Decisión nº WP01-R-2010-0000449 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 23 de Noviembre de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.M.P., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano J.F.I.M., titular de la cédula de identidad Nº V-17.482.639, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Octubre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ABUSO SEXUAL A NIÑO y NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido…tenga participación en los hechos investigados y por los cuales el Fiscal del Ministerio Público precalificó los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y ABUSO SEXUAL A NIÑO Y NIÑA…toda vez que el Tribunal A-Quo fundamentó su decisión de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en auto de fecha 06 de octubre del presente año, argumentándola en lo siguiente…Antes de entrar a analizar la decisión del Tribunal A-Quo, es importante traer a colación lo establecido en los artículos 9, 108, 111, 112, 114, 190, 191, 250, 251, 300 del Código Orgánico Procesal Penal…Igualmente se trae a colación lo establecido en los artículos 3, 5, 11, 17, 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…En este orden de ideas, es importante mencionar extracto de Sentencia Nro. 307 de fecha 02-07-2009, Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrado Héctor Coronado Flores…la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores en fecha 16-11-2006, sentencia 477…Ciudadanos Magistrados…en la presente causa se encuentra dos (02) escenarios que se deben deslumbrar, EL PRIMERO es relacionado con el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…siendo ciudadanos Magistrados que de la revisión exhaustiva y del análisis de las actuaciones, esta defensa difiere de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, toda vez, que la misma fundamenta dicha decisión en los siguientes elementos: 1) Acta de Investigación Penal de fecha 04 de Octubre del presente año…2)Registro de Cadena de C.d.E. Físicas…3)Acta de Investigación Penal, de fecha 04-10-10…en relación a los supuestos establecidos en los ordinales (sic) 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden considerarse llenos los extremos legales de dichos ordinales, por cuanto en principio no se puede considerar de un hecho punible cunado (sic) lo ILICITO se fundamenta en una presunta sustancia ilícita, desprendiéndose de las actas que cursa al folio nueve (09) acta de verificación de sustancia, en la cual solo se dejó constancia del pesaje lo incautado, lo cual supuestamente arrojó 23 gramos, no se dejó constancia de la prueba del Test de orientación…aunado a que se evidenció que el Registro de Cadena de Custodia, no cumplió con las exigencias legales previstas en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal…en cuanto al ordinal segundo, relacionado a los fundados elementos de convicción, considera esta defensa que no puede (sic) ser tomados como fundados elementos de convicción el testimonio de un solo testigo, siendo criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dichas actas policiales deben estar sustentadas con el testimonio de dos personas…finalizando con el ordinal tercero, es evidente que no podemos estar en presencia de una presunción razonable…por cuanto de lo antes explanado y analizado no da cabida para una medida privativa de libertad, sino todo lo contrario L.P. de mi defendido…en cuanto PRIVACIÓN JUDICIAL de mi defendido por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA O NNIÑO (sic)…se sustentan en un acta de denuncia de la madre de los mismos, la cual es de fecha primero (1ro) de Octubre de 2010…no se dio conocimiento de tales hechos punibles al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a fin de que se diera inicio a la investigación, tal como lo establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal…los funcionarios policiales violaron lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 111, 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo consagrado en los artículos 3, 5, 11, 17 y 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto desde la fecha antes indicada hasta el momento de la aprehensión de mi defendido, el Fiscal del Ministerio Público no tenía conocimiento de la investigación efectuada por los funcionarios policiales, siendo que para el momento que lo aprehenden, dichos funcionarios sustentan la misma porque les pareció que mi defendido estaba nervioso cuando los vio…no existiendo sobre el mismo ORDEN DE APREHENSIÓN dictada por un Tribunal de Control, ni tampoco la flagrancia, en cuanto a dicho delito, tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose en consecuencia el derecho a la libertad de mi defendido, así como la presunción de inocencia…lo antes expuesta viola el debido proceso consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…actos que no son subsanables…el Juez de Control convalidó actos, violándose los derechos y garantías constitucionales a mi defendido…toda vez que el mismo, no tuvo la oportunidad de ser imputado formalmente ante la Fiscalía del Ministerio Público…ni tampoco el Fiscal del Ministerio Público ordenó la aprehensión del mismo…Ciudadanos Magistrados, lo anteriormente expuesto, se refiere únicamente a la NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa en la audiencia de imputación…que la Juzgadora al momento de fundamentar su decisión utilizó como elementos serio (sic), las declaraciones de los niños de autos y exámenes médico legales…desprendiéndose del análisis de actas de entrevistas de los niños de autos y el examen medido legal practicado a la FDLAIM, existe contradicciones…siendo que el examen médico legal realizado a la niña…arrojó lo siguiente…Órganos Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad, Himen anular sin desgarros, Región anal sin lesiones, Concluyendo que no hay desfloración, en virtud de lo antes expuesto ciudadanos Magistrados es evidente que existe una contradicción notoria entre dichas actas y el examen legal…es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal…no existen fundados elementos de convicción, por cuanto solo existe el dicho de la víctimas…solicito a los Miembros de la Sala de a Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA…y en caso de que sea desestimada mi solicitud de nulidad absoluta, solicito se declare igualmente la l.p. de mi defendido por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 05 de Octubre de 2010, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en el sentido que se decrete…Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra al (sic) ciudadano J.F.I.M., titular de la cédula de identidad Nº V-17.482.639, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ABUSO SEXUAL A NIÑO y NIÑA…previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) con la agravante del último aparte…

