Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 03

ASUNTO N °: 5149-12

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08-03-2012 por el abogado J.F.A.A., en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos, contra la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado M.J.M.E., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio de la Adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE POR RAZONES DE LEY).

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 23-05-2012, se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado A.S.M.; y por auto de fecha 04 de Junio de 2012, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado J.F.A.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.J.M.E.; alega en su escrito recursivo, lo siguiente:

(…)

…Yo, J.F.A.A., venezolano, mayor de edad, soltero, con domicilio procesal, en la Calle Miranda, N° 75-55, del Municipio Tinaco del Estado Cojedes, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el IPSA, bajo el N° 142.619, titular de la cédula de identidad N° V-5.208.410, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: M.J.M.E. (sic), venezolano, mayor de edad, soltero, de Veinte años de edad, domiciliado en LA (sic) Calle N° 4, casa S/N°, del Municipio, Agua Blanca, del Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad, N° V-l8.872.559, estando dentro de la lapso legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Juzgado de Segunda Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial de Acarigua del Estado Portuguesa, en fecha 01 de Marzo de 2012, por conducto del mismo tribunal, ante usted, ocurro y expongo:

CAPÍTULO I.-

PRIMER PUNTO PREVIO:

DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49, EN SUS NUMERALES 1 Y 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y DE LA VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 21, NUMERAL 2, EIUSDEM, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1, 8 Y 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR PARTE DE LA FISCALÍA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.

Ciudadano, Juez de Control N° 2 a fin de determinar de manera efectiva, clara y categórica las denuncias antes expuestas, nos permitimos transcribir las normas antes citadas, a los efectos de realizar el correspondiente análisis que nos lleva a concretar la afirmación de que las normas antes aludidas fueron violadas por la representación del Ministerio Público en la presente causa, todo lo cual, ha influido de una manera irregular en la calificación de los hechos que la vindicta pública ha formulado en contra de nuestro defendido, ciudadano: M.J.M.E., plenamente identificados en autos.

En efecto, Ciudadano, Juez de Control, N° 2, las normas en cuestión a que hemos hecho referencia son las siguientes:

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

Derecho al debido proceso.

"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

Derecho a la defensa.

(…)

Presunción de inocencia.

(…)

Igualdad ante la ley.

(…)

Garantía de la igualdad.

CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

"Artículo 1: JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO. (…)

.

"Artículo 8. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. (…)”.

"Artículo 305. PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS. (…)”.

En este orden de ideas, manifestó a usted, muy responsablemente que efectivamente la vindicta pública ha violado el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, establecido en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, si analizamos las actas procesales que conforman la presente causa, determino sin lugar a dudas que la representación fiscal de una manera irresponsable, sin haber obtenido durante su etapa investigativa la existencia de fundados elementos de convicción para atribuirle a nuestros defendidos la presunta comisión del delito: a mi defendido, la comisión del delito de DE (sic) VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los (sic) artículos (sic) 43, en la LEY ORGÁNICASOBRE (sic) LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V.; vale decir, a M.J.M.E., ya identificado; en autos, la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionados (sic) en artículo 43 de la LEY SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., en perjuicio de la ciudadana, (se omite el nombre por razones de ley), igualmente identificado en autos, y el Estado Venezolano. Con tal conducta asumida, la representación fiscal, violó el principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

"Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario".

Todo ello en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que de igual manera, establece la presunción de inocencia.

En este sentido, entendemos que la presunción de inocencia es uno de los presupuestos fundamentales del moderno proceso penal acusatorio, en tanto determina que al imputado no se le trate como culpable convicto durante la investigación y enjuiciamiento y que, en consecuencia, no se le prive de sus derechos civiles y/o políticos, ni el derecho a un juicio justo e imparcial. De tal manera, la presunción de inocencia tiene como objetivo el que no se le pueden adelantar al imputado las consecuencias de una sentencia condenatoria.

Ahora bien, pero si nos detenemos a observar con detenimiento la posición que ha adoptado la vindicta pública en esta causa, puedo concluir sin riesgo de equívocos algunos que la misma ha violado esta garantía procesal y ha adelantado en contra de los presuntos imputados una sentencia condenatoria. Esta actitud así manejada por la representación fiscal, viola flagrantemente el principio antes señalado, ya que, la presunción de inocencia, modernamente concebida, se nos presenta más bien como un imperativo general, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocencia al imputado, sin lo cual, sería inconcebible el debido proceso.

Me llama poderosamente la atención este comportamiento de la vindicta pública, por cuanto, durante su etapa investigativa no aportó prueba alguna en contra de mi defendido que lo pudiera llevar a imputarle el delito antes señalado, pues, en la práctica la presunción de inocencia se concreta en la obligación que tiene la parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable, la existencia misma del delito y la culpabilidad del acusado, en la garantía irrestricta del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del imputado y en la prohibición de adoptar contra él cualquier medida anticipada al fallo definitivo, que pudiera convertirse en irreparable o equiparable a éste, tales como el criterio establecido en su libelo acusatorio.

Con tal petitorio, la representación fiscal sin duda alguna, ha violado la presunción de inocencia, pues, ha adelantado criterio con visos de culpabilidad en contra de mi defendido, lo cual, durante la etapa de investigación no logró demostrar. Es más, viola no solamente el principio de presunción de inocencia, sino también el debido proceso y el derecho a la defensa, adelantado un criterio condenatorio como si ya hubiese sido juzgado como culpable en debate oral y público.

En este sentido, podemos asegurar que flagrantemente viola el artículo 49 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, si nos atenemos al contenido de la norma adjetiva antes citada, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal que señala:

"Nadie podrá ser condenado sin juicio previo, oral y público...".

Ello nos lleva a varias reflexiones fundamentales. La primera de ellas, es la del postulado del juicio previo que es el reverso del principio de la presunción de inocencia, porque el juicio previo solo tiene sentido si se presume la inocencia del acusado y viceversa: Cabe preguntarnos ¿Para qué serviría el juicio si ya se tiene al acusado por culpable? La representación fiscal, ya emitió un criterio infeliz, irresponsable, su criterio, como ya lo hemos expresado es que ya ella consideró, dio el veredicto de culpable al presunto imputado. Si acepto el criterio fiscal, en el caso bajo análisis, el proceso penal en esta causa sería solo una falsa, un fraude, y por otro lado, sin juicio previo se habría destruido toda presunción de inocencia.

