Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 17 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 17 de febrero de 2009

199º y 150º

Expediente Nº 3245-09

Ponente: G.E. Camero Hernández

Corresponde a esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados O.G.F., R.J. INDRIAGO SALAZAR y JESUS VILORIA RAMOS, respectivamente, Abogados en ejercicio Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajos los Nº 68.502, 93.751 y 124.672, respectivamente, procediendo en este acto con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: J.G. LEÓN GARCIA y E.E. BRICEÑO MIJARES, en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre del año 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los referidos ciudadanos.

El 30 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Sala y se designó ponente para conocer de la presente causa al Juez JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ.

El 5 de noviembre de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el referido recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de enero del presente año, es reasignada la presente ponencia al Dr. G.E. CAMERO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, en virtud de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión celebrada el 21 de octubre de 2009, en virtud de lo cual, a los fines de decidir el mismo, esta Alzada previamente observa:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 07 de Octubre de 2009, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, decretó medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos J.G. LEÓN GARCIA y E.E. BRICEÑO MIJARES, en los siguientes términos:

SEGUNDO: Oída la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por las defensas, corresponde a este Juzgador determinar si se dan las circunstancias establecidas por el legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido refieren las defensas a los efectos de fundamentar su solicitud, en primer lugar que a su criterio existe una evidente violación de la garantía prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, en tal sentido observa quien aquí decide, que en efecto está viciado de nulidad absoluta el acto de aprehensión por cuanto no existía orden de aprehensión ni se daban las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la flagrancia y mucho menos cursa orden de aprehensión alguna, en consecuencia en uso de las facultades que me confieren el artículo 282 Ejusdem, relativo al Control judicial y en fundamento a lo dispuesto en el artículo 191 Ibidem, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto relativo a la aprehensión, en tal sentido se le advierte a las partes que permanecerán Incólumes todos aquellos actos anteriores al acto viciado de nulidad, así como aquellos actos que no sean consecutivos del referido acto viciado de nulidad, es decir del acto de aprehensión, tal como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así restablecida la situación jurídica Infringida tal como lo señala la sentencia No 526 y 2451 de la Sala Constitucional con ponencia de los magistrados I.R.U. y ANTONIO GARCIA GARCÍA del 09-04-01 y 01-09-2003. En cuanto a la nulidad de las deposiciones de los hoy imputados advierte esta Juzgadora que las referidas entrevistas se dieron a lugar cuando aún no habían sido señalados como autores o partícipes del hecho punible que hoy se les imputa por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, tal como lo dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, y es con motivo de la entrevista tomada como diligencia necesaria y urgente conforme a lo dispuesto en el artículo 284 de nuestra norma penal adjetiva y es con motivo de ella que adquieren tal cualidad motivo por el cual fueron impuestos de sus derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de lo previsto en el artículo 130 Ejusdem fueron trasladados a la sede de este despacho para que rindieran declaración en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa. TERCERO: En cuanto a la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, evidencia esta juzgadora que estamos ante la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que los hoy imputados son autores o participes del aludido hecho punible, en tal sentido es de considerar la denuncia interpuesta por el ciudadano PARIATA VALERA J.J., ante la sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:" el día viernes 01-10-2009, se presentó en mi oficina, un chofer de la empresa de nombre E.B., quien reportó que dos despachadores, le habían reportado que en el camión que el tripulaba llevaba una mercancía de más y que en la vía iba a ser Interceptado por unas personas que él tenía que hacer entrega de la mercancía que había de más. posteriormente cuando Iba por la autopista valle coche, se paró a echar gasolina y fue Interceptado por un jeep, donde se bajaron unos sujetos que le pidieron la llave de la cava, rompieron los precintos y sacaron la mercancía, tales como 36 docenas de pantalones de monos deportivos, valorados en 46 mil bolívares fuertes." Así mismo, es de considerar el Acta de Investigación Policial de fecha 05-10-2009, suscrita por el funcionarlo Inspector EINSTEN GUIRIGAY, y los funcionarios Inspector jefe J.U.; Detectives R.A., R.F. y Agente D.P., adscritos a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se trasladaron en vehículo particular hasta el Grupo Textil Ovejita, ubicado en la Ciudad Industrial Terepaima, el Llanito, Municipio Sucre, Petare Estado Miranda, a fin de ubicar, Identificar y trasladar a esta oficina a los ciudadanos mencionados como E.B. y J.S., así mismo a los despachadores presuntamente relacionados con la presente Investigación, siendo atendidos por el Inspector de Seguridad de la precitada compañía de nombre C.J. MONTILLA FERNANDEZ, quien al exponerles los motivos de la comisión Indicó que las personas objeto de solicitud se encontraban presentes quienes fueron llamados e identificados de la siguiente manera: BRICEÑO M.E.E., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 45 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, trabajando para la citada empresa, residenciado en

Ciudad Miranda, manzana 93, edificio 3P:B-C, Charallave, Valles del Tuy, Estado Miranda, titular de la cédula de Identidad N° 6.901.477, y SILVA OVALLES J.A., de nacionalidad venezolana, natural de la población El R. estadoZ., de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Camión, trabajando para la citada empresa, residenciado en Nuevo Horizonte, calle Bolívar, casa de color rosado, cerca de la bodega de Cuo, Catia-Caracas, portador de la cédula de Identidad No V-17.281.815, a quienes al tiempo de exponerles el motivo de nuestra comparecencia, admitieron la participación en el hecho y manifestaron al respecto de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción y apremio, que en fecha 23-09-09, fueran comisionados para trasladar a la Población de Charallave Estado Miranda, mercancía varias de la referida empresa, y que en el momento que estaban incrementando el camión dos empleados de la compañía de nombres: AZUAJE ALEXANDER y LEON, los mismos los abordaron y le propusieron para sacar varias cajas de mercancía (monos deportivos) y partícipes en el hecho, indicándole el ciudadano: LEON, que en el trayecto al destino de la mercancía a despachar, pararan el camión específicamente en la primera estación Servicio PDV, ubicada en Tazón, donde lo Iba a abordar un amigo, quien se encargaría de ubicar un vehículo tipo Jeep, de los comunes de la ruta troncal, para que le hiciera entrega de la mercancía que Iba de más en el citado vehículo de carga, lo cual en efecto se hizo. Por otra parte es de considerar el dicho de los ciudadanos AZUAJE GARCIA ALEXNADER ANTONIO y LEON G.J.G., quienes al ser impuestos del motivo de la comisión, admitieran de igual manera tal participación, y manifestó que ubicó en días anteriores a un amigo de nombre HECTOR alias "NENE", quien es vecino, para que en el momento preciso ubicara a un jeepsero de la zona para que le hiciera la carrera, de lo cual el encargado de la misma no tuviese conocimiento de la procedencia de la citada mercancía y que para tal fin fue fabricada una factura la cual le fue enseñada en su debido momento al chofer. La mercancía fue trasladada ese mismo día por la persona contratada quien era conocido de HECTOR, a su morada, a la cual no tenía Inconveniente alguno en guiar a los funcionarios y una vez que llegan a su residencia se entrevistaron con el ciudadano H.O.L., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, cédula de Identidad N° 3.789.526, progenitor del hoy Imputado quien acotó en torno a la mercancía objeto de Investigación que a eso de las 09:00 horas de la mañana de hoy, se presentó un vecino de nombre HECTOR alias "NENE" y retiró la misma en un vehículo de ruta troncal le había Indicado que la Iba a trasladar a casa de un ex compañero de trabajo de nombre DAVID, donde fueron atendidos por una persona, a quien al exponerle el motivo de la comparecencia, quedó identificada como V.M.G.P., titular de la cédula de identidad No V-10.741.499, quien les manifestó que la persona requerida era su esposo y el mismo respondía al nombre de A.D.M.A., quien se encontraba ausente para los momentos, no obstante la susodicha indicó que a tempranas horas de la mañana se presentó a la bodega en la cual labora un ex compañero de trabajo de su esposo, a quien conoce como "NENE", y le pidió el favor que le guardara unas cajas de mercancía, de la cual desconocía mayores detalles, guiándolos hasta el área donde se encontraba dicha mercancía la cual fue recuperada. Por otra parte es de considerar el resultado de el Avalúo Real practicado por el Experto D.H. (Agente), a la mercancía recuperada: 1.- Cuarenta y cinco (45) pantalones tipo mono, marca ovejita de color turquesa, valorados en ciento cuarenta y siete, con veinte céntimos (147,20) bolívares fuerte. 2.- Cuarenta y Cinco (45) pantalones tipo mono, marcas ovejito de color marino, valoradas en ciento cuarenta y siete, con veinte céntimos (147,20) bolívares fuertes. 3- Cuarenta y Cinco (45) pantalones tipo mono, marcas ovejito de color negro, valoradas en ciento cuarenta y siete con veinte céntimos (147,20) bolívares fuertes. 4-Cuarenta y cinco (45) pantalones tipo mono, marca ovejita de color jaspeado negro, valorados en ciento cuarenta y siete, con veinte céntimos (147,20) bolívares fuertes. Asimismo, es de considerar el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.R.G., ante la Sub-Delegación El Llanito, quien manifestó entre otras cosas "... pude constatar que efectivamente corresponde a la referencia de comercialización, que tenemos en la sede de El Llanito y que corresponde a una mercancía nueva que comenzó su distribución el día 23 de septiembre del 2009. A preguntas formuladas contesto: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee facturas que den fe de la mercancía en cuestión es procedente de la empresa Distribuidora ovejita C.A? CONTESTO: "SI, traigo copias fotostáticas de facturas y nota de entrega interna donde refleja los códigos y la especificación de! producto y deseo consignarlo (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL ENTREVISTADO DE COPIA FOTOSTATICA DE LA MENCIONADA FACTURA Y NOTA DE ENTREGA INTERNA)",evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, y en cuanto al periculum in mora o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga y de obstaculización previsto en los artículos 251 y 252 de! Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer a los ciudadanos BRICEÑO M.E.E., SILVA OVALLES J.A. y LEON G.J.G. por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 83 ambos del Código Pena! es de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, mientras que la pena a imponer al ciudadano AZUAJE G.A.A. sería la mitad de la misma por haber participado como COMPLICE SIMPLE de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal, por otra parte es pertinente considerar el peligro de obstaculización ya que los mismos trabajan en la empresa Textil Ovejita lugar donde ocurrieron los hechos y pueden incidir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTA, en contra de los ciudadanos J.G. LEON G.E., ENRIQUE BRICEÑO MIJARES y SILVA OVALLES J.A. por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 468, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal,, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, 3, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión provisional la Casa de Reeducación y Rehabilitación e internado Judicial El Paraíso (La Planta), y en relación con el imputado A.A. AZUAJE GARCIA, por la comisión el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 468, en relación con el artículo 84, ambos del Código Penal, esta juzgadora considera que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una Medida Cautelar, por ende lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA relativa a la CAUCIÓN PERSONAL, por lo que el ciudadano A.A. AZUAJE GARCIA, deberá presentar dos (2) fiadores que demuestren cada uno capacidad económica para comprometerse

por el equivalente a CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS. Se declara concluido el acto siendo las 06:00 horas de la tarde En este estado el ciudadano Doctor ELIO SEGUNDO GODOY, hizo uso del derecho de palabra e invocó el RECURSO DE REVOCACIÓN argumentando la posibilidad de imponerle a su asistido una Medida Cautelar menos gravosa a la Privativa. Acto seguido la ciudadana Juez tomo la palabra en fundamento a lo dispuesto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando que se mantiene la decisión tomada en audiencia ratificando así la Medida Privativa de Libertad impuesta.…

.

II

DEL AUTO RAZONADO DE LA

PRIVATIVA DE LIBERTAD RECURRIDA

En la misma oportunidad, el a quo publicó auto fundado en los siguientes términos:

…omissis…

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

ENTRE LAS RAZONES POR LAS CUALES ÉSTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN EN EL PRESENTE CASO LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS DE LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUTIVAS DEL FÜMUS BONI IURIS, ASÍ COMO LAS CIRCUNSTANCIAS SUBJETIVAS PREVISTAS EN EL NUMERAL 3 DE LA NORMA IN COMENTO EN RELACIÓN AL PELIGRO DE FUGA Y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN CONSTITUTIVAS DEL PERICULUM IN MORA, QUE ESTABLECEN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252 EIUSDEM, TENEMOS:

RESULTA ACREDITADO HASTA EL PRESENTE

ESTADO PROCESAL LA COMISIÓN DEL DELITO DE

"APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA", PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 468 DEL CÓDIGO PENAL EL CUAL ACARREA UNA PENA DE UNO (01) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, EN CONSECUENCIA ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA CORPORAL, CUYA ACCIÓN NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.

1- . SE EVIDENCIA DE LAS ACTUACIONES QUE EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HA SIDO AUTORES O PARTICIPE DEL HECHO PUNIBLE QUE SE PRECALIFICA COMO "APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA", PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 468 DEL CÓDIGO PENAL, EN TAL SENTIDO SE OBSERVA:

2.1- LO MANIFESTADO MEDIANTE DENUNCIA POR EL CIUDADANO PARIATA VALERA J.J., EN SU CARÁCTER DE GERENTE DE SEGURIDAD DEL GRUPO TEXTIL OVEJITA QUIEN ENTRE OTRAS COSAS INDICÓ: "COMPAREZCO POR ANTE ESTE DESPACHO CON LA FINALIDAD DE DENUNCIAR QUE EL DÍA VIERNES 01-10-2009, se presentó en mi oficina, un chofer de la empresa de nombre E.B., quien me reportó que dos despachadores, le hablan reportado que el camión que el tripulaba llevaba mercancía de más y que en la vía iba a ser interceptado por unas personas que él tenía que hacer entrega de la mercancía que había de más, posteriormente cuando iba por la autopista valle coche, se paró a echar gasolina y fue interceptado por un jeep, donde se bajaron unos sujetos que le pidieron la llave de la cava, rompieron los precintos y sacaron la mercancía, tales como 36 docenas de pantalones de monos deportivos, valorados en 46 mil bolívares fuertes. ES TODO." ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS ES DE CONSIDERAR LA SIGUIENTE: ALGUNA PERSONA SE PERCATÓ DE LOS HECHOS ANTES NARRADOS? CONTESTÓ SI EL AYUDANTE DE NOMBRE J.S..

2.2- Lo manifestado por el Inspector EINSTEN GUIRIGAY, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito, mediante el acta policial de fecha 05-10-2009 en la cual deja constancia de que se trasladó en compañía de los funcionarios Inspector Jefe J.U., Detectives

R.A., R.F. y Agente D.P., en vehículo particular, hacia el Grupo Textil Ovejita, ubicado en la Ciudad Industrial Terepaima, El Llanito, Municipio Sucre, Petare, Estado Miranda, a fin

de ubicar, identificar y trasladar a los ciudadanos mencionados como: E.B. y J.S., así mismo a los despachadores presuntamente relacionados con la investigación y una vez en dicho lugar fueron atendidos por el Inspector de Seguridad de la precitada compañía de nombre C.J. MONTILLA FERNANDEZ, quien les indicó que las personas objeto de solicitud (arriba señaladas) se encontraban presentes para el momento, motivo por el cual fueron llamados y quedaron identificados de la siguiente manera: BRICEÑO M.E.E., de nacionalidad Venezolana, natural de

Caracas, de 45 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, trabajando para la citada empresa, residenciado en Ciudad Miranda, Manzana 93, Edificio 3, P.B. C, Charallave, Valles del Tuy, Estado Miranda, portador de la Cédula de Identidad número V-6.901.477 y SILVA OVALLES J.A., de nacionalidad

