Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Julio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 007037.-

En fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), el abogado L.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.376, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.141.782, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 020-2011 de fecha veinte (20) de septiembre de 2011, suscrito por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.

La parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, la querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Que en fecha 27 de septiembre de 2011, se le notificó “ …de la medida de destitución en su contra dictada por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, por haber incurrido supuestamente en las causales señaladas en los numerales 7 y 10 del artículo 97, de la ley de la (sic) Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de 30 días continuo (sic).”

Indicó que en las actas que conforman el expediente administrativo instruido en su contra se demuestra “…la existencia de un largo antecedente médico, (año 2010) discopatía cervical, síndrome miofacial de trapecios, y cintura escapular derecha, discartrosis cervical, siendo remitido al neurocirujano para su intervención…” razón por la cual “ ...el largo reposo médico debía concluir en una medida de incapacidad y no en una destitución, pues por lo demás, el trauma físico y emocional así lo señalaban…”

Por otra parte alegó que “…Estos antecedentes médicos no fueron atendidos ni tomados en cuenta por la administración municipal para ejercer la medida de destitución. [siendo], que incluso en la actualidad no ha variado el cuadro de salud del ciudadano A.R., y durante todo el período tomado para la sustanciación del expediente disciplinario por parte del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, del Estado Miranda, no se modifico (sic) para mejorar sino por el contrario empeoro (sic)…”, motivo por el cual, debió la referida Institución “ …ordenar exámenes físicos y psicológicos al hoy destituido funcionario con la finalidad de prestarle la protección social inherente a su condición, encaminándolo hacia lo inevitable, la incapacidad medica (sic), pero ello sería una carga para el municipio y optaron por lo mas (sic) sencillo violar el derecho a la salud y al trabajo establecido en la constitución bolivariana (sic)...”.

De igual forma indicó que “… [l]os reposos de los días de ausencia de [su] defendido no únicamente fueron presentados sino que también en su momento su (sic) presento (sic) a laborar en las dependencias correspondientes…”

Igualmente alegó que le fue violado el derecho a la salud debido a que no le fue permitido continuar como funcionario de dicha Institución, así como tampoco le fue otorgada la incapacidad.

Por último, solicitó ser reincorporado en su puesto de trabajo, y por consiguiente que el Instituto querellado le pague los sueldos dejados de percibir, solicitando además la realización de evaluaciones médicas a los fines de que le sea otorgada la incapacidad por razones de salud.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes en el expediente, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

Que el presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado L.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.376, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.141.782, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 020-2011 de fecha veinte (20) de septiembre de 2011, suscrito por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, notificado en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011.

Ahora bien, en relación con el alegato del querellante referido a que la Institución querellada procedió a destituirlo encontrándose en situación de reposo, sin gestionar previamente la correspondiente incapacidad, este Juzgado observa:

Indicó el recurrente, que debido a su situación de reposo no podía la querellada gestionar su destitución sino que, por el contrario, debió otorgársele una medida de incapacidad. En virtud de ello debe este Juzgado traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, según el cual:

“…Este órgano Jurisdiccional debe destacar que, si bien la Administración tiene la potestad discrecional de remover a un funcionario en ejercicio de un cargo catalogado de alto nivel o de confianza por ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…), criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente…” (Negrita de este Juzgado).

En virtud de la decisión parcialmente transcrita, observa este Tribunal que la relación funcionarial será considerada suspendida cuando el funcionario de que se trate se encuentre en situación de reposo.

Así, de acuerdo con los razonamientos antes expuestos resulta necesario para este Juzgado establecer si en el presente caso la relación funcionarial entre el ciudadano A.E. y el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao se encontraba realmente suspendida, razón por la cual se observa:

Que riela a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta (50) del expediente judicial, seis (6) reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que abarcaron las siguientes fechas; 1) desde el 09 de mayo de 2011 hasta el 14 del mismo mes y año; 2) desde el 15 de mayo de 2011 hasta el 31 del mismo mes y año; 3) desde el 01 de junio de 2011 hasta el 15 del mismo mes y año; 4) desde el 16 de junio de 2011 hasta el 06 de julio de 2011; 5) desde el 07 de julio de 2011 hasta el 27 del mismo mes y año; y, 6) desde el 28 de julio de 2011 hasta el 17 de agosto de 2011.

De igual forma, observa este Juzgado que pudo evidenciarse de las actas que conforman el expediente judicial que no existe prueba alguna de que el querellante haya consignado ante la oficina correspondiente adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, los diversos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, citados anteriormente, a los fines de demostrar su situación de incapacidad, y someterse de igual forma a los controles y evaluaciones del Servicio médico que hubiere en la referida Institución Policial, lo que motivó al ente querellado a iniciar un procedimiento disciplinario, el cual arrojó como consecuencia la destitución del funcionario, de acuerdo con lo establecido en los artículos 96, 97 numerales 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente, respectivamente:

Artículo 96: La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El C.D.d.P. ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso.

Artículo 97: Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

(omissis)

7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono al trabajo.

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.

(omissis).

Artículo 86: Serán causales de destitución:

(omissis)

4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

(omissis)

.

En concordancia con lo antes dispuesto, resulta necesario para este Tribunal traer a colación lo establecido en el artículo 15 de la Resolución Nº 260, relativa al Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, el cual dispone lo siguiente:

Enfermedad del funcionario o funcionaria policial

Artículo 15: El funcionario y funcionaria policial tienen derecho a permiso obligatorio en caso de enfermedad o accidente que no causen discapacidad absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo (…)

(omissis)

Para el otorgamiento de este permiso el funcionario o funcionaria policial deberá presentar certificado, diagnóstico o evaluación médica expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en caso de enfermedad o accidente común o no ocupacional; o el certificado, diagnóstico o evaluación médica expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en caso de calificarse como enfermedad ocupacional o accidente de trabajo. En ambos casos, el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo del cuerpo de policía donde labore el funcionario o funcionaria policial prestará la adecuada y oportuna colaboración, remitiendo los informes y exámenes a los que se encuentren obligados y que le sean requeridos, guardando la debida confidencialidad de conformidad con el ordenamiento jurídico…

En virtud de las normas antes expuestas, observa este Juzgado que es una obligación del funcionario que se encuentra en situación de reposo consignar en la oportunidad correspondiente por ante la Institución en la cual presta servicios, los reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que la institución se encuentre en conocimiento de las causales que justifican la ausencia del funcionario, por lo que la referida formalidad resulta necesaria para que pueda estimarse la relación funcionarial suspendida.

En concordancia con lo anterior, la parte recurrente adujó que la Institución no debió gestionar un procedimiento sancionatorio sino que por el contrario le debió otorgar la incapacidad médica.

En tal sentido, resulta oportuno para este Juzgado indicar que la pensión de invalidez, es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad pierde o disminuye su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una v.d. ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.

También, en este aspecto, debe indicar este Juzgado que la pensión de invalidez es otorgada una vez que el funcionario pierde la capacidad para trabajar a la que se refiere el artículo 13 de la Ley del Seguro Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5976 Extraordinario de fecha 24 de mayo de 2010 aplicable Rationae Temporis, que establece lo siguiente:

Artículo 13: Se considerará inválido o inválida, el asegurado o asegurada que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.

En concordancia con lo antes expuesto, debe este Juzgado traer a colación lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, en concordancia con el artículo 6 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…

Artículo 6: La jubilación puede ser acordada a solicitud de interesado o de oficio.

De acuerdo con las normas anteriormente citadas, se aprecia en primer lugar que será considerada inválida aquella persona que pierda más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, y en segundo lugar, que la pensión de invalidez podrá ser solicitada por el funcionario interesado o bien o por la Institución. Ahora, observa este Juzgador que no consta en las actas del expediente judicial solicitud alguna por parte del funcionario a fin de que le fuese otorgado tal beneficio. En ese orden, como fue establecido anteriormente, constan únicamente diversos reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no fueron consignados en ningún momento ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, resultando evidente que el referido Instituto no tenía conocimiento de la situación de reposo en la que se encontraba el hoy querellante, por lo que era materialmente imposible realizar gestiones a los fines de otorgar una pensión de invalidez.

En virtud de lo antes expuesto, resulta evidente para este Juzgado que el ente querellado no tenía elementos que justificaran la inasistencia del querellante desde el 09 de mayo de 2011 hasta la fecha en que se inició el correspondiente procedimiento administrativo contra el ciudadano A.E., razón por la cual dicho procedimiento concluyó, en estricto apego a la legalidad, con la destitución del referido ciudadano. En ese sentido, resultando cierto, tal como fue establecido anteriormente, que no consta en las actas que conforman el presente expediente prueba de la consignación de los diversos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, por lo que dicha Institución no estaba en conocimiento de la situación de reposo del ciudadano A.E., y por tanto no podía tramitar la pensión de invalidez. En virtud de lo antes expuesto resulta forzoso para este Juzgado desestimar los alegatos de la parte actora, en relación con el acto administrativo de destitución, encontrándose el funcionario en situación de reposo y sin gestionarle previamente la pensión de invalidez. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, observa este Juzgado que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, debido a que las actuaciones realizadas por el querellante se encuentran encuadradas dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referido a la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días continuos, o abandono del trabajo, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, por consiguiente, se declara firme el acto administrativo impugnado. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el abogado L.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.376, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.141.782, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 020-2011 de fecha veinte (20) de septiembre de 2011, suscrito por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, y debidamente notificado del mismo en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011. En consecuencia, se ratifica el acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO ACC.,

A.B.N.

En la misma fecha, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACC.,

A.B.N.

Exp. Nro. 007037

FMM/SMC