En fin, el principio contenido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se resume en que, en el sistema acusatorio, para condenar a una persona es necesario demostrar su responsabilidad en el juicio oral y público con todas las garantías procesales contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Y en ningún caso, como equivocadamente lo ha planteado la representación fiscal en el caso sub- examine. Por otra parte, insistimos que se ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa en esta causa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida consideración que la misma carta fundamental de la República en el artículo 21 establece la garantía de igualdad ante la ley, fundamentándonos en tal principio y en el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción judicial,

Mediante (sic) escrito, de fecha 06 de Agosto de 2012, la práctica de algunas diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Estas diligencias fue el "LA DECLARACIÓN DE UN CONGLOMERADO DE TESTIGOS CONOCEDORES DE LA VERDAD", la misma también la fundamentamos en los Artículos 13; 19; 125, ordinales 5 y 7; 198 y 282 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 7; 49, numerales 1 y 2; 51; 131 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, la representación fiscal, debe procesar mi petición y obtener respuesta, para evitar violar, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Ciudadano Juez Segundo de Control, es el caso, que sorprendentemente el referido escrito debe ser valorado, para que haya un tipo de pronunciamiento por parte de la representación del Ministerio Público, e incluso incorporarlo a las actas procesales que conforman el expediente, concretándose así una vez más la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, para así evitar que la representación fiscal viole una vez más flagrantemente en denegación de justicia, violando así los Artículos 26, 49, numeral 3 y el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el derecho de acceso a la justicia; el derecho a ser oído y el derecho de petición y respuesta, los cuales establecen lo siguiente:

Derecho de acceso a la justicia.

Artículo 26. (…)…”.

El Debido Proceso.

Artículo 49. (…)…, en consecuencia:

Derecho a ser oído.

(…)

Derecho de petición y respuesta.

Artículo 51. (…)…”.

A los efectos legales consiguientes, se consignó ante juez a quo en original constante de 03 folios útiles, marcada con la letra "A", el referido escrito de fecha 06 de Marzo del 2012, dirigido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual escrito, solicitamos, de conformidad con los Artículos 197,198 y 199, debidamente fundamentados como quedó dicho, Licitud de la Prueba, L.d.P. y Presupuestos de la Apreciación, para obtener respuesta. Cabe destacar, que en el mencionado escrito se observa en su primera página el sello y la firma en señal de haber sido recibido por el Ministerio Público en la fecha antes indicada.

CAPITULO II.-

SEGUNDO PUNTO PREVIO.-

DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 7 Y 334 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR PARTE DEL CIUDADANO JUEZ CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, CUANDO NO RESOLVIÓ EL PLANTEAMIENTO HECHO POR LA DEFENSA RELACIONADO CON LA PETICIÓN SOBRE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL JUDICIAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO DE IGUAL MANERA, SOBRE LA OBLIGATORIEDAD JUDICIAL DE ASEGURAR LA INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 7 Y 334 DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA.

Ciudadano, Juez segundo de control, Admitida como fue la solicitud que interpusimos ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción judicial, con fecha 06 de Marzo del 2012, referida a la "Licitud de la Prueba, L.d.P. y Presupuestos de la declaración", de conformidad con lo establecido en los Artículos, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Pernal, acudimos ante el Juez a quo para solicitar, EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL JUDICIAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO DE IGUAL MANERA, SOBRE LA OBLIGATORIEDAD JUDICIAL DE ASEGURAR LA INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 7 Y 334 DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA, a fin de que por decisión dictada por ese Tribunal se lograra la corrección de las violaciones en que ha incurrido el Ministerio Público, se restituya la situación jurídica infringida y, en consecuencia, se ordene el "la entrevista a los testigos que promoví, como también se le tome declaración a la concubina del ciudadano; M.J.M.E." la cual lleva por nombre, (se omite el nombre por razones de ley), de conformidad con lo establecido en los Artículos, 197,198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal;

Ciudadano; Juez de Control 2, manifestamos a usted, que en los términos como el quo, decida nuestra solicitud encuadra, legalmente dentro de las DECISIONES MOTIVADAS y, es criterio reiterado del honorable Tribunal Supremo de Justicia que todas las sentencias dictadas por los Tribunales de la República siempre serán "motivadas" en garantía del derecho de petición de los justiciables. En consecuencia, las decisiones tomadas en contravención a este criterio serán declaradas NULAS.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 16 de Junio de 2009 estableció lo siguiente:

(…)

A los fines legales consiguientes, se anexó ante el quo constantes de diecisiete (17) folios útiles copia de la citada sentencia a que hemos hecho referencia, marcada con la letra "B".

Ciudadano, Juez Segundo de Control Penal de Acarigua Estado Portuguesa por cuanto el juez decida y emita el pronunciamiento al respecto, sobre las violaciones antes denunciadas, vale decir, las violaciones en que incurrió el Ministerio Público.

CAPITULO III.-

RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSAS Y PEDIMENTOS

FORMULADOS POR LA DEFENSA PRIVADA EN

LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO

CELEBRADA EN FECHA 06 DE MARZO DE 2012:

En mi condición de DEFENSOR PRIVADO de los (sic) imputado, M.J.M.E., plenamente identificado en autos, ratifico en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargos, defensas y pedimentos formulados en la Audiencia Especial de Presentación del imputado del día 06 de Marzo de 2012.

Ciudadano Juez Cuarto de Control 2, en este expediente con ocasión de llevarse a cabo la Audiencia Especial en la presente causa, se observa que la víctima declaró en los siguientes términos:

"En este estado, se deja constancia de la comparecencia de la víctima, (sic) siendo identificada, (se omite el nombre por razones de ley), venezolana, fecha de nacimiento 01/03/1995, de 16 años de edad, titular de la cédula de identidad, soltera, sin profesión u oficio, residenciada en el Sector, Las Mangueras, del Municipio Agua B.d.E.P., quien no quiso declarar.

Con la no declaración de la víctima, hubiese dado, sin duda alguna las circunstancias de modo, tiempo y lugar han podido cambiar totalmente en la presente causa en lo referente al hecho investigado y al delito imputado a nuestro defendido de autos. Por estas razones, tomando en consideración en el hecho que se investiga es quien tiene la verdad verdadera y al manifestar en la referida Audiencia Especial de Presentación del Imputado libremente y sin coacción alguna que nuestro defendido no fue la personas que de una u otra manera, lógicamente estas aseveraciones dadas por la víctima nos llevan a las conclusiones definitivas y sin ningún género de dudas que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la presente causa, por estas razones es que en dicha Audiencia Especial solicitamos ante el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Penal, que de conformidad con el numeral 2 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por dicho Tribunal, en fecha, 06 de Marzo del 2012, a mi defendido, M.J.M.E. (sic), identificado en auto, y en su lugar se sustituyera por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicándole a mi defendido una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 328, numeral 2, en concordancia con las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, dicha petición fue declarada sin lugar y en consecuencia, estableció que se mantenía la medida cautelar de Privación Preventiva de Libertad, por considerar que las circunstancias de modo, tiempo y lugar favorecen al acusado.

Ahora bien, ciudadano Juez Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, si tomamos en consideración la no declaración por la víctima en la presente causa, no cabe la menor duda que es verdaderamente cierto que las circunstancias de tiempo, modo y lugar, si cambian a favor de nuestro defendido.

Por todos los razonamientos antes expuestos, y tomando en consideración sobre todo, la no declaración de la víctima que cursa en este expediente, solicitamos de esta Honorable Tribunal Segundo Penal, que se pronuncie sobre la revocación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Tribunal de la causa, en fecha 06 de Marzo del 2012, a mi defendido, identificado en autos, y en su lugar se sustituya por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadano, Juez Segundo penal de Acarigua Estado Portuguesa, tomando en consideración que la libertad del acusado es la regla y la privativa de la libertad es la excepción, queremos hacer la siguiente acotación, entendiendo que la persona imputada en un proceso penal tiene el derecho a permanecer en libertad durante el lapso de realización de dicho proceso, disponiéndolo así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, en el cual se consagra la libertad como derecho inviolable. Esa calificación de inviolable genera consecuencias objetivas que merecen la protección del Estado, tal como lo establece el artículo 25 de la Carta Política de la República.

En tal sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República es determinante y diáfana, cuando el constituyente estableció el derecho a ser juzgado en libertad en el proceso penal, de manera que la privación de libertad es algo excepcional conforme a las excepciones que plantea la Carta Fundamental de la República.

De igual manera, observamos que el mismo legislador ordinario, en la consagración de los principios rectores del proceso penal, en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, califica a la privación o restricción de la libertad como una medida excepcional, reconociendo que la regla es el ser juzgado en libertad; además, las normas que restringen o niegan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente.

Se debe tener presente, que la detención preventiva del acusado es la excepción y no la regla. Deben confluir circunstancias que hagan imprescindible la detención. Es necesario, señalar que las medidas de privación o restricción de libertad tienen un carácter procesal, por tanto es de tipo cautelar, no puede ser utilizada como medida de profilaxis o control social.

Por todo lo antes expuesto, y los argumentos precedentemente esgrimidos, es que solicitamos que de conformidad con los preceptos constitucionales y a las normas procesales antes citadas, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por dicho Tribunal en fecha 11 de Julio de 2009, a nuestro defendido, M.J.M.E., identificado en autos, y en su lugar se sustituya por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO IV.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en el Artículo 447, ordinal 5o, en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los Artículos 7; 21, numeral 2; 24; 25; 26; 44; 49, numerales 1 y 2; 51; 131 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 1; 8; 13; 19; 125, numerales 5 y 7; 198; 282; 230 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo por ante ese Tribunal Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en virtud de la cual admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público y mantiene la Calificación Jurídica de la misma, es decir, la de la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el Artículo 43, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en contra de mi defendido, M.J.M.E., identificado en autos, y se pronuncie sobre los pedimentos de la defensa, vale decir, sobre el no encontrarse acreditado la existencia de fundados elementos de convicción para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado, es decir, el presunto delito de Violencia Sexual, y el haberse violado en la presente causa: EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49, EN SUS NUMERALES 1 Y 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 21, NUMERAL 2, EIUSDEM, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1: 8 Y 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR PARTE DE LA FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL Y LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 7 Y 334 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR PARTE DEL CIUDADANO JUEZ SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, CUANDO NO RESOLVIÓ EL PLANTEAMIENTO HECHO POR LA DEFENSA RELACIONADO CON LA PETICIÓN SOBRE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL JUDICIAL, ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO DE IGUAL MANERA, SOBRE LA OBLIGATORIEDAD JUDICIAL DE ASEGURAR LA INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN, ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 7 Y 334 DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA.

Honorable, Juez Segundo de Control Penal, por los razonamientos anteriores, es que ocurro ante usted para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, porque estoy seguro que al ser examinada el contenido de las actuaciones a que se contrae la presente causa, una vez que sean remitidas para su estudio y consideración, USTED PODRÁ CONSTATAR QUE LA POSICIÓN ASUMIDA POR MÍ ESTÁ BASADA EN UNA VERDAD JURÍDICA IRREFUTABLE Y QUE NO EXISTE EN EL CASO EN ESTUDIO FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DETERMINAR QUE MI DEFENDIDO HAYA SIDO LOS AUTOR MATERIAL DEL PRESUNTO DELITO, CUYA COMISIÓN SE LE ATRIBUYE. DE IGUAL MANERA, PODRÁ APRECIAR EL HONORABLE JUEZ DE ESTE TRIBUNAL, QUE EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL CIUDADANO JUEZ INCURRIDO EN LAS VIOLACIONES AQUÍ DENUNCIADAS, REFERIDAS A NORMAS CONSTITUCIONALES Y A NORMAS PROCEDIMENTALES TIPIFICADAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

CAPÍTULO V.-

FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO:

Ante la situación procesal, material y moral que agravia a mi defendido, vengo a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, ante ese honorable Tribunal, con el fin de que resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente. A los efectos legales consiguientes, interponemos el presente RECURSO DE APELACIÓN dando cumplimiento al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO VI.-

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

Fundamentamos el presente Recurso de Apelación aquí interpuesto, en el artículo 447 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, denunciamos haberse violado en la presente causa: EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49, EN SUS NUMERALES 1 Y 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 21, NUMERAL 2: ARTÍCULOS 26 Y 51, EIUSDEM, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1; 8: 13; 19; 125, NUMERALES 5 Y 7; 198; 230; 282 Y 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR PARTE DE LA FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL Y LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 7; 131 Y 334 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR PARTE DEL CIUDADANO JUEZ SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ACARIGUA DEL ESTADO PORTUGUESA, CUANDO NO RESOLVIÓ EL PLANTEAMIENTO HECHO POR LA DEFENSA RELACIONADO CON LA PETICIÓN SOBRE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL JUDICIAL, ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO DE IGUAL MANERA, SOBRE LA OBLIGATORIEDAD JUDICIAL DE ASEGURAR LA INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN, ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 7; 131 Y 334 DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA.

CAPÍTULO VII.-

PROCEDIMIENTO:

En el presente RECURSO DE APELACIÓN, optamos por el procedimiento tipificado en los artículos 448; 449 y 450 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO VIII.-

PETITORIO:

Por todos los razonamientos expuestos en los Capítulos anteriores, solicitamos de la honorable Corte de Apelaciones, que conozca de este RECURSO DE APELACIÓN, que en la oportunidad procesal correspondiente, tenga a bien decidir sobre la cuestión aquí planteada, SE SIRVA DECLARAR CON LUGAR LOS SIGUIENTES PEDIMENTOS: Se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y en consecuencia, se acuerde revocar la decisión recurrida y se ordene que sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 06 de Marzo del 2012, a mi defendido M.J.M.E. (sic), identificado en autos y en su lugar, sea sustituida por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración para ello, que los argumentos en que la representación fiscal basa su acusación no demuestran elementos suficientes de convicción para imputarles a nuestros defendidos de autos la comisión del presunto delito de Violencia Sexual sobre todo, tomando en consideración la no declaración rendida por la víctima, el 06 de Marzo del 2012, fecha en que se llevó a cabo la Audiencia Especial de Presentación del Imputado en la presente causa,…”.

Por su parte la Abogada E.Z.J.S. y la Abogada M.d.C.G.P., con el carácter de Fiscal Séptima y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en el lapso legal establecido dieron contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

(…)

DEL HECHO IMPUTADO

La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que en fecha 26-02-2012, cuando la adolescente le pide que la lleve a la casa de su prima en la moto, dicho ciudadano la lleva a otro lugar conocido como río las compuertas, donde la adolescente se baja de la moto y sale corriendo, pero el ciudadano MUJICA ESPINOSA M.J., la alcanza y la tomo por la camisa, la cubre con sus brazos la alza en peso, la lleva donde esta la moto, la tira en la orilla del río la acuesta en la arena, con la mano derecha le toma los brazos y con la izquierda le baja el jeans y la ropa intima, luego el ciudadano se saca el pene y se le abalanzo encima penetrándola vaqinalmente, la adolescente trato de gritar pero el ciudadano MUJICA ESPINOSA M.J., le tapaba la boca, luego introdujo el miembro en su ropa y se subido (sic) el cierre del pantalón...".

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO y DE LOS ALEGATOS DE LA

PARTE DEFENSORA

Impuesto el ciudadano M.J.M.E., antes identificado, de los hechos que el Ministerio Público les imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaban declarar, manifestó una vez impuesto del precepto constitucional, el primero de ellos "SI deseo declarar" y expuso: "yo solamente ella me mando un mensaje, yo tengo tiempo viendo (sic) con ella, pero así, ella me manda mensajes y yo la busco, como tengo (sic) no tengo casa propia y vivo es con mi familia, salgo así con ella, y cuando tengo plata vamos a un hotel, y ese día, ella me mando un mensaje que la pasara buscando por la esquina de la casa de ella, y no fuimos a un hotel porque le dije que no tenia plata, y en la casa estaba mi mama, y ella me dijo, no importa vamos por allí, la lleve a dar una vuelta, en ningún momento he abusado de ella, porque estado juntos por que ella ha querido, ella me quiero (sic) y yo la quiero a ella, lo que pasa es que la familia se opone a que nos veamos y por eso es que salimos así escondidos, es todo". En este estado se le concede el derecho de preguntas A la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público. 1.- Usted dice que ella le mando un mensaje, pero a donde la fue a buscar RESPONDIÓ: a la esquina de PERITA, esa es una esquina donde venden tetas una señora, y yo la espere. 2.- para donde la llevo? RESPONDIÓ fuimos por el lado de los arroyos. 3.- que hicieron? RESPONDIÓ: hicimos el amor normalmente, lo hicimos normal. 4.-cuanto tiempo tiene esa relación? RESPONDIÓ: como dos años, ella vivía con migo (sic) donde mi mama, y después la traje para acá, y nos veíamos así por allí. En este estado se le concede el derecho de palabra al defensor privado quien interrogo de la siguiente manera: 1.- Diga el imputado el tiempo exacto que tienen en unión concubinario, en que sitio Vivían como pareja, y el por que se separaron de estar viviendo juntos? RESPONDIÓ: donde mi mama, en san Carlos, y nos separamos por problemas familiares. 2.- el por que del rompimiento de la unión concubinario, y por que decide mantener la relación por separada? RESPONDIÓ: por que la familia de ella no acepta que yo este con ella, ni la mía, siempre teníamos que salir así escondidos. 3.- al momento que ella le hace la llamada, y el decide buscarla en el lugar como ha manifestado que por falta de dinero no fue a un hotel, y que fueron a un sitio acostumbrado para realizar al acto sexual como tal, quien inicio la parte de incitación al acto sexual, fue ella o fue usted? RESPONDIÓ: los dos, es todo.

Encontrándose presente la victima y su representante legal, manifiestan "No querer declarar".

Acto seguido se le otorgó el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. J.F.A.A. quien expuso: oída la exposición hecha por la fiscal del Ministerio Publico, rechazo niego y contradigo la imputación fiscal de la cual esta siendo objeto mi defendido, por cuanto se puede demostrar que pudiéramos estar en presencia de una simulación de hechos punibles, enunciado en el articulo (sic) 239 del Código Penal, pues manifiesta mi defendido y asegura que el quiere o ama, a Mariyanis (sic) Yokena, y que desea el y ella permanecer en la unión concubinaria, siendo ellos y únicamente ellos, quienes pueden determinar que la relación continua o se puede dar por terminada, de igual manera riela al folio 19 del expediente, el informe de Medicatura forense, que no existe ningún elemento o rasgo que pudiera manifestar un violencia o violación, o que hubo una penetración forzosa o forzada, por algunas de las vías, donde se pudiera de una manera materializar el sexo, de igual manera riela al folio 13, que mi defendido con su mano derecha sostiene ambos brazos de su concubina, y con la mano izquierda le baja el Jean y la ropa intima, luego se saca el pene y se le abalanza por arriba penetrándola, si se hubiese manifestado este tipo de situación, a la ciudadana Mariyanis (sic) Yoreña (sic) concubina de mi defendido M.J.M., existieran hematomas y rastros del forjamiento tal y como lo manifiesta la rudeza con que fue escrita la denuncia, repitiendo que el examen físico interno realizado a la victima, no arroja ningún tipo de lesiones, solo tiene un desgarro antiguo del reloj por los constantes encuentros carnales que sostiene con su concubino de mutuo acuerdo M.J.M., es por ello, que solicito acuerde una medida menos gravosa, la que crea conveniente de las establecidas en el articulo (sic) 256 del Código orgánico Procesal penal, o pues privar de libertad a mi defendido, seria un acto contrario a derecho, puesto que no existen elementos de convicción que puedan incriminar a mi defendido, bien podría estar tanto la Fiscal del Ministerio Publico, como la juez en ordenar la orientación de esta joven pareja, a través de los órganos del estado, o a quien compete la materia para que regularice y mantenga la unión concubinario, recordando además que la familia es la medula fundamental de la sociedad, y que la Mujer es la columna vertebral de la familia, consigno en este acto constante de seis folios de declaraciones de su comunidad, es todo".

El Ministerio Público presenta como fundamento de esta imputación las siguientes actuaciones procesales:

(…)

.

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra del ciudadano M.J.M.E., se observa que la aprehensión de los imputados, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto una vez que la victima denuncia los hechos, sale una comisión al domicilio del imputado, ubicándolo en el lugar, quien los acompaño a la Comisaría donde fue impuesto de los hechos y sus derechos, dejándolo aprehendido a la orden de la Fiscalia Séptima.

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Al analizar las referidas actuaciones procesales, y establecido como ha sido el hecho, que da lugar a los presentes actos de investigación, se observa que el mismo presenta características indicadoras de la comisión de un Ilícito penal, por cuanto se revela que el imputado M.J.M.E., de acuerdo a la declaración de la victima el imputado una vez que la victima le solicita una carrera, no la lleva a su lugar de destino, sino que se desvía y la lleva a otro lugar conocido como río las compuertas, donde la adolescente se baja de la moto y sale corriendo, pero el ciudadano la alcanza y la tomo por la camisa, la cubre con sus brazos la alza en peso, la lleva donde esta la moto, la tira en la orilla del río la acuesta en la arena, con la mano derecha le toma los brazos y con la izquierda le baja el jeans y la ropa intima, luego el ciudadano se saca el pene y se le abalanzo encima penetrándola vaqinalmente, la adolescente trato de gritar pero el ciudadano MUJICA ESPINOSA M.J., le tapaba la boca, y evidenciándose del informe médico forense consignado por la representación fiscal que señala: “.. Introvaginal: Himen anular con desgarro antiguo a las 9:00, en horas del reloj... himen con desgarro antiguo...”; estas circunstancias se adecuan a las previstas en la Ley como descriptivas del tipo penal imputado, por lo que se concluye que se reúnen todos los elementos constitutivos que acreditan la existencia del hecho punible, del delito de de (sic) ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo que hace estimar a este Juzgado que el referido ciudadano que se encuentra plenamente individualizado, ha sido autor del hecho delictivo que se da por acreditado, por existir los fundados elementos de convicción en su contra.

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales procedencia, y por su parte la defensa solicita medida menos y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 250, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de cuyo nombre se omite por mandato de ley, y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como participe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Público.

(…)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado, se encuentra sancionado con una pena a imponer que exceden de años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

La Defensa solicita medida cautelar menos gravosa; observando este Tribuna que de las actas procesales que existe una dinámica en la narración de los hechos, así como los elementos de convicción antes indicados, que dan evidencia de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es uno el (sic) autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como la denuncia de la victima en la cual se señala directa al hoy imputado como la persona que abuso sexualmente de ella. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente mas protegido, como es la integridad de las personas, y las buenas costumbres, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 ejusdem (sic). Y así se decide.

(…)

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Alega el recurrente, que el Juez de Primera Instancia, violentó principios y garantías constitucionales y legales contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 491.2 , 21.1, 7 y 334 y del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1,8, 19, 282, respecto a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad, ya que el juzgador A-quo no resolvió el planteamiento relacionado con la petición sobre el control de la constitucionalidad y el control judicial referido a los artículos antes precisados.

Al respecto esta Instancia Superior, considera:

Que los derechos fundamentales acogen al hombre en su dimensión individual y social. En este sentido, debe apreciarse que el amparo que se estatuye a favor del hombre, es por supuesto una protección que se hace en esa perspectiva individual y social. Esto supone la superación de la idea de la dualidad individuo-sociedad, que los percibe como dos polos contradictorios que se oponen y excluyen. Por el contrario, la sociedad es el medio de vida de los individuos que la integran, es el espacio donde se materializa la convivencia, como necesidad biológica y se producen las interacciones que posibilitan el crecimiento humano.