(Folios 44 al 50 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano J.F.I.M., fueron tipificados por el Juzgado de Control como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ABUSO SEXUAL A NIÑO y NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero esta Alzada califica los hechos de manera provisional como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ABUSO SEXUAL A NIÑO y NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 04 de Octubre de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de Octubre de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …En esta misma fecha, siendo las Ocho y treinta minutos (08:30) horas de la noche…el funcionario Detective Jean VIVAS…deja constancia de…con la finalidad de ubicar, al ciudadano J.F.I.M., quien es señalado como presunto autor de los hechos que se investigan en las actas procesales signada con la nomenclatura I-541.223, iniciada por antes (sic) despacho, por uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), siendo las Seis y Veinte minutos (06:20) horas de la tarde, en momentos que nos desplazábamos por el sector Independencia, Vía Pública, de la Parroquia Caraballeda, Estado Vargas…logramos avistar a un ciudadano, quien portaba para el momento la siguiente vestimenta, una camisa de color negra donde se puede leer Nike, un Blue Jeans y unos zapatos de color blancos con negro, quien al notar la presencia policial, opto una actitud nerviosa y evasiva a la comisión policial, por lo que se le dio la voz de alto, en ese momento nos hicimos acompañar por el ciudadano MARTINEZ NATERA DOMINGO RAFAEL…con la finalidad de servir como testigo en el presente procedimiento…se le manifestó que pusiera de vista y manifiesto todos los objetos que tuviera entre sus ropa o adherido al cuerpo, por lo que…procedimos a realizarle el respectivo chequeo personal, ayándole (sic) en el bolsillo del lado derecho a nivel de la rodilla de su blue jeans, CINCO (05) ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRON, DE PRESUNTA DROGA...identificamos a dicho ciudadano de la siguiente manera: José Francisco INTRIAGO MENDOZA…nos trasladamos en compañía de ciudadano detenido, el ciudadano mencionado como testigo y la evidencia decomisada a fin de ser enviada al laboratorio correspondiente para su respectivo análisis, una vez en la sede de este despacho procedimos a notificarle a los Jefes naturales de lo antes expuesto…

   (Folio 21 de la incidencia).

   2- Registro de cadena de custodia de fecha 04 de Octubre de 2010, cursante a los folios 23 al 24 de la incidencia, de la cual se desprende que el funcionario VIVAS JEAN colecta la siguiente evidencia física:

   …(05) ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRON, DE PRESUNTA DROGA…

3. - Acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de junio de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …se presentó previo traslado de comisión, el ciudadano: DOMINGO MARTINEZ…quien…expone:…siendo como las 06:20 horas de la tarde cundo me encontraba por las inmediaciones del Sector Independencia, Parroquia Caraballeda, cuando se acercaron unas personas quienes se identificaron como funcionarios del CICPC, y me pidieron colaboración para que le sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, luego ellos pararon a una persona que vestía una franela de color negra, un pantalón blue jeans y unos zapatos deportivos de color blanco y negro, que se encontraba caminando en ese sector, vía pública, le pidieron sus documentos y luego lo revisaron. Y encontrándole en un bolsillo del lado derecho cinco envoltorios de aluminio y dentro una especie de mata seca, luego los funcionarios me dijeron que los acompañara hasta este Despacho…

   (Folio 27 de la incidencia).

4. - Acta de verificación de sustancia emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de octubre de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …se procedió a efectuar el respectivo pesaje de: (05) ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRON, DE PRESUNTA DROGA, con un peso bruto de Veintitrés gramos…

   (Folio 28 de la incidencia).

5. - Acta de denuncia común formulada por la ciudadana DEISBET ANGI LA R.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 01 de octubre de 2010, de la cual se desprende lo siguiente:

   …Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar a mi ex pareja (sic) de nombre J.F.I.M., quien abusó sexualmente de mis dos hijos una de nombre FI, de 03 años de edad y el otro de nombre J.C.B, de cinco años de edad, donde me informaron que su papá le ponía en la boca sus parte íntima y mi hijo que en la noche lo tocaba por la parte trasera y le metía los dedos…

   (Folio 30 de la incidencia).

6. - Acta de entrevista de la niña F.A.I.M, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, de fecha 04 de octubre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Mi papá FRANCISCO me mete su mochila (Pene) y el dedo por la boca, por la sayona (VULVA) y por el rabo cuando estoy dormida y se mueve y me da ganas de vomitar después me lleva al baño y me echa agua en la boca…

   (Folio 33 de la incidencia).

7. - Acta de Entrevista del n.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de Octubre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …El papá de mi hermanita que se llama FRANCISCO me mete el dedo por el rabito desde hace mucho tiempo y a mi hermana le mete la mochila (Pene) y el dedo por la boca, por la totona y por rabo cuando estamos en su casa en su cuarto a mi hermana F le mete su mochila en la boca (Pene) por la totona y por el rabo cuando ella está dormida yo le dije a mi abuela Usenia lo que nos hacia Francisco y ella nos dijo que si el nos volvía a meter el dedo por el rabo que le dijéramos que ella lo iba a botar de la casa y le iba a dar una cachetada…

   (Folio 34 de la incidencia).

8. - Experticia médico legal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de Octubre de 2010, practicada al n.J., de cuya conclusión se desprende lo siguiente:

   …Signos de traumatismo anal antiguo y a repetición. Esfínter anal hipotónico…

   (Folio 37 de la incidencia).

9. - Experticia médico legal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira de fecha 04 de octubre de 2010, practicada a la niña FDLAIM, del cual se desprende lo siguiente:

   …Órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde con su edad…Himen anular sin desgarro…Región anal sin lesiones…Conclusión…No hay desfloración…

   (Folio 38 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado J.F.I.M., en los hechos ilícitos calificados provisionalmente por este Alzada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ABUSO SEXUAL A NIÑO y NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   Ahora bien, para el caso del ciudadano J.F.I.M., queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que uno de los delitos calificados provisionalmente posee una pena que en su límite máximo es igual a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.F.I.M.. ASÍ SE DECIDE.

   La defensa del imputado con referencia al delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, alego que el mismo no se encuentra demostrado, en razón de que no se realizo prueba de orientación y que se vulnero la cadena de custodia, ya que no cumplió en su criterio con las exigencias del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por contar solamente con los datos del funcionario que colecta la evidencia, adicionalmente señala que el cateo del imputado fue avalado por un solo testigo el cual no estuvo presente al momento de la detención previa a la revisión, requiriendo un mínimo de dos en todo caso por decisión de nuestro m.T..

   En torno a estos argumentos, este Órgano Colegiado observa que los funcionarios actuantes poseen conocimientos en técnicas policiales y de investigación que por su experiencia les permite deducir, salvo que las experticias posteriores indiquen lo contrario el estar en presencia de sustancias ilícitas comunes, por sus características particulares como la marihuana, que se encuentra conformada por restos y semillas vegetales de color marrón como se identifica la sustancia en las diligencias de investigación elaboradas, no siendo imprescindible la prueba de orientación en el presente caso, por las particularidades físicas de la sustancia para establecer su ilicitud.

   En cuanto a la cadena de custodia, esta Alzada constata que dicha cadena de custodia se realizó desde el mismo momento de la aprehensión (folios 23 y 24 de la incidencia), en donde uno de los funcionarios actuantes deja constancia de su incautación, originándose de esta manera la custodia de estas evidencias a través de los diversos pasos que exige la investigación, no constituyéndose la cadena por la elaboración o no de un simple formato de características particulares, sino por la concatenación de todos los actos que implican su custodia, preservación, análisis o experticias practicadas en cuanto a ellas, inclusive su exhibición en un eventual juicio oral, no constándose hasta los momentos vulneración en la cadena de custodia o alteración de las evidencias obtenidas.

   Sobre la presencia del testigo al momento de la retención preventiva del imputado para su revisión personal, se evidencia del acta policial de aprehensión que el testigo le fue requerida previamente su colaboración y fue posteriormente que los funcionarios detuvieron al encausado con lo cual presencio todo el procedimiento, ello corroborado con la deposición del referido testigo, descartando el argumento de la recurrente y en cuanto a que nuestra m.T. exige dos testigos que avalen los procedimientos policiales, tal situación no es cierta, ya que de las normas procesales y de los precedentes jurisdiccionales reiterados (continuos) y pacíficos (sin voto salvados), que establecen que para dictar medidas asegurativas se requiere el concurso de fundados elementos de convicción -es decir varios- en un mínimo de dos que pueden estar constituidos en razón de nuestra libertad probatoria por diligencias policiales, testimonios, experticias, indicios o presunciones, que adminiculados presenten verosimilidad y certeza de estar en presencia de un delito y de individualizar su posible autor, sin que nuestro m.T. haya establecido la concurrencia de dos medios de pruebas testimoniales para la acreditación del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se desestiman las alegaciones señaladas.

   En cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA O NIÑO, la defensa sostuvo que desde el momento de la denuncia hasta el momento de detener al imputado los funcionarios policiales no dieron aviso al Ministerio Publico para el inicio de la investigación de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existía orden de aprehensión en su contra ni tampoco existió flagrancia con respecto a dicho delito, que su patrocinado no fue imputado previamente ni estaban facultados los funcionarios para realizar diligencias mas allá de las urgentes y necesarias siendo las practicadas ilegales por los vicios enumerados, requiriendo la nulidad de las mismas, argumentando adicionalmente que existe contradicción entre los dichos de los menores y las experticias medico forenses, que los niños no conviven con el imputado por tener la custodia su madre y por estar fuera del país en fecha recientes.

   En torno a estas aseveraciones, esta Alzada observa que el hecho que en el presente cuaderno de incidencias no se encuentre el auto de inicio de investigación, no significa per se su inexistencia, pero este formalismo no esencial se subsana desde el mismo momento en que el Ministerio Público realiza en audiencia de presentación la solicitud de continuación de la investigación por procedimiento ordinario e imputando al encausado adicionalmente el delito que inicio la flagrancia, por el de ABUSO SEXUAL A NIÑA O NIÑO; tampoco le esta vedado a los órganos de investigación, realizar las diligencias urgentes y necesarias, como lo fueron el realizar experticias médicos forenses a las victimas menores de edad y tomarle las declaraciones pertinentes, ya que el no efectuarlas acarrearía una manifiesta negligencia de los funcionarios de investigación penal en relación a sus competencias. Con respecto a que en el presente delito no existía orden de aprehensión, ni se estaba en presencia de un delito flagrante, ni se imputo previamente al encausado; si bien son ciertas estas aseveraciones, la decisión Nº 521 del 12/05/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que tales vicios no son trasladables ni perjudican la resolución judicial que decrete una medida coercitiva por la comisión de un delito y la decisión Nº 1381 del 30/10/2009 de la misma Sala, estableció que el acto de imputación queda satisfecho por los señalamientos hechos en la audiencia de presentación de imputado, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público, razones por las cuales se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

   Sobre la supuesta contradicción entre los dichos de los menores y las experticias medico forenses, esta Alzada no verifica su existencia ya que el hecho de no evidenciarse la desfloración de una de las victimas, no desvirtúa el abuso sexual por esa vía o por cualquier otra, en razón de la contesticidad de las declaraciones de los menores y en la señal de abuso sexual en uno de ellos, corriendo igual suerte el alegato de que imputado no se encontraba en fechas recientes en el país ni tiene la custodia de los mismos, en consecuencia se desechan tales argumentos.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: