Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07318

I

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo en fecha 11 de junio de 2013, y recibido por este Juzgado en fecha 03 de diciembre de 2013, en virtud de la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 de ese Órgano Jurisdiccional, este Juzgado aceptó la declinatoria de la competencia y le dio entrada a la presente causa contentiva del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados J.G.F. y Deirineth K.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.646 y 211.932, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de J.F.O., titular de la cédula de identidad número V-7.294.469, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

En fecha 09 de diciembre de 2013, este Juzgado ordeno al querellante a reformular su acción, indicando de forma clara y expresa de los hechos y la pretensión solicitada, sujetándose a una querella funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 37 del expediente judicial).

En fecha 08 de diciembre de 2014, este Juzgado admitió la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 49 del expediente judicial).

En fecha 10 de diciembre de 2014, este Juzgado ordenó de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Procurador General de la República, para que diera a dar contestación a la presente querella, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del querellante. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación de la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (ver folio 50 del expediente judicial).

En fecha 05 de marzo de 2015, el alguacil de este Juzgado consignó oficios signados con los números 14-1276 y 14-1277, dirigidos al Procurador General de la República y a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, respectivamente (ver folios 51 al 53 del expediente judicial).

En fecha 29 de abril de 2015, E.L.M.P. se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación mediante sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2015, como Juez del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien con tal carácter suscribe la presente decisión (ver folio 62 del expediente judicial).

Celebrada la audiencia definitiva en fecha 21 de mayo de 2015, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.

El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha diez (10) de agosto de dos mil quince (2015), se dictó dispositivo del fallo en la presente querella funcionarial, declarando este Tribunal CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por J.F.O., titular de la cédula de identidad Nº V-7.294.469, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO (ver folio 96 del expediente judicial).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que la presente querella se ejerce contra las vías de hecho ejecutadas en fecha 24 de mayo de 2013, por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual, separó ilegalmente del cargo de Jefe de Unidad Educativa al querellante, cargo éste que desempeñaba desde el 01 de marzo de 2012.

En este sentido, la parte querellante expone que en fecha 16 de julio de 1997, comenzó a prestar servicios para el hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con el cargo de Jefe de Unidad Educativa. Luego en fecha 29 de febrero de 2012, fue retirado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, en virtud de la creación del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, comenzando a prestar sus servicios a partir del primero (1º) de marzo de 2012, por transferencia del personal.

Asevera que, en fecha 24 de mayo de 2013, por vía de hecho y sin que mediara ningún acto administrativo que sustentara dicha decisión fue retirado del cargo Jefe de Unidad Educativa, que desempeñaba desde el 01 de marzo de 2012.

Manifiesta que la actuación realizada por la administración se encuentra viciada por violación de la garantía al debido proceso, pues, sin la sustanciación de procedimiento previo y sin un acto administrativo que resolviera sobre la destitución de la función pública.

Arguye que fue retirado de forma ilegal e inconstitucional, asimismo que se le vulneraron su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, colocándolo en una situación de indefensión.

De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas, solicitan lo siguiente:

PETITORIO

Por todas los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente de este honorable Tribunal, que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR con todos los pronunciamientos de ley, en consecuencia, que se RESTITUYA al ciudadano J.F.O., antes identificado, al cargo de Jefe de Unidad Educativa, que venía desempeñando en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario o a uno de igual o mayor jerarquía, de acuerdo a sus condiciones académicas, del cual fue ilegal e inconstitucionalmente separado, así mismo, que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el día 24 de mayo de 2013, fecha en que se ejecutó la ilegal e inconstitucional vía de hecho por la que se le separó del cargo, hasta su efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones contractuales o legales que tenga en el tiempo el sueldo del referido cargo en la Institución antes mencionada, así mismo solicito el pago indemnizatorio de las vacaciones, bono vacacional y utilidades que debieron corresponderle a mi representado durante todo este tiempo, de no haber sido ilegalmente separado de su cargo.

Tal y como lo dejó sentado la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. con carácter vinculante, mediante sentencia N° 437, de fecha 28 de abril de 2009, solicito de este Tribunal que el tiempo transcurrido desde el día 24 de mayo de 2013, fecha en que fue separado iiegalmente mi poderdante de su cargo, así como el tiempo que dure el presente juicio se compute para el cálculo de la antigüedad y el fideicomiso que le corresponda.

De conformidad con el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los trabajadores vigente, que establece que cuando la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador por causas imputables al patrono, éste debe cancelar el beneficio de alimentación; solicito de este Tribunal condene el pago de los cesta ticket que le corresponden a mi representado por percibir desde el día 24 de mayo de 2013, fecha eb que fue separado ilegal e inconstitucionalmente de su cargo, hasta su efectiva reincorporación, dicho pago deberá efectuarse con base a la unidad tributraria vigente para el momento del pago, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores.

Tambien solicito que los montos condenados sean indexados de conformidad con la sentencia Nº 391, de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Cosntitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció la procedencia de la correción monetaria o indexación judicial en materia funcionarial, señalando que lo adecuado por concepto de salarios y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Repúiblica Bolivariana de venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinacion de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago denera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismo privilegios y garantias de la deuda principal. (...)”

En la oportunidad legal para dar contestación al recurso interpuesto, la representación judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes las pretensiones aducidas en el escrito de interposición de querella.

De la supuesta violación al derecho al debido proceso y a la defensa

Asimismo, destaca que la relación jurídica entre la Administración y los funcionarios públicos puede concluir como resultado de diversas causas, las cuales pueden ser o no dependientes de la voluntad administrativa.

Señala que el acto de remoción no constituye una sanción que requiera la sustanciación de un procedimiento previo para su validez y eficacia, sino el ejercicio de una potestad de la Administración sobre el manejo de personal de confianza.

Alega que la violacion al debido proceso, carece de fundamento toda vez que no está demostrado que J.F.O. ostentara la condición de funcionario de carrera, lo que indica que podía ser removido y, retirado de la Administración por la autoridad competente en cualquier momento, visto que no tenía estabilidad en el cargo que ocupaba.

Afirma que la separación del querellante de su cargo no se produjo como consecuencia de la sustanciación de un procedimiento disciplinario, sino que estuvo fundamentado en que ejercía un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que inherentes al mismo.

Por lo que concluye que no existe ninguna violación constitucional, toda vez que el acto administrativo que hoy se impugna, no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, y así solicito sea apreciado.

De los pedimentos pecuniarios solicitados por el recurrente

Por otra parte, establece que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho, por lo que la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, bono vacacional, cesta tickets y demás beneficios contractuales o legales que le han sido otorgados a los funcionarios del Organismo querellado, toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia de la separación inmediata del cargo ocupado por la parte actora.

De conformidad con lo anterior, solicitan lo siguiente:

PETITORIO

Con base en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, solicito a este Honorable Juzgado desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la recurrente y, en consecuencia, declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.F.O., antes identificado, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

Ahora bien, determinado lo anterior, debe ante todo quien decide, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación y análisis de los hechos, aclarar que la presente querella se ejerce contra la supuesta vía de hecho en que presuntamente incurrió el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, ejecutada en fecha 24 de mayo de 2013, mediante la cual destituyo del cargo de Jefe de Unidad Educativa a J.F.O., titular de la cédula de identidad número V-7.294.469, cargo que desempeñaba desde el 01 de marzo de 2012, sin que previamente se dictara el acto administrativo que sostuviera la legalidad de dicha actuación.

En este sentido es necesario señalar tal y como se ha hecho en oportunidades anteriores que, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza.

Asimismo, la jurisprudencia patria ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, caracterizándose como de libre nombramiento y remoción a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.

En este orden de ideas, el artículo 146 de nuestra Carta Magna establece que se exceptúan de los cargos de carrera de la Administración Pública, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, al servicio de la Administración Pública y de los demás que determine Ley.

Siendo así que, la carrera de los funcionarios de la Administración Pública se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo el artículo 1 de dicha Ley, que la misma regirá las relaciones laborales entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, así como el sistema de administración de personal, el sistema de dirección y gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas, a su vez el artículo 40 eiusdem señala que el ingreso de los funcionarios públicos de carrera se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición evidentemente con la mayor calificación.

Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que en fecha 26 de agosto de 1997, ingreso a la administración pública para desempeñar el cargo de Jefe de la Unidad Educativa, adscrito a la Dirección de Prisiones Internado Judicial Capital El Rodeo del extinto Ministerio de Justicia; posteriormente fue trasladado al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ejerciendo funciones de Coordinador Docente, según se constata del memorando identificado con el alfanumérico MPPSP/DOAE/CSSLF 005-2013, firmado por el Director de Asistencia Ejecutiva que riela en el expediente administrativo del querellante consignado ante este Juzgado. Asimismo es de destacar que el querellante fue suspendido de la nomina y de la data de cesta tickets desde la primera quincena de mayo de 2013, según se observa del Informe laboral que riela en los folios 75 y 74 del expediente personal de F.O..

Observa quien decide, que debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo que ejercía J.F.O., antes identificado, y al respecto es de analizar los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Función Pública, que establece:

Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrá ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes y jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros y viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicas.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

    Si bien, es cierto que J.F.O., antes identificado, se encuentra inscrito con el código número 2567 que califica el cargo de Jefe de la Unidad Educativa, se constata de las actas que rielan en el expediente personal y administrativo, que este ejercía funciones como Coordinador de Educación, también es de observar que los recibos de pago que rielan en el expediente judicial, lo catalogan como empleado fijo.

    De allí que, si bien es cierto el cargo desempeñado por el hoy querellante se denomina Jefe de la Unidad Educativa, no es menos cierto que la sola denominación no es suficiente para demostrar la condición de confianza del mismo con respecto a las autoridades de la dependencia administrativa de adscripción, pues se requiere para demostrar tal condición que se demuestre que el titular cargo por sí mismo, podía en su ejercicio ejecutar efectivamente funciones de coordinación o supervisión, circunstancia que no aparece acreditada a los autos, pues mal puede entenderse que la sola mención del cargo, sea suficiente para acreditar tal condición, mas aún si consideramos el interés general que subyace en la actividad administrativa, circunstancia que hace que en la mayoría de los casos los funcionarios y empleados al servicio de la administración pública, manejen información que en un determinado momento puede catalogarse de confidencial.

    Así pues, claro como es el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, que dispone que los cargos de la Administración Pública son de carrera, siendo excepcionales los cargos de libre nombramiento y remoción; disposición esa que aplica en todos los ámbitos de la gestión pública, es claro que asumir en el caso de marras ante las pruebas esbozadas y en ausencia de otras capaces de llevar a quien decide a la convicción de que las funciones desplegadas por la hoy querellante en ejercicio del cargo de Jefe de Unidad Educativa, inciden directamente en la gestión de su superior de Confianza o Alto Nivel, hacen forzoso concluir que en el caso de marras no está demostrada la excepcionalidad a la regla de la carrera administrativa, por lo que resulta forzoso para quien decide reconocer que el cargo desempeñado por la hoy querellante es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que ciertamente erró la Administración al señalar en el acto recurrido que el cargo de Jefe de Unidad Educativa, era de libre nombramiento y remoción. Y así se declara.-

    Por otra parte, con respecto a la presunta vía de hecho invocada por la parte querellante, mediante la cual, sostiene que el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ejecutó en su contra actuaciones materiales en fecha 24 de mayo de 2013, retirándolo ilegalmente del cargo que desempeñaba. Resulta pertinente para quien decide pronunciarse sobre que se ha establecido por vía de hecho, para proceder a revisar si con la actuación de la parte accionada se configuró o no la misma, ya que de existir haría nulas todas las actuaciones realizadas, toda vez que el hoy querellante aduce que tal situación se realizó sin un título jurídico que la sustentase, en lesión seria de sus derechos. A tal efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza:

    Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

    En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vía de hecho. Así pues, El Legislador le impone, en esa norma, a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:

    Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (Negrillas del Juzgado)

   Vista la última norma, El Legislador atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, trató el tema de la vía de hecho en sentencia del 8 de mayo de 1991 (caso Ganadería El Cantón) de la siguiente manera:

   Consagrado en el artículo 19 (ordinal 4º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio reconocido como “vía de hecho” de la Administración, es asimilado en este texto legal a dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, plasmados en la emisión del acto por “autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento. Taxativo ambos en su formulación, ha entendido sin embargo la doctrina, que bien pueden ser incluidos dentro del respectivo “género” –representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como, por ejemplo, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o el caso de los funcionarios de hecho, respectivamente. Ha asimilado asimismo la doctrina a la vía de hecho en la elaboración del acto administrativo, la grosera ilegalidad en que incurriere la autora del acto para la ejecución de uno, aún legalmente formado.

   Según se ha citado la jurisprudencia de esa Alta Corte (continuada por el Tribunal Supremo de Justicia) agregó la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado, sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, para una mejor comprensión de la figura jurídica, se puede citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró lo siguiente:

   Es indudable para esta Corte, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.

   La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa.

   Del criterio parcialmente trascrito, se deduce que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierda sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Así también, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 ,de fecha 5 de mayo de 2006 (caso: Constructora Pedeca C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui), recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales de la siguiente manera:

   El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

   Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

   A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

   En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

   Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo. (Negrillas de este Juzgado).

   Según lo citado, y a la luz de los criterios jurisprudenciales pacíficos, por vía de hecho se entiende toda actuación material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucionales, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado.

   En virtud de ello, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.

   De acuerdo con lo anteriormente trascrito, quien decide pasa a analizar si efectivamente se configuro una via de hecho en el caso en marras, es decir, si la actuación de la Administración constituye una actuación material, violatoria de la garantia al debido proceso y el derecho a la defensa. Para lo cual es necesario extraer del desarrollo jurisprudencial y jurídico de las líneas anteriores los siguientes elementos para la configuración del mismo, a saber:

   A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.

   B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.

   C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.

   D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.

   De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se observa:

   i- que la destitución se efectuó el 24 de mayo de 2013 producto de una acción directa de la Administración en este caso del Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario;

   ii- que comporta el ejercicio de actividad administrativa producto de la relación del empleo público, tal como se constata de las actas que conforman el expediente;

   iii- la lesión de un derecho o garantía constitucionalmente protegido, en este caso, consiste el la vulneración la garantía constitucional al debido proceso y el derecho al trabajo, debiendo la administración pública realizar el respectivo procedimiento de administrativo para la destitución del querellante;

   iv- y no ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico e incluso prescindir del procedimiento, siendo que en el caso de marras no consta la existencia de un procedimiento ni acto administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

   De acuerdo a todo lo anterior, resulta forzoso para quien decide, declarar la configuración de una vía de hecho en el presente caso, por cuanto el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, procedió a la destitución del hoy querellante sin un acto administrativo previo que le invistiera de legalidad, aún menos con el inicio y desarrollo de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo, produciéndose así una flagrante violación de los artículos 2, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así se declara.

   En consecuencia, con base en los argumentos explanados en el extenso de la presente decisión que este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en ejercicio de la universalidad de control que posee el Juez Contencioso Administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrollado por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordena el reestablecimiento de la situación jurídica infringida y en tal sentido, se proceda a la reincorporación de J.F.O., antes identificado, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su ilegal retiro, hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación al cargo. Así se declara

   Por último, a los fines de determinar con toda precisión los conceptos ordenados a pagar a J.F.O., titular de la cédula de identidad Nº V-7.294.469, este Juzgado ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

   III

   DECISIÓN

   Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados J.G.F. y Deirineth K.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.646 y 211.932, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de J.F.O., titular de la cédula de identidad número V-7.294.469, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por cuanto se observa la actuación material en la cual incurrió la Administración Pública y la violación al debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia pasa este juzgador a precisar el contenido del dispositivo en el presente fallo:

PRIMERO

Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO proceda a la reincorporación de J.F.O., antes identificado, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su ilegal retiro, hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación al cargo.

SEGUNDO

Se ORDENA practicar la experticia complementaria del fallo a los efectos de obtener con certeza el monto a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las nueve horas y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente Nº 07318.

E.L.M.P./G.J.R.P./Y.a.r.d.-