Desde una visión cultural es indudable que el límite de los derechos fundamentales va a depender del grado de desarrollo cultural alcanzado en la sociedad en la aplicación de las leyes históricas que recrean progresivamente el contexto de la convivencia social y humana. Esto significa un alto grado de aplicabilidad de los valores de libertad, justicia, solidaridad, tolerancia, respeto a la dignidad humana y bien común. En la medida que en los hombres haya conciencia de su dignidad en relación a los otros, se dirá que están fortalecidos los vínculos surgidos por el consenso social y que se difunde en un sistema de valores en la práctica de la comunidad.

Así tenemos, que nuestra Constitución, en el artículo 19 dispone que el “ Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público”. Ésta norma que internalizada con carácter general, involucra a todos los poderes públicos, lo que significa que existe una sujeción ordenada por la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, lo cual tiene su plena correspondencia con el artículo 7, de manera que los derechos fundamentales deben ser respetados y garantizados por los titulares de los poderes públicos.

Bajo la denominación debido proceso, la normativa jurídica actual engloba el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder público estatal y fija los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por ende es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos, por lo que concurren a su vez las disposiciones contenidas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así, en líneas generales, la libertad como derecho fundamental, es un valor superior de todo ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades. De allí que se pueda afirmar que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, obstenta un papel medular en la esfera constitucional venezolana.

En este particular, la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han sido reiterativas al a.e.l.d.e. derecho consagrado en nuestra Constitución Nacional, al expresar en sentencia Nº 1744, fechada 09-08-2007, Exp. 04-2149, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, lo siguiente:

Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

...

Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).

La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...

. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”.

De la anterior precisión se deduce que ciertamente existe en nuestro texto penal adjetivo una limitante a ese estado de libertad del cual goza todo individuo, que en lo atinente debe ser interpretado de manera restrictiva tal y como se colige del artículo 243 Código Orgánico Procesal Penal, y que por tales razones se complementa en extremos que obligatoriamente debe cumplir la procedencia de una medida coercitiva, a los efectos de ser impuesta, todo en consonancia al efectivo cumplimiento de un debido proceso.

Siendo que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que al imponer una medida de coerción personal, la misma no debe ser desproporcionada a la sanción probable que prevé el delito cometido o la gravedad de éste. En el caso que nos ocupa, como el hecho que se desplegó por el presunto autor fue configurado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que tal como lo precisa la norma merece pena privativa de libertad, en el entendido de que en esta fase de investigación dicha medida es impuesta como una medida de aseguramiento de las resultas del proceso y no como una sanción.

En función, de lo señalado la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 1626, de fecha 17-07-2002, estableció:

Dicho principio –proporcionalidad-, se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de la comisión y la sanción probable…

.

Verificado en las actuaciones, que el presente procedimiento deviene de una aprehensión en flagrancia, siendo colocado el imputado de autos, a la orden del Ministerio Público y posteriormente presentado ante el Tribunal de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asistido desde el inicio de las investigaciones por un defensor privado debidamente juramentado ante la autoridad competente y oído por su juez natural, gozando de la presunción de inocencia puesto que en su contra no se ha proferido una sentencia de carácter condenatoria, ni se han violentado las etapas del proceso que subsisten a su presentación, se reitera que la medida de coerción personal no implica desvirtuar dicha presunción, sino un aseguramiento de los resultados que la misma sociedad exige ante éstos delitos. De igual manera, a los efectos de ser impuesta la referida medida la recurrida examinó cada uno de los elementos contentivos que hacen procedente la medida de privación preventiva de libertad y por lo tanto no vulneran los derechos que le asisten al imputado en el proceso.

En virtud de lo expuesto, estima esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, no lesionó la garantía del debido proceso estatuida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende no se encuentran vulneradas las garantías que asisten al imputado como expresamente lo señaló el recurrente (presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva), situación que queda constatada al realizar el examen para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad requerido y con previa constatación y ponderación de la situación con el mandato legal y constitucional, que conllevó a dictar una decisión ajustada a derecho, lo que hace improcedente la denuncia alegada por la recurrente. Así se decide.

Sin embargo, precisa señalar esta Corte de Apelaciones que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Que la aplicación de estas medidas cautelares como limitativas del principio de libertad, son de carácter excepcional, por lo tanto, su procedencia está sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de autos y cónsono con lo expresado, se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

…Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una medida de coerción:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente:

A.- ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de cuyo nombre se omite por mandato de ley, con los siguientes elementos:

"....Acta de Denuncia, de fecha 26-02-2012,...visualizo que llegaba M.J.M.E., en su moto la cual yo aborde y le pedí que me llevara hasta a (sic) urbanización Villa hermosa (sic), el tomo (sic) la vía que conduce hacia la urbanización las Colinas de S.C., que conduce hacia mi destino y al pasar frente a la urbanización este no ingreso si no siguió de largo por lo que yo le pregunto para donde me llevaba y este acelero la moto y siguió hacia la orillas de los canales, pero al estar este (sic) lugar solo pude pedir auxilio entonces el se fue por la autopista, de la autopista en sentido contrario hasta llegar a el río conocido como las 'Compuertas" al hallar el lugar alejado este detuvo su moto, yo me baje y salí corriendo, pero este me alcanzó y me tomo por la camisa deteniéndome entonces me cubre con sus brazos y me alza en peso y me lleva hasta donde esta la moto, me tira hasta la orilla del río donde me acuesta en la arena y con su mano derecha me tomo de los brazos con la izquierda me bajo los jeans azules y mi ropa íntima, hasta las rodillas e inmediatamente se saco el pene por el cierre del pantalón que este vestía, entonces se me abalanzo encima y me penetro vaginalmente, por un lapso de tiempo no mayor de cinco minutos en los cuales trate de gritar y el con la mano que le quedaba suelta me cubría la cuanto (sic) el eyaculo me soltó y se introdujo el miembro en su ropa y se subió el cierre del pantalón..." adminiculada con Informe Médico Forense N° 9700-161-0445, suscrito por el Dr. O.P.; en el cual se deja constancia de examen realizado a la victima "...Introtito vaginal: himen anular con desgarro antiguo a las 9:00 en horas del reloj, Conclusión: Himen con desgarro antiguo, ano rectal sin lesiones.

Por todo lo anterior, esta .Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ilícito imputado. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado

ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".

La aprehensión de manera flagrante se efectúa una que se participa a funcionarios policiales el hecho y se ubica en el lugar indicado por la victima, acompañando el imputado a los funcionarios policiales hasta la sede de la Comisaría procediendo estos de inmediata (sic) a aprehenderlos (sic) e identificando al ciudadano M.J.M.E., por lo que se deja acreditado el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta juzgadora señala que los elemento de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…

Al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación, dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos se dirigen a la indagación y constatación de la perpetración de un delito en específico, precalificado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, así como a la identificación de la persona imputada, que no constituyen por sí pruebas de cargo, pues su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

Así se observa, que del Acta de Denuncia, de fecha 26 de febrero de 2012, cursante al folio veintiocho (28) del cuaderno de apelación, suscrita por el funcionario receptor Jefe (PEP) T.S.U R.B., adscrito al Centro de Coordinación Policial Agua Blanca, “…se presentó por ante este despacho del departamento de Investigaciones….Una Adolescente quien dijo ser y llamarse como queda escrito: MARIYANNI YOKENA TORREALBA HERRERA…expuso lo siguiente: “Siendo Aproximadamente las 06:30 pm, del día de hoy domingo 26/02/12, cuando yo me encontraba en mi casa en el sector la manguera y necesitaba ir para la casa de mi p.E.M., por lo que le envié un mensaje de texto a mi ex pareja de nombre M.J.M.E., quien trabaja como moto taxista, para que me llevara hasta la urbanización villa hermosa a casa de mi prima antes mencionada, al paso de unos diez (10) minutos, cuando me encontraba afuera de mi casa visualizo que llegaba M.J.E., en su moto, la cual aborde y le pedí que me llevara hasta la urbanización villa hermosa, el tomo la vía que conduce hacia la urbanización las Colinas de S.C., que conduce hacia mi destino y al pasar frente a la urbanización éste no ingreso si no que siguió de largo por lo que yo le pregunto qué para donde me llevaba y este acelero la moto y siguió hacia la orilla de los canales, pero al estar este lugar solo no pude pedir auxilio, entonces él se fue por la autopista…(…)..al hallar un lugar alejado este detuvo su moto, yo me baje y salí corriendo, pero este me alcanzo y me tomo por la camisa, deteniéndome entonces me cubre con sus brazos y me alza en peso y me lleva hasta donde está la moto, me tira hasta la orilla del río donde me acuesta en la arena y con su mano derecha me tomo los dos brazos y con la izquierda me bajo los jean azules y mi ropa intima, hasta las rodillas e inmediatamente se sacó su pene por el cierre del pantalón que este vestía, entonces se me abalanzo encima y me penetro vaginalmente, por un lapso de tiempo no mayor a los cinco minutos, en los cuales trate de gritar y el con la mano que le quedaba suelta me cubría la boca, en cuanto el eyaculo me soltó (….)…..entonces el arranco la moto hasta llegar al sector la manguera, donde me dejo y me dijo que no le fuera a decir a nadie, entonces arranco y me dejo sola, una vez allí comenzó(SIC)a caminar a pie para llegar hasta el comando…”

De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano M.J.M.E., el titular de la acción penal precalificó el hecho como Abuso Sexual a Adolescente, regulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, por lo que debe concluirse que se satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral contenido en dicho artículo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursan en la causa y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción:

….- Acta de Denuncia, de fecha 26-02-2012, suscrita por ante Centro de Coordinación Policial de Agua B.E.P., realizada por la adolescente MARIYANNI YOKENA TORREALBA HERRERA,... en compañía de su madre la ciudadana J.E.T.H., quien manifestó denunciar, al ciudadano MUJICA ESPINOSA M.J., "Siendo Aproximadamente las 6:30 del día de hoy domingo 26-02-2012, cuando yo me encontraba mi (sic) casa en el sector la manguera y necesitaba ir para casa de mi p.E.M., por lo que le envíe un mensaje de texto a mi ex pareja de nombre M.J.M.E., quien trabaja como taxista, para que me llevara hasta la urbanización villa hermosa a casa de mi prima antes mencionada, después de de (sic) unos diez minutos, cuando me encontraba afuera de mi casa visualizo que llegaba M.J.M.E., en su moto la cual yo aborde y le pedí que me llevara hasta a (sic) urbanización Villa hermosa, el tomo la vía que conduce hacia la urbanización las Colinas de S.C., que conduce hacia mi destino y al pasar frente a la urbanización este no ingreso si no siguió de largo por lo que yo le pregunto para donde me llevaba y este aceleró la moto y siguió hacia la orillas de los canales, pero al estar este (sic) lugar solo pude pedir auxilio entonces el se fue por la autopista, de la autopista en sentido contrario hasta llegar a el río conocido como las 'Compuertas" al hallar el lugar alejado este detuvo su moto, yo me baie (sic) y salí corriendo, pero este me alcanzó y me tomo por la camisa deteniéndome entonces me cubre con sus brazos y me alza en peso y me lleva hasta donde esta la moto, me tira hasta la orilla del río donde me acuesta en la arena y con su mano derecha me tomo de los brazos con la izquierda me bajo los jeans azules y mi ropa intima, hasta las rodillas e inmediatamente se saco el pene por el cierre del pantalón que este vestía, entonces se me abalanzo encima y me penetro vaginalmente, por un lapso de tiempo no mayor de cinco minutos en los cuales trate de gritar y el con la mano que le quedaba suelta me cubría la cuanto (sic) el eyaculo me soltó y se introdujo el miembro en su ropa y se subió el cierre del pantalón, entonces yo permanecí unos minutos semidesnuda y luego reaccione y me subí mis prendas de vestir en ese observo que el estaba montando en su moto y arranco en ella y se detuvo a unos tres metros de distancia por que yo le llore y le pedí que no me dejara allí entonces corrí hasta donde estaba el y me subí a la moto entonces arranco hasta llegar al sector la Manguera donde me dejo y me dijo que no le fuera a decir a nadie, entonces arrancó y me dejo sola una vez allí comienzo a caminar a pie para llegar hasta el comando pero mi prima que se desplazaba en una moto con un ciudadano, me vieron y se detuvieron y me trajeron hasta la policía para colocar la denuncia, donde espera a que mi mama y mi abuela llegaran, pero comenzó a sentirse mal y al llegar mi abuela los policías me llevaron al hospital donde me tuvieron y luego vine a terminar la denuncia. Es todo.

.- Acta Policial, de fecha 26-02-2012, suscrita por la oficial de policía Oficial Agregado (PEP) F.G., destacados (sic) en la (sic) centro de Coordinación Policial N° 5 del Municipio Agua B.d.e.P...., donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial; “Aproximadamente me encontraba en labores de patrullaje a bordo de la unidad P- 611, por coordinación Policial N° 5 cuando recibo un llamado vía radio por parte del funge como jefe del área de servicio el cual informa que me traslade hasta la sede de la policía para darme una información sobre una captura que deberíamos efectuar, a un presunto violador, por lo que inmediatamente Me (sic) traslado hasta la sede Policial donde se me ordenan ubicar y aprehender a el Ciudadano M.J.M. ESPINOSA…, donde desciendo de la unidad y me paro al frente de la reja de la casa y comienzo a llamar al ciudadano por su nombre, cuando inmediatamente se hace presente el ciudadano a quien estaban llamando le pedí su colaboración en acompañamos hasta la sede policial para atender asuntos de interés personal a lo que este ciudadano no puso resistencia alguna, acto seguido le solicita que si tenia en su poder algún tipo de arma u objeto de interés criminalístico, nos lo entregara, a lo que contesto que no por lo que nos amparamos Articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, fue sometido a una inspección de persona en la cual no se le halló en su poder ningún tipo de arma, objeto o sustancia de interés Criminalístico, inmediatamente este ciudadano fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales consagradas en el articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse inmerso en el delito contemplado en la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE Articulo 259 Abuso Sexual).

.- Constancia de fecha 26 02-2012, suscrita por el Dr., J.T., medico del centro de s.d.A.B. (ginecobstetricia). Donde hace constar que se trata de una adolescente de 16 años de edad quien es traída a este centro por efectivos policiales en la unidad 6-11, a cargo del oficial Agregado F.G., jefe J.M., Auxiliar P.M. a las 7:50 pm del día 26-02-12, EXAMEN FÍSICO: TA120180, FC 82x1 F.R: 16 Eupalica, hidratada, mucosas normo coloradas y húmedas sin evidencia de lesiones, Hematomas, laceraciones o rasguños en piel, cráneo Al especulo: se evidencia laceraciones en exocervial con restos de secreción sin presencia de sangrado .. . Sin alteraciones Neurológicas conservado.

.- Informe Médico Forense N° 9700-161-0445, suscrito por el Dr. O.P.; en el cual se deja constancia de examen realizado a la victima "...Introtito vaginal: himen anular con desgarro antiguo a las 9:00 en horas del reloj, Conclusión: Himen con desgarro antiguo, ano rectal sin lesiones...".

.- Experticia de Reconocimiento Técnico, realizada por el experto E.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; practicada a la trascripción de mensajes de dos teléfonos celulares, que forman parte de las evidencias presentadas por el Ministerio Público.

.- Experticia de Reconocimiento Técnico, Barrido y Seminal, realizada por el experto E.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; practicada a un pantalón tipo jean talla 28, una prenda de vestir de uso intimo pantaleta, una prenda de uso intimo conocida como cachetero y una prenda de vestir de los denominados sostén, destacándose la presencia de enzimafostaza acida prostática y sustancia de naturaleza seminal.

.- Memoradum N° 9700-058-00251, suscrito por el Lcdo. F.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; se deja constancia que el imputado no presenta registros policiales.

.- Inspección N° 588, realizada por los funcionarios J.M. y B.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas; practicada en una vía pública, Barrio Colombia, carretera principal, diagonal al Río Las Compuertas y al lado del parque turístico los arroyos, el lugar de de los hechos.

Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo del procedimiento efectuado y de la legalidad de los mismos, se convierten en verdaderos elementos de convicción.

De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritas por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran infectadas de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes, son impregnadas de total eficacia, circunstancias éstas que al ser consideradas por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en simples elementos de convicción que acreditan la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de una prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta tanto se produzcan en el debate oral y público y que podrán ser controladas por las partes.

Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que operen éstos supuestos.

En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible, no constituye un elemento determinante y definitivo para la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que el juzgador deberá analizar las circunstancias particulares de cada caso en concreto a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con sujeción a los requisitos exigidos por la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

Así las cosas, resulta oportuno señalar, que las medidas cautelares en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, el fumus boni iuris, inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de un hecho punible esencialmente dirigido contra la libertad, igualdad o la dignidad de la persona o el libre desarrollo de su personalidad, como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tal como fue calificado por la vindicta Pública, y acogida su precalificación por el Juzgador de Instancia; y el periculum in mora, que es relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado del proceso que se le sigue, enervando con ello, el peligro de fuga u obstaculización.

Cabe agregar, que en el caso de autos, debe ponderarse la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano M.J.M.E., prevista y sancionada en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo que concatenado con los artículos 250, numerales 1º 2º, 3º, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una Medida Cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue acordado por la Juez de Primera Instancia. En consecuencia, se declara Sin Lugar la denuncia expuesta por la defensa al respecto. Así se decide.

DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO J.F.A.A., contra decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 04, mediante la cual Decreta la Medida de Privación Preventiva Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: M.J. MUJICA ESPINOSA. CONFIRMANDOSE en consecuencia, la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la decisión y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil doce.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. A.S.M.A.. J.A.R.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. R.C.

EXP. N° 5149-12.

ASM/