Decisión nº PJ0132015000012 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 28 de Enero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 28 de Enero de 2015.

204º y 155º

ASUNTO: GP02-R-2014-000327.

PARTE DEMANDANTE: J.F.S.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO G&O, CONSORCIO GRUPO CONTUY, PROYECTOS Y OBRAS DE FERROCARRILES

MOTIVO: RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL (ENFERMEDAD OCUPACIONAL)

SENTENCIA

Son recibidas las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y recurrente, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 19 de Septiembre de 2014, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoare el ciudadano J.F.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-5.273.490, representado judicialmente por las abogadas: MARILYN GUDIÑO, NADIESKA M.T.O., y ARAYBEL DEL C.F.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 121.440, 172.593 y 159.700 respectivamente; contra la entidad de Trabajo CONSORCIO G&O, CONSORCIO GRUPO CONTUY Y PROYECTOS Y OBRAS DE FERROCARRILES, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de Abril de 2003, bajo el Nro. 06, Tomo 1-C; representada judicialmente por los Abogados: G.G.M., P.D.R., J.M.N., JHONNY MORAO RIVERO, MAGDY D.G., E.A.G., R.D.J.R.F., C.P.G., H.J.F., V.M.G., E.E. ANTEQUERA y M.P.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-6.726.924, V-8.585.456, V-5.962.313, V-9.947.887, V-7.573.014, V-7.871.093, V-12.967.318, V-7.093.135, V- 4.367.378, V-5.440.945, V-4.838.800 y V- 20.162.924, respectivamente; inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.322, 69.324, 50.667, 74.148, 31.061, 106.077, 157.363, 61788, 67.755, 30.735, 78.436 y 186.583 , respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

De la revisión que se hace a las actas y autos que conforman el expediente, se verifica que del Folio 173 al 209, riela inserta sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró lo siguiente:

(…/…)

DECISIÓN. Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, éste JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano J.F.S., contra CONSORCIO G & O, por lo que se condena a la empresa demandada a pagar los siguientes montos y conceptos:

INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 03, DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÒN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: El monto equivalente a 1.460 días a razón del salario integral diario devengado para el momento de la interposición de la demanda, 22 de febrero de 2013, de conformidad con el artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT. Por cuanto no consta en autos el monto al cual asciende el salario integral diario devengado por el actor para el 22 de febrero de 2013, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo experto designado por el Juez de Ejecución de la causa, para lo cual deberá tomar en cuenta el salario diario básico, así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así como todas las percepciones de carácter salarial percibidas por el trabajador. A los fines de la experticia el experto deberá considerar las nóminas. Recibos, libros y registros contables llevados por la empresa, la cual deberá cooperar con el experto en facilitar la información requerida. Y ASÍ SE DECIDE.

DAÑO MORAL: La cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), cantidad ésta que se condena pagar a la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la corrección monetaria del monto al cual ascienda la indemnización condenada conforme a lo previsto en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. HONORARIOS PROFESIONALES: Reclama el monto de Bs. 450.000,00 por concepto de honorarios profesionales de abogados y las costas del proceso estimado en Bs. 450.000,00. Se declara improcedente dicha reclamación de honorarios profesionales por no ser la vía idónea para la obtención de tal reclamación. En cuanto a las costas este Juzgado declara que no procede su condenatoria toda vez que la demandada no ha sido totalmente vencida. Y ASI SE DECLARA.

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.

En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto el monto equivalente a 1.460 días a razón del salario integral diario devengado para el momento de la interposición de la demanda, 22 de febrero de 2013, de conformidad con el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en valencia, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2.014). Años: 204 de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ

(…/…)”

Frente a la citada decisión, la parte demandada ejerció el recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 19 de Septiembre del 2014, que resolvió el mérito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión en forma oral oportunamente, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTENTE

Se reproduce…

….“Primeramente como punto previo quiero solicitarle la suspensión de la causa, como consecuencia de que el expediente GP02-N-2012-000621, que esta cursando por el Juzgado Superior Primero se refiere a una acción de nulidad del acto administrativo que fundamenta esta demanda; seguidamente quiero consignarle un extracto de una sentencia Nº 932 del 23 de Julio de 2014 de la Sala de Casación Social, en la cual se habla de una especie de acto pre-judicial la cual suspende la causa; también considero importante hacerle la solicitud debido a que se encuentra presente la representante del trabajador y es una representación general, para que se haga la notificación del recurso de nulidad, que se encuentra en el Tribunal Superior Primero, ya que se ha hecho imposible su tramitación, adecuándome al 257 de la Constitución, al 2, al 26 para una tutela judicial efectiva, y por eso le hago esta solicitud; volviendo al caso de la sentencia apelada, el juez de juicio nos desechó unas documentales, porque supuestamente se desconocía la firma, y no hubo control, las cuales para nosotros esto es un Falso Supuesto debido a que la parte actora, solamente objetó y no dio el alcance preciso con respecto a lo que están objetando a estas documentales y tampoco precisó los folios ni dio el articulado respectivo del 86 y el 87; con respecto a eso es importante destacarle que esta documental es única (las documentales que el juez de juicio nos desecho, que son las que están consignadas INPSASEL), que son aquellas asistencias a todo lo que son charlas y a todo lo que es la información con respecto a la actividad laboral, es importante hacer hincapié en que esta es una Documental Publica Administrativa por tanto la cual esta constando ahorita en el expediente que reposa en el INPSASEL, Es por esto ciudadano Juez, que solicitamos se le dé a esta documental su valor probatorio.

Juez: Usted considera que esto es un documento Público Administrativo?

Parte demandada no recurrente: Correcto!

Ya que no se consignaron en originales, ya que están reposando en el expediente que se encuentra en el INPSASEL.

Continúo la parte recurrente: Como punto siguiente, No estamos de acuerdo con el Daño Moral ya que consideramos que es muy alto, por tanto no estamos de acuerdo, lo rechazamos, y alegamos que estamos inconformes; bueno en caso de un supuesto negado. Reiteramos que no estamos de acuerdo.

Y como último punto importante, rechazamos el Hecho Ilícito porque para nosotros en esa oportunidad en esa ocasión no existía el Hecho Ilícito, por lo tanto, no se nos puede condenar el artículo 130 de la LOPCYMAT. Es todo.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE NO RECURENTE

Se reproduce…

Actuando en esta oportunidad con el debido Derecho a la defensa de mi representado el cual se encuentra ausente el día de hoy, procedo a esgrimir los puntos de defensa sobre lo alegado por la parte demandada recurrente, si bien es cierto no esta siendo discutido el punto de la relación de trabajo ya que ha sido un hecho conocido y por lo cual a través de la Sentencia se declaró Parcialmente Con Lugar a favor de mi representado, tampoco es menos cierto que mi representado inició los trámites necesarios para determinar o no la existencia de una Enfermedad Ocupacional derivada de su puesto de trabajo, esto lo inició el trabajador ante el ente respectivo en este caso ante el INPSASEL, una vez que inició su procedimiento y sabemos en la práctica que este tipo de procedimientos se tardan el tiempo necesario para obtener efectivamente el conocimiento de una Enfermedad origen Ocupacional; los funcionarios adscritos al INPSASEL se dirigieron al sitio de trabajo a hacer la inspección de la cual es objeto la demanda de mi representado, y establecieron una Certificación que consta en autos con copias debidamente certificadas, en donde se le determina y se le hace la salvedad de la existencia de una Enfermedad Ocupacional que le agrava su estado de salud y deterioro físico, el cual con posterioridad fue operado, e incluso hubo una segunda operación, porque a raíz de esa Enfermedad Ocupacional y de las causas que derivaron las misma, el mismo se vio bastante afectado de salud, de esta inspección en el puesto de trabajo se determino el incumplimiento por parte de la demandada durante los años 2003, 2004 y 2005 , eso se quedo demostrado tanto en el proceso como en las documentales demostrada en el juicio, el día de la celebración de la audiencia de juicio, allí participaron o rindieron sus declaraciones o sus testimonio, funcionarios públicos como el Médico Ocupacional, como el funcionario que llevó las riendas del informe y que fue actuante durante todo ese procedimiento, dejando constancia plenas de que en ese momento es ese caso en concreto existía la presencia de una Enfermedad Ocupacional, adicionalmente a esto cuando se determina su Enfermedad Ocupacional, estaba en su octavo año de labores, bien entendido y como consta en autos de la Sentencia emanada el 19 de Septiembre de 2014, el inicio de la relación laboral de mi representado como el 03 de Noviembre del 2003, es decir, que ha tenido una relación de larga data de nueve años y cuatro meses, en donde efectivamente a través de los esfuerzos físicos que hacía a través de su cargo de Soldador en un túnel en el Ferrocarril, pues, evidentemente se dejo constancia de que procedía esta Enfermedad, entonces a raíz de ello, solicito que se ratifique en este acto la Sentencia ya que a través de estos incumplimientos, el Juez de juicio en esa oportunidad, determinó la existencia del daño Moral causado estimado a favor de mi representado, estimándola que de acuerdo a las pruebas demostradas fueron debidamente promovidas y evacuadas en esta oportunidad del juicio se pudo evidenciar en esta sentencia el pago de la condenatoria por Daño compensatorio de la cantidad de Bolívares 50.000,00, lo cual solicito que sea ratificado por este Tribunal y en cuanto a los efectos con relación a la Lopcymat en el artículo 130, donde la sentencia es clara, transparente y expedita en donde se obliga a ejecutar por parte de la demandada el pago por la cantidad de 1470 días, por concepto de esta compensación determinada en la LOPCYMAT, por otra parte me sirvo en presentar en esta oportunidad ANEXOS marcadas “A” y “B” correspondientes en su original emanados de la empresa, ya que esta la representante de la demandada aquí presente, para que reconozca si esos son los recibos emanados por la empresa demandada ya que en la sentencia establece, esos 1400 días deberán ser cancelados o pagados sobre la base de un salario que consta en los recibos que aquí estoy presentando.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Del Escrito Libelar -Folios 01 al 05-.

Señaló que el actor desde el día 03 de Noviembre de 2003, comenzó a prestar sus servicios para la accionada, ostentando el cargo de Soldador.

Alega que cumplía una jornada diaria de desempeño efectivo comenzando el día Lunes al día Viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.

Refirió que su salario diario es de Bs. 136.00, mas otros beneficios tales como: Alimentación, Bono de asistencia intermensuales, tiempo de viaje, reposo por accidente de trabajo (enfermedad), póliza de servicios funerarios, entre otros, amparado bajo la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción (FUNTBCAC).

Describe las actividades realizadas en las diferentes aéreas de trabajo de la accionada como Soldador, dedicado mayormente a la preparación de estructuras metálicas, aplicándolas en las bases y estructuras de construcción de la obra denominada Ferrocarril.

Alega que teniendo ocho años de continuidad laboral para con la hoy entidad aquí demandada, en fecha 23 de Octubre de 2008, comenzó a asistir a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo DIRESAT del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales INPSASEL y se le diagnosticó sintomatología de Enfermedad de origen Ocupacional, consistente en Hernias Discales en L4-L5, L5-S1; así mismo, arguye:

- Que a pesar de haberse practicado operación quirúrgica dicha enfermedad ocupacional sufrida por su ocupación laboral, fue agravada por la actividad laboral, debido a la alta exigencia física en forma continua y repetitiva en el área de talleres en levantamiento de galpones y carpintería metálica en el túnel de Guacara, que ameritaron adopción de posturas corporales inadecuadas, bipedestación prolongada, movimiento de flexión, extensión de cuello, miembros superiores, inferiores y del tronco, halar, empujar, levantar, desplazar cargas (cabillas de diferentes pulgadas y longitudes) con peso oscilante entre 26 y 50 kilogramos, recorriendo una distancia entre 100 y 700 metros, subir y bajar escaleras para soldar el cierre de bóvedas de los túneles a una altura de ocho metros aproximadamente, por lo que en fecha 12 de julio de 2012, dicho despacho médico ocupacional, mediante oficio No. 120486 se le certificó CONDICIÓN POST OPERATORIA DE HERNIAS DISCALES EN L4-L5, L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, la cual le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

- Que habiendo notificado a la empresa responsable de las señaladas actuaciones del INSAPSEL, solicitó le fuera cancelado el monto indemnizatorio siendo su respuesta una negativa de pago y desconocimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que acude a los fines de exigir el pago de las indemnizaciones que le corresponden como consecuencia de la disminución de su capacidad de trabajo ocasionada por el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y s.l..

- Que el informe del Inspector que tomó las riendas de la investigación de la enfermedad ocupacional Yexine del Valle Indave, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores adscrita a la Dirección de Salud de los Trabajadores en Carabobo, el cual se instruyó bajo el expediente No. CAR-13-IE-12-0330 y que arrojó como resultado la comprobación de los siguientes incumplimientos:

o Se constató que el trabajador no recibió formación en el año 2003, 2004 y 2005, incumpliendo con lo establecido en los artículos 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, que tampoco en el año 2009, 2010, 2011 y 2012, incumpliendo el artículo 53, numeral 2, artículo 56, numeral 3 de la LOPCYMAT vigente.

o Se constató que durante el período de trabajo en la empresa no se contaba con un Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

o Se constató que le ciudadano J.F.S. realizó una gran cantidad de horas extras no autorizadas, lo que generó que sobrepasara las permitidas, dando pie a un gran esfuerzo adicional que empeoró su condición.

o Que la carencia de estudios ergonómicos de los puestos de trabajo y dada la exigencia física de su trabajo, se veía obligado a realizar jornadas largas de actividad en bipedestación prolongada levantando hasta 90 veces diarias cargas de hasta 50 kilos.

De la Indemnización por Enfermedad Ocupacional.

Que la compensación mínima determinada por INSAPSEL fue la correspondiente a 4.5 años de compensación al salario integral de Bs. 188,10 diarios, pero en vista de la negativa por parte de la entidad de trabajo de pagar, se ve en la obligación de exigir la referida compensación de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (FUNTBCAC), de acuerdo a la cláusula 50, por lo que el ente administrativo determinó mediante informe pericial de fecha 23 de julio de 2012 la cantidad de Bs. 309.062,42 + recargo 120% = 61.812,48, arrojando un total por dicha compensación de Bs. 370.874,90, monto que solicita.

De los Hechos Ilícitos cometidos por la Empresa.

Visto el informe del inspector que tomó las riendas de la investigación de la Enfermedad Ocupacional funcionaria YEXINE INDAVE, titular de la cédula de identidad No. 14.843.186, en su carácter como inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores de Carabobo, la cual se instruyo bajo el expediente No. CAR-13-IE-12-0330 y que arrojó como resultado la comprobación de los siguientes incumplimientos por parte de la empresa:

Se constató que el trabajador no recibió formación en el año 2003, 2004 y 2005 incumpliendo en lo establecido en el atículo9 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, de igual manera no se recibió formación en los años 2009, 2010, 2011 y 2012, incumpliendo los artículos 53 numeral 2 y artículo 56 numeral 3 de la misma Ley vigente.

Se constató que durante el período de trabajo del demandante y recurrente, en la empresa no se contaba con un comité de Seguridad y S.L. incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Se constató que el ciudadano J.F.S., realizó una gran cantidad de horas extras no autorizadas sobrepasándose de las permitidas lo que generó un gran esfuerzo adicional que empeoró su condición.

Se constata que la carencia de estudios ergonómicos de los puestos de trabajo y dada la exigencia física de su trabajo se veía obligado a realizar jornadas largas de actividad en bipedestación prolongada levantando hasta 90 veces diarias cargas de hasta 50 kilos.

De la Indemnización por Medicinas

De acuerdo a la LOPCYMAT conforme a su artículo 116, regula la indemnización en los términos establecidos, por lo que se exige por este concepto el máximo de 5 meses que multiplicado por su último salario de Bs. 1.650,00 mensual (5X 1.650 = Bs. 8.250,00), que arroja un monto de total de OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (8.250,00 Bs).

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

Que habiendo denunciado los hechos del patrón o sus omisiones como ilícitos al ser violatorias de normas jurídicas vigentes, y poder haber demostrado como es cierto, que dichas omisiones fueron las causantes de la enfermedad profesional sufrida, no hace falta un análisis psiquiátrico del daño causado a la psiquis del Sr. Bordones –folio 3- ya que las consecuencias físicas e integras han cambiado vertiginosamente operando en su contra al encontrarse impedido motoramente pudiéndose presenciar el daño psicológico, moral y social, que a su animo le causa moverse como un robot y que no puede mover la cabeza; y que lo hace victima de escarnio público y de la burla e incomprensión de su familiares, allegados y las miradas de quienes no lo conocen. Nada de eso tiene que ser probado, basta con probar el hecho ilícito para cumplir con el requisito de ley y alegar el nacimiento de un daño moral.

Alega que el Sr. Sánchez, es un obrero que cursó hasta 6to grado, que siempre ha vivido de un salario obtenido como soldador, que es casado que tiene 6 hijos y 7 nietos de los cuales dependen de el 7 personas en total, que la empresa fue negligente e incumplidora de las obligaciones establecidas en la Lopcymat, que el trabajador en todo momento fue ignorante de las consecuencias de los defectos de ergonomía, y que la capacidad económica de la empresa le permite sufragar el pago del daño exigido el cual estima en la suma de Bs. 150.000,00.-

INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE

Reclama la indemnización por daño previsto en el artículo 1273 del Código Civil, debido a la limitación funcional que posee el actor, que le impide realizar ningún tipo de labor que antes hacía con la misma destreza y eficiencia.

Que la ocurrencia del acto antijurídico proviene de un hecho ilícito a tenor de lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, que los hechos constitutivos de acuerdo a Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia del lucro cesante, fueron demostrados conforme a la documentación de carácter público aportada en autos emanada de Inpsasel.

Por lo tanto, para llegar a la determinación del monto por este concepto se debe tener en cuenta lo siguiente:

Que el ciudadano J.F.S., identificado en autos, nació el 03 de septiembre de 1957, por lo que advierte que a la fecha tiene 56 años.

Que su vida útil laboral como hombre, conforme a jurisprudencia reiterada de nuestro m.T., es hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, faltando 9 años de su vida útil.

Que nueve años multiplicados por 365 días cada uno, para un total de 3.285 días x Bs. 188,10 (salario diario), operación aritmética que totaliza la cantidad de Bs. 617.908,00 en salarios dejados de devengar.

Que en esos nueve años se hubieran generados en prestaciones Sociales y otros conceptos concepto la cantidad de 60 días de antigüedad, 30 días de vacaciones y 120 días de utilidades por año, que sumados son 210 días por año y que multiplicados por 9 años, son 1890 días que multiplicados a su vez por Bs. 188,10, arroja un monto adicional de Bs. 355.509,00.

Por lo que demanda por este concepto la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 973.417,00).

Concluyendo en su pretensión dirigida en contra de la entidad de trabajo CONSORCIO G&O, (CONSORCIO GRUPO CONTUY PROYECTOS Y OBRAS FERROCARRILES), que estima en un monto total de UN MILLON QUINIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.- 1.502.541,90), mas los honorarios profesionales y costas del proceso estimadas en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00).

Igualmente pretende que la suma susceptible de condena sea objeto de INDEXACION

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (FOLIOS 123 AL 124):

Excepciones y Defensas del Demandado:

En fecha 07 de agosto de 2013, compareció el abogado J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.148, en su carácter de apoderado judicial de CONSORCIO G & O, mediante el cual dio contestación a la demanda y en tal sentido alegó lo siguiente:

Negó o rechazó que el demandante de autos comenzó a laborar en la empresa desde 03 de Noviembre del 2003, ostentando el cargo de Soldador, dedicado mayormente a la preparación de soldaduras de estructuras metálicas y aplicarlas en las bases y estructuras de la construcción de la obra denominada ferrocarril, cumpliendo para ello un horario de trabajo comprendido desde lunes a viernes, con una jornada diaria de desempeño efectivo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., siendo su salario diario actual de Bs.136,00, mas otros beneficios como alimentación, bono de asistencia intermensuales, tiempo de viaje, reposo por accidente de trabajo (enfermedad), póliza de servicios funerarios, entre otros, por encontrarse amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (FUNTBCAC).

Negó o rechazó que el demandante de autos tenga ocho años de continuidad laboral.

Negó o rechazó que fecha 23/10/2008, comenzó a asistir a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo-DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, diagnosticándosele sintomatología Enfermedad de Origen Ocupacional, consistente en Hernias Discales en L4-L5, L5-S1, que incluso a pesar de haberle practicado operación quirúrgica dicha negada enfermedad ocupacional sufrida por su ocupación laboral, fue agravada por la actividad laboral, niego o rechazo alta exigencia física en forma continua y repetitiva en el área de talleres en levantamiento de galpones y carpintería metálica en el túnel de Guacara, niego o rechazo que ameritara la adopción de posturas corporales inadecuadas, bipedestación prolongada, movimiento de flexión, extensión de cuello, miembros superiores, inferiores y del tronco, halar, empujar, levantar, desplazar cargas (cabillas de diferentes pulgadas y longitudes) con peso oscilante entre 26 y 50 kilogramos, recorriendo una distancia entre 100 y 700 metros, subir y bajar escaleras para soldar el cierre de bóvedas de los túneles a una altura de ocho metros aproximadamente.

Rechazó el oficio No. 120486 que certificó CONDICIÓN POST OPERATORIA DE HERNIAS DISCALES EN L4-L5, L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, la cual le ocasionándole la misma una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Negó o rechazó que en fecha 23 de julio de 2012, establece el ente público INSAPSEL, como monto pericial mínimo a pagar e indemnizar a favor del demandante correspondiente a la categoría de daño certificado ascendiendo a la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS NUEVE MIL SESENTA Y DOS CON CUARENTA CENTIMOS.

Negó o rechazó que habiendo notificado a la empresa responsable de las señaladas actuaciones del INSAPSEL, solicitara le fuera cancelado el monto indemnizatorio siendo respuesta una negativa de pago y desconocimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Negó o rechazó que su representada le adeude el pago de las indemnizaciones que le corresponden como consecuencia de la disminución de su capacidad de trabajo ocasionada por el negado incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y s.l..

Negó o rechazó que la empresa haya incurrido en hecho ilícito.

Negó o rechazó que el informe del Inspector que tomó las riendas de la investigación de la enfermedad ocupacional Yexine del Valle Indave, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores adscrita a la Dirección de Salud de los Trabajadores en Carabobo, el cual se instruyó bajo el expediente No. CAR-13-IE-12-0330 y que arrojó como resultado la comprobación de los siguientes incumplimientos por parte de la empresa.

Negó o rechazó que se constató que el trabajador no recibió formación en el año 2003, 2004 y 2005, incumpliendo con lo establecido en los artículos 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada y que tampoco en el año 2009, 2010, 2011 y 2012, incumpliendo el artículo 53, numeral 2, artículo 56, numeral 3 de la LOPCYMAT vigente.

Negó o rechazó que se constató que durante el período de trabajo en la empresa no se contaba con un Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

Negó o rechazó que se constató que el ciudadano J.F.S. realizó una gran cantidad de horas extras no autorizadas, lo que generó que sobrepasara las permitidas, dando pie a un gran esfuerzo adicional que empeoró su condición.

Negó o rechazó que la carencia de estudios ergonómicos de los puestos de trabajo y dada la exigencia física de su trabajo, se veía obligado a realizar jornadas largas de actividad en bipedestación prolongada levantando hasta 90 veces diarias cargas de hasta 50 kilos.

Negó o rechazó la indemnización por enfermedad ocupacional Art. 130 LOPCYMAT.

Negó o rechazó la compensación mínima determinada por INSAPSEL fue la correspondiente a 4.5 años de compensación al salario integral de Bs. 188,10 diarios.

Negó o rechazó que su representada tenga la obligación la compensación de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (FUNTBCAC), de acuerdo a la cláusula 50.

Negó o rechazó que el ente administrativo determinó mediante informe pericial de fecha 23 de julio de 2012 la cantidad de Bs. 309.062,42 + recargo 120% = 61.812,48, arrojando un total por dicha compensación de Bs. 370.874,90.N

Negó o rechazó la indemnización por medicinas.

Negó o rechazó que de acuerdo a la LOPCYMAT conforme a su artículo 116, la indemnización respectiva en los términos establecidos, el demandante exija por ese concepto el máximo de 5 meses que multiplicado por su último salario de Bs. 1.650,00 mensual (5X 1.650 = Bs. 8.250,00, que arroja un monto de total de BOLIVARES OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 8.250,00).

Negó o rechazó la indemnización por daño moral.

Negó o rechazó que los hechos del patrón o sus omisiones sean ilícitos, y que se hayan violado normas jurídicas vigentes.

Negó o rechazó que se haya demostrado como cierto que dichas negadas omisiones fueron las causantes de la supuesta enfermedad profesional sufrida por el demandante.

Negó o rechazó el daño causado a la psiquis del Sr. Bordones (que no es el demandante) Y que las consecuencias físicas e integras han cambiado vertiginosamente.

Negó o rechazó el daño psicológico, moral y social y que en su ánimo le causa moverse como un robot y que no puede mover la cabeza; y que lo hace victima de escarnio público y de la burla e incomprensión de sus familiares, allegados y las miradas de quienes no lo conocen.

Negó o rechazó que su representada haya incurrido en hecho ilícito, ya que siempre ha cumplido con todos los requisitos de Ley.

Negó o rechazó el nacimiento de un daño moral.

Negó o rechazó que su representada no haya cumplido con todos sus deberes como patrón y que no haya prevenido la supuesta enfermedad.

Negó o rechazó que se haya demostrado la causalidad entre el sufrimiento psíquico y su omisión culposa

Negó o rechazó el grado de cultura o educación del demandante y que es un obrero que curso hasta 6to. Grado y que siempre ha vivido de su salario.

Negó o rechazó que el demandante es casado, tiene 6 hijos y 7 nietos, por lo que de el dependen 7 personas en total.

Negó o rechazó que el demandante es un obrero humilde, generando un poco mas del salario mínimo toda su vida, con vivienda propia.

Negó o rechazó que el grado de culpabilidad de la empresa.

Negó o rechazó que su representada tenga culpa y que sea negligente por inobservancia.

Negó rechazó que por su supuesta gravedad la negada culpa de su representada es gravísima.

Negó rechazó que haya existido intencionalidad dolosa con propósito en primer grado y preterintencional por omisión a consciencia de actividades.

Negó rechazó que su representada no haya hecho todos los exámenes médicos preventivos periódicos y el uso de equipamiento protectivo y realizar los estudios ergonómicos de sus instalaciones.

Negó rechazó que el trabajador en todo momento haya sido ignorante de las consecuencias que los defectos de ergonomía en su puesto de trabajo le podían producir.

Negó rechazó que, siempre se esforzó para realizar su trabajo.

Negó rechazó que trabajó todas las horas que le exigían y nunca fue amonestado ni corregido en su desempeño, negó rechazó que nunca hizo de forma consciente nada que agravara su condición.

Negó rechazó que la posición que adoptaba en el uso de la fresadora no era la adecuada, negó y rechazó que era la única que se podía optar.

Negó rechazó que siendo una empresa con 16 empleados que ejecuta contratos de metalmecánica, con una nómina que supera los Bs. 600.000 al año.

Negó rechazó que las declaraciones de impuesto sobre la renta.

Negó rechazó que la empresa pueda fácilmente sufragar el pago que por daño que exige el demandante.

Negó rechazó que el sentenciador acordar el monto exigido o en su defecto aumentarlo.

Negó rechazó que su mandante deba por algún concepto la reparación del daño moral por la cantidad de Bs. 150.000,00, basados en su grado cultural y social, quien es un obrero.

Negó rechazó la indemnización por lucro cesante

Negó rechazó la indemnización por daño previsto en el artículo 1.273 del Código Civil, y que el Sr. Sánchez posea una limitación funcional en su organismo que le impide más nunca realizar ningún tipo de labor que antes hacía con la misma destreza y eficiencia que poseía antes de la enfermedad laboral.

Negó rechazó que el Sr. Sánchez nació el 03 de septiembre de 1957 y que tiene a la fecha 56 años.

Negó rechazó que su vida útil laboral como hombre, conforme a jurisprudencia reiterada de nuestro m.T., es hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, faltando 9 años de su vida útil.

Negó rechazó que nueve años multiplicados por 365 días cada uno, para un total de 3.285 días x Bs. 188,10 (salario diario), operación aritmética que totaliza la cantidad de Bs. 617.908,00 en salarios dejados de devengar.

Negó rechazó que en esos nueve años se hubieran generados en Prestaciones Sociales y otros conceptos concepto la cantidad de 60 días de antigüedad, 30 días de vacaciones y 120 días de utilidades por año, que sumados son 210 días por año y que multiplicados por 9 años, son 1890 días que multiplicados a su vez por Bs. 188,10, arroja un monto adicional de Bs. 355.509,00.

Negó rechazó que el demandante de autos tenga derecho por lucro cesante a la cantidad de Bs. 973.417,00.

Negó rechazó que al demandante le asista algún derecho para demandar prestaciones sociales y demás beneficios y compensaciones a que diera lugar contemplado en las Leyes que rigen la materia social.

Negó o rechazó que al demandante le asista derecho alguno para demandar el monto del pago de la cantidad de BOLIVARES UN MILLON DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 1.502.541,90).

Negó o rechazó las costas y costos del proceso y los honorarios profesionales.

Negó o rechazó que al demandante le corresponda indexación alguna.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

PRUEBAS PRODUCIDAS CON EL ESCRITO DE DEMANDA

A los -Folios 12 al 50-, corren insertos copia simple de documento público administrativo representado por Informe de investigación de enfermedad; la certificación del carácter ocupacional de la enfermedad, el informe pericial; a los que este juzgador le imprime valor probatorio al no haber sido desvirtuados por otro medio de prueba.

Igualmente se encuentra inserta convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción correspondiente al periodo 2010-2012, a la que no se imprime valor como medio de prueba al no constituir objeto de prueba al tratarse de un compendio de normas de derecho, no susceptible de ser objeto de prueba; Y ASI SE DECLARA.

Riela a los folios 75 al 76. Marcada A1 al A2. Copia de simple de la DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, realizada por CONSORCIO G & O, por ante el sistema Nacional Integrado de Registros y Declaraciones en Línea, de INSAPSEL de fecha 16 de marzo de 2010. En dicha instrumental figuran los datos del accionante como trabajador afectado, en la cual se indica enfermedad columna lumbar con cambios post quirúrgicos -lumbalgia ocupacional, cod 010-01, fecha de diagnostico 11-02-2008 e Informe de Investigación de Enfermedad Profesional, al cual se le otorga valor probatorio, al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio, Y ASÍ SE ESTABLECE.

Riela a los folios 77 al 86. Marcadas A3 al A12. Informe de investigación de enfermedad, expedido por INSAPSEL, correspondiente al ciudadano J.F.S.C., titular de la cédula de identidad No. 5.273.490, de la empresa CONSORCIO G & O, suscrito por Yexine Del Valle Indave, titular de la cédula de identidad No. 14.843.186, en su condición de inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, hace constar que en fecha 24 de Febrero de 2012, se traslado a la empresa CONSORCIO G & O, a fin de efectuar investigación de origen de enfermedad, a ser instruida en expediente Nº CAR-13-IE-12-0330 de fecha 23 de Enero 2010, del cual se desprende:

En cuanto a la verificación de las actividades realizadas por el ciudadano J.F.S.C.:

… (omissis)…

Se pudo constatar que para la actualidad las actividades realizadas en el área de túnel Guacara, viaducto 5, área de túnel san diego y la cumaca ya no están operativas ya que dichas obras se encuentran culminadas., se toma como referencia lo manifestado por el trabajador J.F.S.C. pre identificado y lo consignado por el informe presentado por el servicio medico de la empresa ante el INSAPSEL.,

Tareas desarrolladas en el área de talleres levantamiento de los galpones y carpintería metálica. De acuerdo a las actividades realizadas por el trabajador J.F.S.C. en las áreas del túnel Guacara, área de talleres, túnel san diego y la cumaca específicamente en el tramo C, el trabajador debía manipular cargas que oscilan entre 26KG hasta unos 50kg, donde tenía que hacer hacer flexión del torso hacia delante al soldar las láminas , muretas flexionando el torso a 90° grado en relación al cuadro coronal, flexión y extensión de los brazos por debajo y por encima de los hombros, con una repetición de 80 a 90 veces en una jornada diaria en bipedestación prolongada, manipulando cargas con flexión de los brazos por encima de los hombros, cargas que oscilan entre los 26Kg a 50kg, aunado a esto debía subir escaleras para soldar el cierre de las bóvedas de los túneles a una altura de 8mts aproximados.2. Taller Mecánico: Donde el trabajador debía realizar las tareas de colocar puntos de soldadura, quitar escorias y Cepillas las piezas, donde tenía que utilizar Máquinas de soldar, electrodos y esmeril, donde el trabajador debía realizar flexión y extensión del torso en forma repetitiva, brazos flexionados y extendidos por debajo del nivel de los hombros y piernas extendidos y separadas en bipedestación prolongada, manipulando cargas pesadas de 26Kg aproximados utilizando ambas manos y brazos por debajo de los hombros….

Riela a los folios 87 al 89. Marcada B. Copia Simple de planilla de registro de asegurado emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Carabobo del ciudadano J.F.S.,

de fecha 30 de Enero de 2004.

De los incumplimientos derivados del Informe de Investigación presentado por la representación de la Empresa ante el INPSASEL:

Se constató:

Que el trabajador no recibió formación en el año 2003, 2004, 2005, incumpliendo con lo establecido en los artículos 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, 2009, 2010, 2011 y parte del año 2012, se constató el incumpliendo del artículo 53, numeral 2, artículo 56, numeral 3 de la LOPCYMAT vigente.

Que durante el tiempo de exposición del trabajador dentro de la empresa no se contaba con un Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

Que el trabajador J.F.S., realizó una gran cantidad de horas extras no autorizadas, lo que generó que sobre pasara a la permitida por la Ley Orgánica del Trabajo.

CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DE ENFERMEDAD

Emerge de dicho informe que en la investigación de la enfermedad se concluyó:

… (omissis)… el ciudadano J.F.S.C., previamente identificado, efectivamente labora en la empresa Consorcio G & O, con fecha de ingreso 03-11-2003, y hasta la actualidad continua activo con un tiempo de permanencia dentro de la empresa de ocho (08)años y tres (03) meses aproximados., dentro de las actividades que realizaba se encontraba la ejecución que implican incompatibilidades ergonómicas dadas con actividades de alta exigencia física tales como cargas en forma repetitivas, realizar flexión y extensión del torso en forma repetitiva, brazos flexionados y extendidos por debajo del nivel de los hombros y piernas extendidos y separadas en bipedestación prolongada, el trabajador debía manipular cargas que oscilan entre 26Kg hasta unos 50Kg, donde tenía que hacer flexión del torso hacia delante al soldar las láminas, muretas flexionando el torso a 90° grado en relación al cuadro coronal, flexión y extensión de los brazos por debajo y por encima de los hombros, con una repetición de 80 a 90 veces en una jornada diaria en bipedestación prolongada.

En relación con la obligación de la empresa relativa a la realización del examen medico pre-empleo realizada en fecha 28/10/2003 se constató que el trabajador fue hallado APTO CLINICAMENTE para el cargo al cual fue contratado, esta información se constató en el informe de origen de enfermedad consignado por la empresa ante el INSAPSEL.

En cuanto a las repeticiones se puede constatar que para el trabajo las actividades realizadas ocupan mas del 50% de la jornada laboral.

En cuanto a la formación en seguridad y salud en el trabajo el informe de la investigación de la presunta enfermedad ocupacional del ciudadano J.F.S.C. (pre-identificado) señala que NO recibió formación en el año 2003, 2004, 2005, por lo que se constata el incumplimiento en lo establecido en los artículos 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en lo sucesivo LOPCYMAT derogada., 2009, 2010,2011 y lo que va del año 2012, se constató el incumplimiento con lo establecido en el artículo 53, numeral 2, 56 numeral 3 de la LOPCYMAT vigente.

En cuanto a las horas extras laborales se constató a través del informe de investigación consignado por el servicio médico de la empresa, realizo un total de horas extras laborales desde el año2003 hasta el año 2008., en el año 2003 un total de 24,14, en el año 2004 un total de 1783,81 hora extras, en el año 2005 un total de 2624,5 hora extras, en el año 2006 un total de 4201,63, el año 2007 un total de 2624,5 hora extras, en el año 2008 un total de 12,15 hora extras, incumpliendo con lo establecido en el artículo 207,literal b de la Ley Orgánica de3 Trabajo., ya que las horas extras exceden el número establecido en el mes.

El ciudadano J.F.S., identificado up supra, es portador de Lumbalgia, encontrándose como factor determinante desde el punto de vista laboral de los puesto de trabajo, donde se desempeño desde el año 2003 hasta la actualidad…

En la oportunidad de la audiencia de juicio, compareció la funcionaria YEXINE INDAVE PEREZ, titular de la cedula de identidad No. 14.843.186 en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, adscrita a INPSASEL, la cual procedió a realizar un resumen oral del contenido del informe de investigación de origen de la enfermedad.

Se le otorga valor probatorio a la señalada instrumental, por tratarse de documento público administrativo cuya eficacia no quedo desvirtuada. ASÍ SE DECIDE.

Riela al folio 90. Marcada B. Copia AUTORIZACION PARA EXAMEN MEDICO, otorgada por CONSORCIO G & O, folio 90, de fecha 27-10-2003, suscrita por el Dr. J.R.B., TRAUMATOLOGIA Y ORTOPEDIA, mediante la cual se autoriza a J.S., para realzarse examen médico pre-empleo; emergiendo de igual forma el cargo solicitado de Soldador 2da., y la condición de APTO para dicho cargo, al cual se le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Riela al folio 91. Marcada C. Informe de MAGNETOIMAGEN C.A., suscrito por el Dr. M.M., MEDICO RADIOLOGO, SAS 25836, CM 2918, CI. 5.377.146, de fecha 14 de febrero de 2008, del cual se desprende que conforme al estudio de columna lumbar realizado al ciudadano J.F.S.C., se concluye: “…COLUMNA LUMBAR SIN HERNIACIONES DISCALES O LESIONES INTRA DURALES APARENTES…”. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio, aunque emanan de un tercero fueron admitidas por la accionada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Riela a los folios 92 y 93. Marcada D1 a la D2. Informe de ASODIAM Asociación para el Diagnóstico en Medicina, , suscrito por el Dr. E.H., MEDICO RADIOLOGO, MSAS 16277, C.I. 4.052.644, de fecha 27 de julio de 2008, del cual se desprende que conforme el estudio DE RESONANCIA MAGNETICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, realizado al ciudadano J.F.S.C., se concluye:

Cito…

EL ESTUDIO SEÑALA OSTEOARTROSIS INCIPIENTE DE COLUMNA LUMBAR CON RECTIFICACIÓN ANTIÁLGICA DE LORDOSIS FISIOLÓGICA Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA L3-L4, L4-L5, CONTACTANDO EL SACO TECAL Y CON COMPROMISO DE AMPLITUD DE RECESO Y FORÁMENES L4-L5 AFECTANDO EL SACO TECAL Y RAICES A PREDOMINIO IZQUIERDO.

L5-S1 CON PROMINENCIA DISCAL CONTACTANDO EL SACO TECAL.

LA EVALUACIÓN RADIOLÓGICA Y DINAMICA PUEDE ESTAR INDICADA PARA ESTIMAR ESTABILIDAD.”…

Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio, aunque emanan de un tercero fueron admitidas por la accionada. Y ASÍ SE APRECIA

Riela al folio 94. Marcada E. Comunicación de fecha 29 de octubre de 2008, suscrita por el Dr. J.R.B., MEDICINA LABORAL, MSDS 35.615 CM 3637, del SERVICIO MÉDICO de CONSORCIO G & O, correspondiente informe médico de S.J., FICHA 1124, del cual se desprende: “… (omissis)… Trabajador quien inicia el 13 d Febrero 2008 con lumbalgia tipo radicular con estudios de resonancia magnética que refleja el p.d.O.C.L. con Discopatía Degenerativa L3-L4 y L4-L5 con estenosis del central medular posteriormente se indica tratamiento fisioterapéutico , consulta por IVSS sin mejoría clínica. Actualmente evaluado por neurocirugía quien indica intervención quirúrgica para realizar discectomía mas artrodesis por lo que amerita material médico quirúrgico…”

Se le otorgó valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 95, Marcada F. INFORME RADIOLÓGICO, de fecha 17 de diciembre de 2008, suscrito por el Dr. ANTONIO MARCANO, MÉDICO RADIOLOGO, del GRUPO MEDICO V.P., del cual se desprende:

Cito…

Se practicó estudio radiológico de Columna Lumbosacra en proyecciones AP Lateral oblicuas y dinámicas donde se observa: Cuerpos vertebrales alineados, de forma, tamaño y altura conservada. Espacios intervertebrales disminuidos a nivel L5 S1. Esclerosis marginal de cuerpos vertebrales y carillas articulares. Rectificación de la lordosis lumbar…

Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio, aunque emanan de un tercero fueron admitidas por la accionada. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 96. Marcada G. Informe Médico de fecha 22 de enero de 2009, suscrito por el Dr. Oilen H.G., Neurocirujano, de la cual se desprende evaluación médica realizada mediante consulta externa al ciudadano J.S. en la Clínica Popular S.B.d.M.E.C., del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Se le otorgó valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 97. Marcada H, Informe Médico, suscrito por el Dr. Oilen H.G., Neurocirujano, de la Clínica Popular S.B.d.M.E.C., del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la cual se desprende:

Cito…

Paciente que fue intervenido quirúrgicamente el día 18 de Junio del 2009 de hernia discal… (omissis)… colocándose estabilizadores.. (omissis)… Se da de alta hospitalaria el 23 de Junio de 2009. El paciente no debe realizar labores que requieran esfuerzos físicos. Estudios realizados: RMN de columna lumbar…

Se le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 98. Marcada I. Informe Médico, de fecha 13 de enero de 2010, suscrito por el Dr. Oilen H.G., Neurocirujano, de la Clínica Popular S.B.d.M.E.C., del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, del cual se desprende.

… Paciente que fue intervenido quirúrgicamente el día 18 de junio del 2009, se le realizó disectomía de hernia discal L4 L5 y L5 S1 y colocación de estabilizadores inter espinoso.

Ha tenido evaluación post operatoria favorable. Terminó la fisioterapia y la rehabilitación.

Se reincorpora al trabajo con las limitaciones de no esfuerzos físicos, ni permanecer prolongado de pie…

Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 99. Marcado J1. Informe médico del estado de salud, de fecha 15 de julio de 2010, suscrita por el Dr. J.R.B., MEDICINA LABORAL, MSDS 35.615 CM 3637, del SERVICIO MÉDICO de CONSORCIO G & O, remitido a Recurso Humanos, correspondiente la evaluación médica del ciudadano J.S., a los fines de reintegro por IVSS, del cual se desprende como fecha de la evaluación 29 de Septiembre de 2010, la condición del evaluado REINTEGRO CON CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO, con las limitaciones permanentes siguientes: -peso máximo a levantar 25 Kg, evitar empujar/traccionar cargas, evitar flexionar la columna vertebral, evitar caminatas largas, evitar prolongación de la jornada de trabajo, evitar operar grúas o montacargas, evitar subir/bajar escaleras, evitar trabajar sobre superficies que vibren.

Riela al folio 100. Marcado J2. HOJA DE CONSULTA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, del servicio de Neurocirugía,

le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al folio 102. Marcada K. Constancia de trabajo, , de fecha 07 de octubre de 2010, expedida por el Dpto. de Administración de Personal de CONSORCIO G & O, mediante la cual se desprende: “…Por medio de la presente hace constar que el (la) Sr. (a), S.C.J.F., titular de la cédula de identidad No. 5.273.490, presta servicios en esta empresa desde el 03/11/2003, desempeñando el cargo de SOLDADOR DE 1era, en el departamento de TALLER DE CARPINTERIA METÁLICA con un sueldo Básico Mensual de Bolívares DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 60/100 CTMOS. (Bs. F. 2.499,60)…”. A la misma, se le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela a los folios 103 al 115. Marcadas L01 al L14. Copia de Informe de Investigación de origen de la enfermedad, de fecha 01 de marzo de 2012, del cual se desprenden las actuaciones realizadas por CONSORCIO G & O, con motivo de la investigación de la enfermedad del ciudadano J.S.. Quien decide reproduce el valor probatorio ya conferido, y en consecuencia se le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

PROMOVIO PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Contenidas en la pieza separada No. 1.

Marcadas “A”:

Corren insertas actuaciones relacionadas con la enfermedad del ciudadano J.F.S., presentadas por CONSORCIO G & O por ante INSAPSEL, entre las cuales constan: planillas de designación de delegados y representantes del patrono por ante el Comité de Salud y Seguridad Laboral; planilla de registro del Comité de Salud y Seguridad Laboral, con fecha 20/09/2012; cartas de aceptación de los representantes del patrono por ante el Comité de Salud y Seguridad Laboral; planilla de declaración de enfermedad del actor; formato de evaluación de reubicación de puesto de trabajo de fecha 20/01/09; informe de investigación de enfermedad ocupacional del ciudadano J.S., realizado por CONSORCIO G & O; estudios clínicos e informes médicos practicados al accionante; advertencia de riesgos en el trabajo, de fecha 29/10/03, mediante el cual se advierte al accionante de los riesgos por: Golpes a nivel de los miembros superiores o inferiores, pulmonía, cortaduras, caídas en un mismo nivel y en desnivel, fracturas por exceso de peso, stress, perdidas de miembros, desgarramiento de la piel, hernias, esquirlas en los ojos, luxación, esguince, lesiones en los dedos, quemaduras, contactos con sustancias toxicas, electrocución, ruidos, atrapado y golpeado por objetos pesados, desviación de la columna, virutas en los ojos, golpes por objetos inmóviles; planilla de recepción de manual de seguridad, de octubre de 2003; planillas de control de adiestramiento, Programa de Salud y Seguridad Laboral del Tramo C1m, de fecha noviembre de 2012.

En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte actora objeto el cúmulo de documentales arguyendo que son posteriores a la enfermedad y no están suscritas por el trabajador, y que deben ser ratificadas las emanadas de terceros. La parte promovente a objeto de hacer valer dichas probanzas, adujo que todas están debidamente firmadas por el trabajador y que fueron recibidas por INSAPSEL. Dada la forma en que han sido promovidas y objetadas dichas instrumentales, este Tribunal le da valor probatorio a las siguientes: planilla de declaración de enfermedad del actor; informe médico de reevaluación, informes de estudios clínicos practicados al ciudadano J.F.S., al coincidir con las promovidas por la parte accionante, por lo que se reproduce el valor probatorio dado Ut supra. Asimismo, se desecha y no se les otorga valor probatorio a las supuestamente suscritas por el demandante, al haber sido desconocidas y no haberlas hecho valer la promovente mediante los medios idóneos, que en este caso sería a través de su insistencia en hacerla valer promoviendo la prueba de cotejo; medios de pruebas estos que la parte accionada recurrente alegó en la audiencia de apelación que no habían sido considerados por la juez a quo, fundamentándose en que se trataban de documentos públicos administrativos por encontrarse incluidos en el expediente que cursa ante Inpsasel, al respecto y con especifica referencia a estas documentales, se advierte que los mismos fueron generados por la empresa accionada y no por el órgano administrativo que es de quien en naturaleza dimanan los documentos que adquieren la categoría de públicos administrativos, por lo que se desestima su valor probatorio e ineluctablemente sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte accionada en relación a este punto. Y ASI SE DECIDE.

Marcadas “B”:

Promueven Planilla de Registro de Asegurado del IVSS, forma 14-02, cursante al folio 87 al haber sido erróneamente incorporada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución adjunta a las pruebas del accionante; de la cual se desprende que consta como fecha de recepción por dicha institución 13 de abril de 2005, en la cual figuran los datos del accionante, así como la declaración de familiares, no constando el nombre o razón social del patrono.

Quien decide no le otorga valor probatorio al no ser oponible al accionante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Corre inserto Planilla de Registro de Asegurado del IVSS, forma 14-02, al -folio 88 89- al haber sido erróneamente incorporada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución adjunta a las pruebas del accionante, de la cual se desprende que consta como fecha de recepción por dicha institución 18 de noviembre de 2003, en la cual figuran los datos del accionante, así como los datos de la denominación o razón social del patrono CONSORCIO G & O.

Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

Riela al expediente Planilla de Registro de Asegurado del IVSS, forma 14-02, al folio 8987 al haber sido erróneamente incorporada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución adjunta a las pruebas del accionante, de la cual se desprende que consta como fecha de recepción por dicha institución 30 de enero de 2004, en la cual figuran los datos del accionante S.C.J.F., CEDULA DE IDENTIDAD 5.273.490, NUMERO DE ASEGURADO 105273490, así como los datos de la denominación o razón social del patrono CONSORCIO G & O, NUMERO DE EMPRESA C14072563.

Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada su eficacia probatoria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.

EXPERTICIA:

La cual fue desistida mediante diligencia de fecha 15 de Julio 2014 cursante al folio 136, por lo que quien decide nada tiene que valorar al respecto.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior se procederá a la revisión del hecho denunciado como fundamento del recurso, en el entendido, de que tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso ejercido.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

“….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…

A continuación se analizan los hechos denunciados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y recurrente, debiendo partir como punto previo sobre la solicitud de suspensión de la causa como consecuencia de estar en trámite ante el Tribunal superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial un recurso autónomo de nulidad contra el acto administrativo fundamento de esta pretensión, alegando una especie de prejudicialidad habiendo consignado decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/07/2014, N° 932, aplicable según la recurrente al presente caso.

Al respecto este juzgador, estima pertinente dejar establecido que el acto administrativo hasta tanto no sea declarado nulo o se decrete la suspensión de sus efectos, no pierde sus principios de ejecutoriedad, de veracidad y legalidad, por lo que una demanda de nulidad del acto administrativo no causa prejudicialidad respecto de una pretensión que tenga como fundamento el acto administrativo como en el caso de marras, pues significaría vulnerar la tutela judicial efectiva del accionante, Y ASI SE DECIDE.-

Respecto del SEGUNDO punto de apelación propuesto y delimitado por la parte demandada recurrente sobre la base de que basa su apelación con relación a la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2014 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de juicio de primera instancia, específicamente con referencia a que no se le confirió valor a los medios de pruebas documentales por ella promovidos, se reproducen los fundamentos esbozados por este Tribunal en relación a los referidos medios de pruebas documentales y con sujeción al punto de apelación referido, por lo que se desecha y no se les otorga valor probatorio a las documentales supuestamente suscritas por el demandante delimitadas en la sentencia del a quo y objeto del presente recurso como uno de sus puntos, al haber sido desconocidas y no haberlas hecho valer la promovente mediante los medios idóneos, que en este caso sería a través de su insistencia en hacerla valer promoviendo la prueba de cotejo; medios de pruebas estos que la parte accionada recurrente alegó en la audiencia de apelación que no habían sido considerados por la juez a quo, fundamentándose en que se trataban de documentos públicos administrativos por encontrarse incluidos en el expediente que cursa ante Inpsasel, al respecto y con especifica referencia a estas documentales, se advierte que los mismos fueron generados por la empresa accionada y no por el órgano administrativo que es de quien en naturaleza dimanan los documentos que adquieren la categoría de públicos administrativos, por lo que se desestima su valor probatorio e ineluctablemente sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte accionada en relación a este punto. Y ASI SE DECIDE.

Partiendo del contenido del acto administrativo que certifica la enfermedad padecida por el accionante y expuesta en el libelo, como ocupacional, y el grado de discapacidad, representada por la certificación de enfermedad ocupacional cursante a los autos, a favor del demandante, a la cual se le otorgó valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo no desvirtuado; dejó establecido que se trata

de una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual:

Se cita:

…el ciudadano J.F.S., padece Condición post operatoria de hernias discales en L4-L5, L5-S1 (COD. CIE10 M51.8), considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual que implique efectuar en forma continua y repetitiva, halar, empujar, levantar y desplazar cargas pesadas, adoptar posturas corporales inadecuadas de columna vertebral, bipedestación o sedestación prolongada, permanecer en superficie que vibre, subir y bajar escalera. Por lo que este Tribunal procede a determinar si existe relación de causalidad entre la enfermedad que padece la parte actora y la actividad desarrollada para la demandada.

Respecto del punto de apelación sobre el establecimiento de la responsabilidad subjetiva del patrono de la indemnización del articulo 130 párrafo 3ºde la Lopcymat, la representación de la demandada alega que la misma es improcedente al haber cumplido su representada con las obligaciones establecidas en la Lopcymat y su Reglamento, que dicha condenatoria es la consecuencia de no haberse dado valor probatorio a los documentos que demuestran el cumplimientos de las obligaciones patronales en materia de Higiene y Seguridad; al respecto este juzgador verifica de los medios de pruebas y con atención al contenido del expediente emanado de Inspasel que tal y como se dejó establecido la entidad de trabajo incumplió con una serie de obligaciones anteriormente descritas y valoradas, que lo hace responsable subjetivamente y en consecuencia sujeto de la condenatoria establecida por el Tribunal de la recurrida, Y ASI SE DECIDE.

En consideración al punto de apelación referido a la estimatoria del daño moral, que considera la parte recurrente que es excesivo; y consigna decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación social de fecha 29/07/2010 N° 879; este Juzgador estima pertinente establecer que el daño moral en su establecimiento corresponde al razonamiento lógico del Juez considerando para ello la relación causal que genera la enfermedad, así como la conclusión a que llega el médico que suscribe el acto administrativo de diagnostico del carácter ocupacional de la enfermedad respecto de la limitación a través del establecimiento del tipo de discapacidad y que en el presente caso es total y permanente, adminiculado concurrentemente a los parámetros establecidos por la constante doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, en la que establece que para que haya condena es necesario que se demuestre que de la incapacidad física del trabajador produjo lesiones o deformaciones que alteren su integridad física o emocional, con sujeción a la decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/03/2002, signada con el N° 144; por lo que este Juzgador estima que el monto condenado por daño moral por el Tribunal a quo, establecido en la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) es acorde con los parámetros, el disgnostico y la motivación esgrimida, Y ASI SE DECIDE.-

Con relación a la consignación de los instrumentos privados simples que en la oportunidad de la audiencia de apelación representados por dos recibos de pago, hiciera la parte actora no recurrente, este juzgador estima pertinente advertir que en relación al conocimiento de un recurso de apelación que versa sobre el fondo de la pretensión, dicho medio de prueba no es legal en relación y consideración a la oportunidad legal de su promoción de pruebas, Y ASI SE DECIDE.

Corolario de lo expuesto, resulta forzoso para quien decide, confirmar la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial en la que se declarara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA en contra de la Sociedad Mercantil demandada.

Consecuencia de lo antes decidido, este Juzgador procede a trascribir la decisión recurrida respecto de la condena establecida, toda vez que no hubo otros puntos de apelación que los propuestos y resueltos anteriormente:

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada entidad de trabajo CONSORCIO G & O (CONSORCIO GRUPO CONTUY PROYECTOS Y OBRAS DE FERROCARRILES).

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.F.S., contra la entidad de trabajo CONSORCIO G & O (CONSORCIO GRUPO CONTUY PROYECTOS Y OBRAS DE FERROCARRILES).

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, los Veintiocho (28) días del mes de Enero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria;

Abg.- M.L.M.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 P.M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg.- M.L.M.

OJMS/MLM/ojms.-

Exp. Nro. GP02-R-2014-000327