Decisión nº 603 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 12 de Diciembre de 2006

EXP. 5997-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.F.G.A., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 4.929.199, domiciliado en el Municipio Barinas Estado Barinas.

APODERADO JUDICIAL: Abogado D.T.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 28.278.

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: L.E.G., N.G. AZA, M.R.M. y M.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.261.535, 8.232.431, 8.143.977 y 8.831.732 e inscritos en el INPREABOGADO bajo losaros. 40.235, 75.915, 76.121 y 53.140 respectivamente.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito en el cual el ciudadano J.F.G.A., debidamente asistido por el Abogado D.T.P., expone que en fecha 06-07-2005 dirigió comunicación al ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, solicitando le diera curso legal a su derecho a la jubilación, por una antigüedad al servicio de la administración pública de 31 años, 3 meses y 6 días; que ingresó a la administración pública el 01-05-1974 ocupando el cargo de entrenador deportivo II al servicio del Instituto Nacional de Deportes, que dicho cargo lo desempeñó hasta el 15-10-1996, que luego se desempeñó como Presidente de la Fundación para el Deporte del Municipio Barinas (FUNDEP) durante el periodo del 07-01-1997 hasta el 26-04-1999; que luego se desempeñó como Concejal Principal del Municipio Barinas del Estado Barinas desde el 08-12-2000 hasta el 07-08-2005, que en esta ultima fecha culminó sus labores parlamentarias municipales, razón por la cual considera que ha acumulado progresivamente la antigüedad que menciona y es merecedor del derecho a la jubilación.

Seguidamente hace mención de los requisitos necesarios para la jubilación, manifestando que posee una antigüedad de 31 años, 3 meses y 6 días contados desde su ingreso a la administración el 01-05-1974 hasta el 07-08-2005, que posee una antigüedad mayor a los 25 años de servicio establecidos en la Ley del Estatuto, señala que los 6 años de servicio en exceso de los 25, deben ser tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito de los 60 años, por cuanto tiene 55 años de edad; que por tanto no había razón para que el ciudadano Alcalde le negara su derecho a la jubilación.

Que en cuanto al requisito según el cual, el funcionario o empleado haya efectuado o menos de 60 cotizaciones mensuales, según su cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, que para el 18-08-2004 posee 1410 semanas cotizadas, que por tanto cumple también con tal requisito.

Señala que posee concurrentemente todos los requisitos de antigüedad, edad y cotizaciones al seguro social, para que se le otorgue la jubilación.

Denuncia como violados los artículos 86 de la Constitución Nacional y agrega que el hecho que el ciudadano Alcalde no le conceda la condición de funcionario público es violatorio de su derecho constitucional a la seguridad social, que es un funcionario público de elección popular no regido por la Ley del Estatuto, que tal condición de funcionario público se encuentra reconocida en la Ley Contra la Corrupción y de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

Que la Ley de Emolumentos reconoce la condición de funcionario público al referirse a los Concejales y los cataloga como altos funcionarios de la administración pública municipal; que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado el criterio que los legisladores de los Consejos Legislativos de los Estados tienen derecho, si concurren los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto, a gozar del derecho a ser jubilado o pensionado, así como a recibir otros derechos como bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, etc; afirma que tal criterio le debe ser aplicado por estar garantizado en los artículos 86 y 92 de la Constitución Nacional.

Solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa contenida en el acto dictado el 27-07-2005 bajo el Nº 973-2005 por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas; que se le ordene al ciudadano Alcalde dictar la Resolución Administrativa que consagre su jubilación o en su defecto que la sentencia que recaiga sirva como tal; que se le ordene el pago de la pensión de jubilación tomando como base la remuneración que actualmente reciben los actuales Concejales activos del Municipio, la cual –señala- alcanza la cantidad de Bs. 3.442.500,00 mensuales; que se condene a la Alcaldía del Municipio Barinas al pago retroactivo de sus pensiones de jubilación atrasadas desde la fecha de la solicitud hasta el pago efectivo de las mismas; que se ordene a la Alcaldía incluirlo en la nómina del personal jubilado como Concejal del Municipio Barinas del Estado Barinas.

La abogada L.E.G. C., actuando en nombre y representación del Municipio Barinas del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual como punto previo, opone la improcedencia de la acción, alegando que no se corresponde con su contenido, ya que lo que se pretende anular es una decisión que niega el supuesto derecho de jubilación, en razón de lo cual considera que el recurrente ha debido ejercer el recurso por negativa establecido en el articulo 5, ordinal 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto al fondo del asunto alega que se negó la solicitud de jubilación por cuanto la tramitación de la misma adoleció de una serie de vicios de forma que la hacían improcedente, señalando que de conformidad con lo pautado en el articulo 7º del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la solicitud debe hacerse ante la máxima autoridad del órgano, por intermedio de la Oficina de Personal respectiva; que el recurrente no acompañó al escrito de solicitud de la jubilación todos los documentos exigidos en el articulo 7º ejusdem, resultando en consecuencia improcedente la solicitud de jubilación.

En cuanto a la negativa de la solicitud de jubilación, aduce que al recurrente no se le niega el derecho a la jubilación como derecho constitucional, que la Constitución en su artículo 86 indica que el Sistema de Seguridad Social será regulado por una Ley Orgánica especial, que es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; que solo se le negó el derecho a ser jubilado de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, alegando que es una ley especial aplicable únicamente a los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala que la definición de funcionario público conlleva en si misma, una serie de características inherentes que le son propias, haciendo mención de los requisitos y tramites para el ingreso a la función pública y el ejercicio del cargo; que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios exige como requisito para la obtención del beneficio de jubilación, que el funcionario haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o que haya cumplido 35 años de servicio; que tales requisitos no los cumple el recurrente, ya que tiene 55 años de edad y no tiene 35 años de servicio si se excluye el tiempo prestado como Concejal.

Agrega que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no establece la modalidad de la remuneración a percibir por los Concejales, que hace remisión en su articulo 79 a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, que en el articulo 95 numeral 21, hace expresa referencia al sistema de remuneración de los Concejales el cual consiste en Dietas por asistencia a las sesiones de la Cámara y de las Comisiones; manifiesta que a los Concejales no se les estableció un sueldo o salario mensual permanente, que el ingreso que perciben depende de su asistencia a las Sesiones de Cámara y de las Comisiones, que no tiene un ingreso mensual fijo y permanente, que tampoco les es concedido ningún otro tipo de beneficio de carácter pecuniario. Considera que la intención del legislador ha sido excluir a los Concejales del régimen aplicable a los funcionarios públicos, que al ser el cargo de Concejal de elección popular, de carácter no permanente por ser revocable, no tener un sueldo mensual fijo y permanente, sino una remuneración aleatoria, sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia y permanencia del Concejal, no ser un cargo de carrera, dicho lapso no es computable para la obtención del beneficio de jubilación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al análisis del fondo de la controversia, este Juzgador pasa a decidir la improcedencia de la acción alegada como punto previo por la parte recurrida; al señalar la Abogada L.E.G. que mediante el presente recurso se pretende anular una decisión que niega el beneficio de jubilación, por cuanto la mencionada abogada considera que lo procedente es el recurso de negativa establecido en el articulo 5 ordinal 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto se observa que el recurrente persigue la revisión en sede judicial de un acto administrativo de efectos particulares emanado de la administración pública, a fin de lograr su nulidad, al considerar que el mismo afecta los derechos que legalmente le corresponden, resultando por tanto procedente el recurso interpuesto y así se decide.

El ciudadano J.F.G.A. demanda la nulidad del acato administrativo dictado en fecha 27-07-2005 bajo el Nº 973-2005 por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, alegando que tiene una antigüedad al servicio de la administración pública de 31 años, 3 meses y 6 días; ingresando a la administración pública el 01-05-1974 ocupando el cargo de entrenador deportivo II al servicio del Instituto Nacional de Deportes hasta el 15-10-1996, que luego se desempeñó como Presidente de la Fundación para el Deporte del Municipio Barinas (FUNDEP) durante el periodo del 07-01-1997 hasta el 26-04-1999 y luego como Concejal Principal del Municipio Barinas del Estado Barinas desde el 08-12-2000 hasta el 07-08-2005, que en esta ultima fecha culminó sus labores parlamentarias municipales, razón por la cual considera que ha acumulado progresivamente la antigüedad que menciona y es merecedor del derecho a la jubilación.

Alega el recurrente que posee una antigüedad de 31 años, 3 meses y 6 días contados desde su ingreso a la administración el 01-05-1974 hasta el 07-08-2005, que posee una antigüedad mayor a los 25 años de servicio establecidos en la Ley del Estatuto, señala que los 6 años de servicio en exceso de los 25, deben ser tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito de los 60 años, por cuanto tiene 55 años de edad; que por tanto no había razón para que el ciudadano Alcalde le negara su derecho a la jubilación.

La parte recurrida alega que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios exige como requisito para la obtención del beneficio de jubilación, que el funcionario haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o que haya cumplido 35 años de servicio; que tales requisitos no los cumple el recurrente, ya que tiene 55 años de edad y no tiene 35 años de servicio si se excluye el tiempo prestado como Concejal.

Manifiesta que los Concejales no tienen establecido un sueldo o salario mensual permanente, que el ingreso que perciben depende de su asistencia a las Sesiones de Cámara y de las Comisiones, que no tiene un ingreso mensual fijo y permanente, que tampoco les es concedido ningún otro tipo de beneficio de carácter pecuniario, que al ser el cargo de Concejal de elección popular, por ser revocable, no tener un sueldo mensual fijo y permanente, sino una remuneración aleatoria, sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia y permanencia del Concejal, no ser un cargo de carrera, dicho lapso no es computable para la obtención del beneficio de jubilación.

Este Juzgador para decidir observa: el articulo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos 25 años de servicios; o

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

( … )

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este articulo, pero no para determinar el monto de la jubilación

.

El recurrente se desempeñó en los cargos que menciona durante un tiempo de 31 años, 3 meses y 6 días, y tiene 55 años de edad; es decir, trabajó un tiempo de seis años en exceso de los 25 años que estipula la ley para la obtención del beneficio de jubilación, los cuales, por disposición legal, deben ser tomados en cuenta para completar los años de edad, siendo que en el presente caso el recurrente, en aplicación de la norma anteriormente trascrita, estaría cumpliendo los requisitos exigidos para la obtención de la jubilación, como es el tiempo de servicio y la edad, la cual se complementa con el exceso de los seis años de servicio.

Respecto al alegato de la parte recurrida, al considerar que al ciudadano J.G.A. no le corresponde la jubilación de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto considera que es una ley especial aplicable únicamente a los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública; es pertinente señalar que la Sala Constitucional en reiteradas sentencias ha venido desarrollando el concepto de pensionados o Jubilados del beneficio de aumentos proporcionales a los incrementos saláriales. Así las cosas se hace necesario precisar que existe el llamado principio de Seguridad Social el cual es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares, así lo establece el Artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual por expresa remisión tal sistema se encuentra regulado por una Ley Orgánica especial que en la actualidad es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.600 de fecha treinta (30) de Diciembre del año Dos Mil Dos (2.002), la cual derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nº 425, que regula el Subsistema de Salud, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.398, Extraordinaria de fecha veintiséis (26) de Octubre del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999); Decreto con Rango y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.392, Extraordinaria del veintidós (22) de Octubre del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999) y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nº 426 que regula el Subsistema de Pensiones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.398, Extraordinaria del veintiséis (26) de Octubre del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999). A tal respecto, se observa que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su Artículo 134 lo siguiente: “Hasta tanto se promulgue la Ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, se mantiene vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinaria de fecha dieciocho (18) de Julio del año Mil Novecientos Ochenta y Seis (1.986) y su reglamento, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la presente Ley. Al hacer un análisis de la Constitución en sus Artículos 80 y 86 el cual consagra el derecho de seguridad social el cual debe ser entendido como un sistema que abarque toda la estructura que integra entes de derecho público –sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su aceptación tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público y privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados ya que el cobro de las pensiones de jubilación forman parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el texto fundamental, a juicio de esa Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961 –como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea beneficiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

Como se puede observar, la jubilación tiene carácter irrenunciable por ser un derecho laboral pues no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta se obtiene sólo luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil –el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

Así se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el texto fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticinco (25) de Enero del año Dos Mil Cinco (2.005) (Jurisprudencia Ramírez y Garay, Tomo 219 Enero-Febrero 2005) señaló:

Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos...

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En colorario de los expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por ser la jubilación un hecho social que debe gozar de la protección de Estado debe concluirse que el presente recurso debe prosperar parcialmente, ya que el demandante si cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para la obtención del beneficio de jubilación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de NULIDAD interpuesto por el ciudadano J.F.G.A. contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO

Se declara la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa contenida en el acto dictado el 27-07-2005 bajo el Nº 973-2005 por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas.

TERCERO

Se ordena a la ALCALDIA DEL MULNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano J.F.G.A. y determinar el monto de la pensión correspondiente.

TERCERO

La presente Sentencia tiene efectos hacia el futuro.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

QUINTO

Notifíquese la presente decisión.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes de diciembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL