en fecha 28 de abril de 2008 para Inversiones Gran Brasa, C.A., la cual se encarga de la explotación del fondo de comercio denominado Restaurant Gran Brasa, desempeñándose en el cargo de Jefe de Sala y posteriormente ascendido a Gerente General; los días lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo desde las 9 a.m. hasta las 4 p.m. y desde las 5 p.m. hasta las 12:00 m.; devengando un último salario promedio mensual de Bs. 12.280,00, que comprende un salario fijo de Bs. 4.480,00, más un salario variable de Bs. 7.800,00 por concepto de 10% sobre el consumo que realiza el cliente a razón de 7 puntos; hasta el día 15 de enero de 2014 cuando decide dar por terminada la relación laboral luego de 5 años, 8 meses y 18 días.

Señala que durante la vigencia del nexo la demandada canceló de forma deficiente el bono nocturno y los días de descanso, pues fueron cancelados sobre la base del salario básico sin considerar el recargo del 30% de la parte variable.

Aduce que las utilidades fueron canceladas sobre la base del salario básico y sin considerar la parte variable, bono nocturno y días domingos, lo que genera diferencias a su favor.

Indica que la demandada no le canceló los días domingos laborados, por lo que se le adeudan los mismos, los cuales deben ser calculados con el recargo del 1,50% y la inclusión del salario variable.

Señala que laboraba 7 horas extraordinarias nocturnas diarias, por lo que se le adeuda las mismas, las cuales deben ser calculadas sobre la base del salario promedio del último año conforme a la sentencia Nº 23, del 24 de febrero de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Aduce que a pesar de la terminación del nexo no le han cancelado el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, por lo que demanda a Inversiones Gran Brasa, C.A. y los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G., en su carácter de accionistas, para que sean condenados al pago de los conceptos y montos que a continuación detallan: (1) indemnización por bono nocturno o recargo sobre la jornada nocturna Bs. 57.466,52; (2) antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 140.481,13; (3) diferencias de utilidades correspondiente a los años 2008 Bs. 1.213,90; 2009 Bs. 4.672,55; 2010 Bs. 4.236,00; 2011 Bs. 4.254,40; 2012 Bs. 12.709,99 y 2013 Bs. 13.107,40; (4) diferencias de vacaciones vencidas y bono vacaciones 2008-2009 Bs. 6.096,66; 2009-2010 Bs. 15.938,76; 2010-2011 Bs. 16.991,92; 2011-2012 Bs. 36.037,76; 2012-2013 Bs. 47.641,61 y 2013-2014 Bs. 14.552,31; (5) domingos no pagados desde el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014 Bs. 145.554,98; (6) diferencias en el pago de los 278 días de descanso que transcurren desde el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014 Bs. 89.273,45; (7) 32 días de descanso no otorgados, ni pagados que transcurren desde el 1 de mayo de 2013 al 15 de enero de 2014 Bs. 13.098,56; (8) intereses sobre prestaciones sociales Bs. 46.910,71; (9) 7.992 horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas Bs. 64.630,95 y; (10) 21 días de salarios pendientes comprendidos entre el 25 de diciembre de 2013 al 15 de enero de 2014 Bs. 2800,00; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 724.569,99 y a la cual deben adicionársele los intereses de mora, corrección monetaria, costas y costos procesales.

II

Alegatos de los demandadados

La demandada Inversiones Gran Brasa, C.A. al momento de contestar la demanda reconoce la existencia de una relación laboral, las fechas de inicio y terminación, el ultimo cargo desempeñado y la forma de la terminación del nexo.

Por otra parte niega, rechaza y contradice ser propietaria del fondo de comercio denominado Restaurant Inversiones Gran Muro; que el demandante cumpliera una jornada de trabajo desde las 9 a.m. hasta 4 p.m. y desde las 5 p.m. hasta las 12:00 m., pues lo cierto, es que el actor cuando se desempeñó en el cargo de Jefe de Sala prestaba servicios 8 horas diarias, comprendidas desde las 10:30 a.m. hasta 2:30 p.m. y desde las 3:30 p.m. hasta las 7:00 p.m. y cuando se desempeñó como Gerente General de 11 horas diarias, las cuales podían fluctuar entre las 9:30 a.m. y las 2:30 p.m. y desde las 3:30 p.m. a las 7:00 p.m., de acuerdo a su criterio y sin exceder de las 11 horas diarias previstas para los trabajadores de dirección.

Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara salario variable por un supuesto 4% del 10% que se les cobrara a los clientes sobre el respectivo consumo, pues lo cierto, es que devengaba un salario único mensual, cuyo monto fue variando y aumentando a medida que transcurría la relación laboral de Bs. 800, Bs. 1.100, Bs. 1.224, Bs. 1.408, Bs. 3.041, Bs. 3.785 y Bs. 4.035, siendo el último de los salarios devengados de Bs. 4.602,30.

Niega, rechaza y contradice que el Gerente General participe en el cobro del supuesto 10%; que prestará servicios personales y subordinados para Inversiones Gran Muro, C.A. en el fondo de comercio Restaurant Gran Muro.

Niega, rechaza y contradice haberse negado a cancelar las prestaciones y demás beneficios que le corresponden al actor, pues lo cierto, es que se le pagó oportuna y adecuadamente los beneficios y derechos periódicos inherentes a su contrato de trabajo y que se negó a recibir su liquidación de prestaciones sociales, por lo que se acudió a los Tribunales Laborales a realizar una oferta real a favor del demandante.

Niega, rechaza y contradice adeudar Bs. 57.465,52 por concepto de bono nocturno, pues lo cierto es que el actor nunca laboró en jornada nocturna.

Niega, rechaza y contradice adeudar Bs. 140.481,13 por concepto de antigüedad, pues lo cierto, es que le corresponde Bs. 31.525,76, tomando en cuenta el tiempo de servicio y el salario mensual devengado.

Niega, rechaza y contradice adeudar los montos reclamados por diferencias de utilidades de los años 2008 al 2013, vacaciones vencidas y bono vacacional vencido de los periodos 2008-2009 al 2013-2014, pues fueron canceladas oportunamente y sobre la base del salario mensual devengado en cada periodo.

Niega, rechaza y contradice adeudar domingos supuestamente laborados y no pagados entre el 28 de abril de 2008 y el 15 de enero de 2014, pues el actor jamás laboro los días domingos.

Niega, rechaza y contradice adeudar diferencias en el pago del día de descanso semanal (martes) entre el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014, pues los mismos fueron cancelados conjuntamente con su salario mensual.

Niega, rechaza y contradice adeudar diferencias de intereses sobre prestaciones sociales, pues el demandante se negó a recibir la cantidad ofrecida en la audiencia preliminar celebrada con ocasión a la oferta real de pago planteada por la representación judicial de la actora y cuyo monto se corresponde a la cantidad de Bs. 6.899,33.

Niega, rechaza y contradice adeudar Bs. 2.800,00 por salarios pendientes de pago del 25 de diciembre de 2013 al 15 de enero de 2014, pues se le canceló Bs. 2.431,34 por el periodo comprendido entre el 16 al 31 de diciembre de 2013 y Bs. 2.706,27 por el periodo comprendido entre el 11 y el 15 de enero de 2014.

Los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G. al momento de contestar la demanda opusieron la falta de cualidad e interés por no ser, ni haber sido patrones del actor, no pudiendo ser condenados solidariamente por las supuestas y eventuales deudas de Inversiones Gran Brasa, pues no existe disposición expresa en la Ley

Asimismo niegan, rechazan y contradicen la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en forma genérica como en forma específica y se adhieren a la contestación de la demanda de Inversiones Gran Brasa, C.A.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, le corresponde a este Juzgador resolver: 1) la falta de cualidad opuesta por los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G.; 2) calificar la actividad realizada por la demandante; 3) jornada, 4) salario y, 5) la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas parte la carga de la prueba de acuerdo a la forma en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que rielan del folio Nº 2 al 157, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1. Se dejó constancia en la audiencia de juicio que el apoderado judicial de los demandados en la oportunidad del control y contradicción de las pruebas de la parte actora desconoció por no emanar de sus representados el contenido de los folios Nª 76 al 122 y 129 al 140. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio en esa oportunidad señalando que: (1) la documental marcada “B93” (cursa al folio Nº 122) se corresponde con los recibos de pago consignado por la empresa, por lo que no puede ser desconocido; (2) las documentales marcadas “B” al “B92” (cursan a los folios Nº 76 al 122) son los recibos de pagos del salario y del 10% que emanan de la empresa, tienen su logotipo y son similares a los recibos de pagos de salarios fijos consignados por ambas partes, por lo que el desconocimiento no es el medio de ataque idóneo y; (3) las marcadas “D” al “D11” (cursan a los folios Nº 129 al 140) son relaciones realizadas por el patrono en conjunto con recursos humanos y la gerencia para determinar los montos que le correspondían a cada trabajador que se concatenan con los recibos de pago del “B” y “B93” a los fines de demostrar que la empresa omitió los salarios reales devengados por el trabajador.

Así las cosas, pasamos analizar las pruebas que cursan en el cuaderno de recaudos Nº 1, de acuerdo a la siguiente forma:

Folios Nº 2 al 75, ambos inclusive, marcadas “A1” hasta “A141”, rielan originales y copias de los recibos de pagos de los salarios emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del actor correspondiente a los años 2008 al 2014; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de salarios, horas extras, bonificación provisión de alimento, ropa y transporte por los montos allí identificados, en cada uno de los periodos allí referidos. Así se establece.

Folio Nº 76 al 122, ambas inclusive, marcadas “B1” al B94”, se desechan del proceso conforme a lo previsto en lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues fueron objeto de contradicción y no fueron presentados sus originales u otro medio de prueba que demuestre su existencia, ni coinciden con los consignados por Inversiones Gran Brasa, C.A. como afirmó la apoderada judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia de juicio, tal como se puede observar en el folio Nº 122, del cuaderno de recaudos Nº 1, marcado “B93” constante del recibo de pago de la primera quincena del mes de diciembre de 2008 – consignado por la parte actora – que no se corresponde con el folio Nº 68, del cuaderno de recaudos Nº 2 - consignado por la demandada - para el mismo periodo. Así se establece.

Folio N° 123 al 128, ambas inclusive, marcadas “B” al “C3”, rielan originales y copias de los recibos de pagos de utilidades de los años 2011 y 2012, vacaciones 2011-2012 y 2012-2013 y memorandum emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del demandante; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por estos conceptos, así como el disfrute de las vacaciones allí identificadas. Así se establece.

Folio N° 141 al 157, ambas inclusive, marcada “E”, riela copia del documento constitutivo de la Inversiones Gran Brasa, C.A.; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G. son accionistas y directores de la demandada. Así se establece.

Exhibición

De: (1) originales de los recibos de pago del salario fijo mensual desde el día 28 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013; (2) originales de los recibos de pago o cartel de salario por comisiones por 20%, desde el 28 de abril de 2008 hasta el año 2010; (3) libro de horas extras; (4) autorización emitida de la Inspectoría del Trabajo de Guatire a la demandada y; (5) acta de trabajadores activos desde el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014.

En la oportunidad de la audiencia de juicio se dejó constancia que el apoderado judicial de los demandados manifestó que: (1) los recibos de pago fueron consignados y corren insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2; (2) desconoce de la existencia de los recibos de pago o cartel de salario por comisiones, la autorización emitida de la Inspectoría del Trabajo y el acta de trabajadores activos desde el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014, por lo que no son exhibidos y; (3) exhibe el libro de horas extras. La apoderada judicial de la parte actora señaló que en libro exhibido no existe ningún tipo de asiento de las horas extras laboradas por su representado.

Así las cosas, en lo que refiere a los recibos de pagos consignados los mismos serán a.m.a.a. momento de valorar las pruebas aportadas por la demandada Inversiones Gran Brasa, C.A.

En lo que respecta a los recibos de pago o cartel de salario por comisiones, tenemos que a pesar de no haber sido exhibidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, no resulta aplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener como cierto el contenido de las copias marcadas “B” a la “B93”, pues las mismas fueron desechadas ut supra al momento de analizar las pruebas documentales aportadas por la parte actora. Así se establece.

En lo que refiere a la autorización emitida de la Inspectoría del Trabajo y el acta de trabajadores activos desde el 28 de abril de 2008 al 15 de enero de 2014, tenemos que a pesar de no haber sido exhibidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, no resulta aplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues no fueron consignadas las copias para tener como exacto el texto de los documentos, ni se afirmaron los datos acerca del contenido de los mismos. Así se establece.

En lo relacionado al libro de horas extras, se dejó constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio se ordenó su devolución pues fueron consignadas dentro del cúmulo de pruebas documentales de Inversiones Gran Brasa, C.A., por lo que serán analizadas más adelante.

Testimoniales

De los ciudadanos I.P. e I.S.O.R., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Demandada Inversiones Gran Brasa, C.A.

Documentales

Que rielan del folio Nº 2 al 141, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2. Se dejó constancia en la audiencia de juicio que la apoderada judicial de la parte actora realizó observaciones, sin embargo no materializó contradicción alguna, por lo que pasamos analizar las pruebas que cursan en el cuaderno de recaudos Nº 2, de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 2 al 10, marcada “B” y “C”, rielan originales de los contratos de trabajo suscritos por el actor e Inversiones Gran Brasa, C.A.; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las condiciones pactadas por las partes, así como los cargos, funciones, herramientas, jornadas, vigencia y salarios. Así se establece.

Folio Nº 11, marcada “D”; riela original de la comunicación de fecha 16 de diciembre de 2013 emanada del actor y dirigida a Inversiones Gran Brasa, C.A., mediante la cual manifiesta su decisión de poner fin a la relación laboral y de cumplir el preaviso de Ley hasta el día 8 de enero de 2014; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Folio N° 12 al 37, ambas inclusive, marcada “E”, riela copia certificada del expediente Nº T6°-14-5708, contentiva de la oferta real de pago presentada por Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del demandante; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Folio N° 38 al 40, marcada “F” y “G”, rielan originales de la comunicación emanada de la parte actora de fecha 28 de abril de 2008 y la notificación de riesgos realizada por Inversiones Gran Brasa, C.A.; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

Folios N° 41 al 51, ambas inclusive, marcada “H”, rielan originales emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del demandante de: (1) recibos de pagos de las vacaciones y bonos vacacionales correspondiente a los periodos 2009-2010 al 2012-2013; (2) recibos de pago del beneficio de alimentación correspondiente a las vacaciones 2010-2011 al 2012-2013, (3) memorandum mediante los cuales le notifican del pago y disfrute de las vacaciones 2011-2012 y 2012-2013; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el disfrute de las vacaciones y los montos cancelados por los conceptos allí identificados. Así se establece.

Folios N° 52 al 58, ambas inclusive, marcadas “I”, rielan originales de los recibos de pagos de utilidades emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del actor de los años 2008 al 2012; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por este concepto durante cada uno de los periodos allí identificados. Así se establece.

Folio N° 59 al 63, ambas inclusive, marcadas “J”, rielan originales de los recibos de pagos de intereses sobre prestaciones sociales emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del demandante correspondientes a los años 2008-2009, 2010 y 2012-2013; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el pago de los intereses sobre prestaciones sociales en cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece

Folios Nº 64 al 124, ambos inclusive, marcada “K”, rielan originales de los recibos de pagos de los salarios emanados de Inversiones Gran Brasa, C.A. a favor del actor correspondiente a los años 2008 al 2014; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos de los salarios, así como de horas extras, bonificación, porcentaje de eficacia atípica, salario de eficiencia, provisión de alimento, de ropa y transporte en cada uno de los periodos allí identificados. Así se establece.

Folios Nº 125 al 142, ambos inclusive, marcada “L”, riela copia del libro de horas extraordinarias de la Inversiones Gran Brasa; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el control de horas extraordinarias de los empleados de la demandada Inversiones Gran Brasa, C.A. desde el mes de septiembre 2008 a mayo 2014. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos O.G.S.D.S., Y.M.P.B., Raynair B.M.G. y R.A.N.P., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Demandados ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G.

No promovieron pruebas.

V

Motivación para decidir

De acuerdo a la controversia planteada en el caso de marras, nos corresponde resolver en primer lugar la falta de cualidad e interés opuesta por los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G., quienes señalaron que el actor no prestó servicios a su favor, por lo que en consecuencia no pueden ser condenados solidariamente por los pasivos laborales que pudieran corresponderle, pues no existe disposición expresa en la Ley.

En tal sentido, se evidencia en las documentales que rielan a los folios Nº 141 al 157, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y ut supra valoradas que ambos ciudadanos son los accionistas y directores de la demandada Inversiones Gran Brasa, C.A., por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras son solidariamente responsables de la obligaciones derivadas de la relación de trabajo. Así se establece.

En lo que refiere a la calificación de las actividades realizadas y la jornada de trabajo, tenemos que el demandante señaló en el libelo de la demanda comenzó prestar servicios desempeñando el cargo de Jefe de Sala y luego fue ascendido al cargo de Gerente General, sin mencionar cuando ocurre tal ascenso, asimismo señala que tenía una jornada de trabajo de miércoles a lunes, desde las 9 a.m. hasta la 4 p.m. y desde las 5 p.m. hasta las 12 m., lo cual fue negado por la demandada Inversiones Gran Brasa, C.A. en su contestación a la demanda señalando que las funciones y actividades desarrolladas encuadran las del empleado de dirección previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues podía manejar o administrar unilateralmente su jornada y realizar las funciones de jerarquía indicadas en el contrato de trabajo marcado con la letra “c” y que cumplía una jornada de trabajo de 8 horas diarias cuando se desempeñó como Jefe de Sala, comprendida entre las 10:30 a.m. y las 2:30 p.m. y desde las 3:30 p.m. a las 7:00 p.m. y de 11 horas diarias cuando se desempeñó como Gerente General, las cuales podían fluctuar entre las 9:30 a.m. y las 2:30 p.m. y desde las 3:30 p.m. a las 7:00 p.m., de acuerdo a su criterio y sin exceder de las 11 horas diarias previstas para los trabajadores de dirección; los cuales son hechos nuevos por lo que le correspondía la carga de la prueba conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establecen que la calificación de empleado de dirección se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo (vid. sentencias Nº 542 y 305, de fecha 18 de noviembre de 2000 y 11 de marzo de 2009, respectivamente).

Así las cosas, tenemos que la demandada no logró cumplir con cumplir con su carga de la prueba, pues de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, no se evidencia que el demandante interviniera de forma directa en las directrices dictadas para comprometer el rumbo económico de la demandada, pues por el contrario, se evidencia que las partes suscribieron un contrato a tiempo determinado en fecha 28 de abril de 2009, en el cual establecen una vigencia de 1 año, que podía ser prorrogado por una sola vez conforme a lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor en su carácter de Gerente General representa a la empresa frente a los demás trabajadores en lo que respecta a las relaciones laborales cotidianas, contratarlos de acuerdo a las indicaciones escritas de la empresa, supervisarlos, amonestarlos, despedirlos y atender a los proveedores, clientes y autoridades y notificarle a la empresa; lo cual sin lugar a dudas resulta incompatible con la calificación de empleado de dirección, motivos por los cuales debemos concluir que el demandante era un trabajador ordinario. Así se establece.

En lo que respecta a la jornada de trabajo, la demandada tampoco logra cumplir con su carga de la prueba, pues de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente no se evidencia la jornada de trabajo alegada, por lo que debemos tener como cierto, que el actor prestó servicios durante la vigencia de la relación laboral de miércoles a lunes, desde las 9 a.m. hasta la 4 p.m. y desde las 5 p.m. hasta las 12 m. Así se establece.

En lo que refiere al salario, tenemos que la parte actora señaló en el libelo de la demanda devengar un salario variable, lo cual fue expresamente negado por la demandada en su contestación a la demanda, señalando que lo cierto, es que devengaba un salario por unidad de tiempo, lo cual logra demostrar mediante las pruebas aportadas a los autos por ambas partes, no evidenciándose prueba alguna del salario variable alegado por la demandante, razones suficientes para concluir que devengó la remuneración por unidad de tiempo que se evidencia de los recibos de pagos ut supra valorados y en consecuencia se declaran improcedentes las incidencias de la parte variable en todos y cada uno de los conceptos reclamados. Así se establece.

En lo que concierne al bono nocturno, tenemos que establecido como ha sido que el demandante prestaba servicios de miércoles a lunes, desde las 9 a.m. hasta la 4 p.m. y desde las 5 p.m. hasta las 12 m., le corresponde el pago del recargo del 30% sobre el salario por este concepto conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la parte demandada, el experto deberá adicionar el 30% a los salarios por unidad de tiempo que rielan los recibos de pagos del folio Nº 2 al 75, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y folio Nº 64 al 124, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, para obtener el monto que le corresponde al actor por este reclamo. Así se establece.

En lo que refiere a las horas extraordinarias, tenemos que el demandante conforme al horario establecido reclama el pago de 7.992 horas extraordinarias canceladas sobre la base del ultimo salario promedio devengado, por las 6 horas extraordinarias nocturnas diarias causadas durante los días que efectivamente prestó el servicio, en tal sentido se evidencia que la demandada realizó durante la vigencia del nexo algunos por horas extraordinarias, sin embargo los mismos resultas deficientes, por lo que le se acuerda la cancelación de las diferencias que resultan a favor del demandante por este reclamo conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sobre la base de los salarios históricos devengados durante la vigencia de la relación laboral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la parte demandada, el experto deberá valerse de los salarios por unidad de tiempo que rielan los recibos de pagos del folio Nº 2 al 75, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y folio Nº 64 al 124, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, para determinar obtener el valor de la hora de la jornada ordinaria (mediante una operación aritmética, en la cual divide las 7 horas de la jornada nocturna entre los salarios que aparecen en los recibos de pago) y recargarles el 50% a las 6 horas extraordinarias diarias que le corresponden al demandante durante la vigencia de la relación laboral y previa deducción de las cantidades canceladas por este concepto que aparecen en los recibos de pago anteriormente identificados. Así se establece.

En lo que respecta a los días de descanso (domingos) durante la vigencia del nexo calculados con el recargo del 1,50% y los días de descanso no otorgados, ni pagados desde el 7 de mayo de 2013 hasta el 15 de enero de 2014, tenemos que de acuerdo al horario establecido, le corresponde al demandante el recargo del 50% por laborar los días de descanso (domingos) durante la vigencia del nexo conforme a lo previsto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no el pago del día más el recargo como pretende la parte actora, pues la demandada cancelaba todos los días del mes en el recibo de pago, no así su recargo. Igualmente, le corresponde al actor el pago de 1 día de descanso a partir del 7 de mayo de 2012 y hasta el 15 de enero de 2014, pues la demandada le otorgó al demandante 1 día y no los 2 días de descansos semanales previstos en el artículo 173 eiusdem, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la parte demandada, el experto deberá valerse de los recibos de pagos correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2012 al 15 de enero de 2014 para obtener los salarios a utilizar como base de cálculo para determinar lo que le corresponde al demandante por el pago de un día por cada semana comprendida en este periodo y para los días de descanso (domingos) laborados durante la vigencia del nexo recargar el 50% a los salarios que aparecen en los recibos de pago que rielan del folio Nº 2 al 75, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y folio Nº 64 al 124, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, para determinar lo que le corresponde al demandante por estos conceptos. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados de la forma que a continuación se detalla:

(1) Prestaciones sociales e intereses, le corresponde a la demandante la cancelación de este concepto y las diferencias que surgen a su favor por la no consideración de los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias, días de descanso (domingos), los días de descanso no otorgados, ni pagados aquí acordados en el pago de los intereses realizados y conforme a lo previsto en la disposición transitoria Nº 2 y los artículos 142 literal “a” y “b” y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por el tiempo de servicio que transcurre desde el 28 de abril de 2008 hasta el 15 de enero de 2014, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, atendiendo a los siguientes parámetros: (a) para calcular las prestaciones sociales deberá valerse de los salarios normales obtenidos mes a mes conformados por los salarios que aparecen reflejados en los recibos de pago ut supra valorados, bono nocturno, horas extraordinarias, días de descanso (domingos), los días de descanso no otorgados, ni pagados, a los cuales deberá adicionarles para obtener el salario integral las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 7 días por año más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio desde el inicio y hasta el 6 de mayo de 2012 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha y de 15 días por año más 1 día adicional a partir del 7 de mayo de 2012 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días por año desde el inicio y hasta el 31 de diciembre de 2011 y de 31 días por año a partir del 1 de enero de 2012 y; (b) para los intereses deberá atender a los montos obtenidos durante la vigencia del nexo y calcular los intereses a la tasa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales Bancos del País conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores para cuantificar lo que le corresponde por este concepto. A los montos obtenidos, deberá deducir los montos cancelados por la empresa por este concepto en las liquidaciones de prestaciones sociales que cursan a los autos a los folios Nº 59 al 63, del cuaderno de recaudos Nº 2. Así se establece.

(2) Vacaciones, bono vacacional y utilidades, se evidencia a los autos los pagos realizados por la demandada por estos conceptos, sin embargo tal como se ha establecido los mismos resultan deficientes, por lo que se orden el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, atendiendo a los siguientes parámetros: el experto deberá valerse de los salarios normales obtenidos durante la vigencia del nexo para cuantificar las diferencias tomando en consideración que le corresponde: (1) 31 días de utilidades 2013 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2013 y al cual debe deducir Bs. 3.800,00 cancelado por la demandada; (2) 31 días de utilidades 2012 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2012 y al cual debe deducir Bs. 3.267.41 cancelado por la demandada; (3) 15 días de utilidades 2011 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2011 y al cual debe deducir Bs. 1.400, 00 cancelado por la demandada; (4) 15 días de utilidades 2010 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2010 y al cual debe deducir Bs. 1.200, 00 cancelado por la demandada; (5) 15 días de utilidades 2009 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2009 y al cual debe deducir Bs. 1.000, 00 cancelado por la demandada; (6) 10 días de utilidades 2008 calculados a razón del salario obtenido para el mes de diciembre de 2009 y al cual debe deducir Bs. 725,00 cancelado por la demandada; (7) 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional 2008-2009 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2008 y al cual debe deducirles Bs. 2.220,00 cancelado por la demandada; (8) 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional 2008-2009 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2009 y al cual debe deducirles Bs. 2.535,00 cancelado por la demandada; (9) 17 días de vacaciones y 9 días de bono vacacional 2009-2010 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2010 y al cual debe deducirles Bs. 2.535,00 cancelado por la demandada; (10) 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional 2010-2011 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2011 y al cual debe deducirles Bs. 2.870,00 cancelado por la demandada; (11) 19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional 2011-2012 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2012 y al cual debe deducirle Bs. 3.952,84 cancelado por la demandada; (12) 20 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional 2012-2013 calculados a razón del salario obtenido para el mes de marzo de 2013 y al cual debe deducirles Bs. 5.172,97 cancelado por la demandada y (13) 14 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional fraccionado 2013-2014 calculados a razón del ultima salario obtenido.

(3) Salarios pendientes del 25 de diciembre al 15 de enero de 2014, se evidencia a los autos el pago de la primera quincena del mes de diciembre de 2013 y enero de 2014, sin embargo las mismas resultas deficientes pues no fueron considerados los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias, días de descanso (domingos), los días de descanso no otorgados, ni pagados, por lo que se ordena su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, atendiendo a los siguientes parámetros: el experto deberá valerse de los salarios normales obtenidos para estos periodos para cuantificar las diferencias que le corresponde para estos periodos. Así se establece.

Finalmente se acuerdan los intereses de mora e indexación de las cantidades condenadas y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir de fecha de la terminación del nexo, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.E.G.G. contra la entidad de trabajo Inversiones Gran Brasa, C.A. y los ciudadanos Vas M.F.G. y F.F.G., partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se les ordena cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de esta decisión y cuyos cálculos se ordenan realizar mediante experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario

José A. Moreno

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario

José A. Moreno

Una (1) pieza principal, dos (2) cuadernos de recaudos

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