Venezolana, natural de la Población El R.E.Z., de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Camión, trabajando para la citada empresa, residenciado en Nuevo Horizonte, Calle Bolívar, casa de color rosado, cerca de la bodega de Cuo, Catia-Caracas, portador de la cédula de identidad No V-17.281.815, quienes admitieron la participación en el hecho y manifestaron al respecto de manera voluntaria, sin ningún tipo de coacción y apremio, que en fecha 23-09-2009, fueron comisionados para trasladar a la población de Charallave Estado Miranda, mercancías varias de la referida empresa, y que en el momento que estaban incrementando el camión dos empleados de la compañía de nombres: AZUAJE ALEXANDER y LEON, los abordaron y le propusieron para sacar varias cajas de mercancía (monos deportivos), en vista de la situación económica que ambos estaban atravesando optaron por ser participes en el hecho, indicándole el ciudadano LEON, que en el trayecto al destino de la mercancía a despachar, pararan el camión específicamente en la primera estación de Servicio PDV, ubicada en Tazón, donde lo iba a bordar un amigo, quien se ENCARGARÍA DE UBICAR UN VEHÍCULO TIPO JEEP, COMO DE LOS COMUNES DE LA RUTA TRONCAL, PARA QUE LE HICIERA ENTREGA DE LA MERCANCÍA QUE IBA DE MÁS EN EL CITADO VEHÍCULO DE CARGA, LO CUAL EN EFECTO HIZO, asimismo argumentaron que hasta la presente no habían percibido dinero alguno al respecto; en vista a tal situación FUERON UBICADOS PARA EL MOMENTO EN LA PRECITADA EMPRESA LAS PERSONAS ANTES SEÑALADAS QUEDANDO IDENTIFICADOS COMO AZUAJE GACIA A.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Auxiliar de Despacho, trabajando para la citada empresa, residenciado en Brisas de Propatria, Kilómetro 3, El Junquito, Urbanización Olivett, Casa número 05-10, C.M.L., portador de la Cédula de Identidad número V-13.563.837 Y LEON G.J.G., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Auxiliar de despacho, trabajando para la citada empresa, residenciado en S.A., sector La Redoma, casa sin número, Carapita-Antimano, Parroquia Macarao, Municipio 'Libertador, teléfono 0212-614-31-11, portador de la Cédula de Identidad número V-17.477.619, quienes al ser Impuestos del motivo de la comisión, ADMITIERON DE IGUAL MANERA SU PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS, ALEGANDO EL ÚLTIMO DE LOS MENCIONADOS QUE POR LA NECESIDAD QUE ESTABAN ATRAVESANDO ECONÓMICAMENTE DEBIDO AL TRATAMIENTO QUE LE ESTABA REALIZANDO A SU SEÑORA ESPOSA DE UNA OPERACIÓN RECIENTE DE TIROIDES, SE VIO EN LA OBLIGACIÓN DE PLANIFICAR DICHO HECHO, Y UBICÓ DÍAS ANTERIORES A UN AMIGO DE NOMBRE: HECTOR ALIAS "NENE", QUIEN ES VECINO, PARA QUE EN EL MOMENTO PRECISO UBICARA A UN JEEPSERO DE LA ZONA PARA QUE LE HICIERA LA CARRERA, de lo cual el encargado de la misma no tuviese conocimiento de la procedencia de la citada mercancía y para tal fin fue fabricada ilícitamente una factura la cual le fue enseñada en su debido momento al chofer; LA MERCANCÍA FUE TRASLADADA ESE MISMO DÍA POR LA PERSONA CONTRATADA CONOCIDO COMO HECTOR, A SU MORADA, en razón de ello los funcionarios se trasladaron al lugar en referencia, conjuntamente con el ciudadano suministrante de la información, a objeto de ubicar y trasladar la mercancía relacionada con la presente causa, una vez presentes en la vivienda del supramencionado, fueron atendidos por una persona, a quien al exponerle el motivo de nuestra presencia, quedó identificado como H.O.L., manifestando ser el PROGENITOR DEL CIUDADANO ACOMPAÑANTE, así mismo ACOTÓ EN TORNO A LA MERCANCÍA OBJETO DE INVESTIGACIÓN, QUE A eso de las 09:00 horas de la mañana de hoy, se presentó un vecino de nombre HECTOR alias el "NENE" y retiro la misma en un vehículo de la ruta troncal, de lo cual le había indicado que la iban a trasladar a casa de un ex compañero de trabajo de nombre DAVID, QUIEN VIVE ADYACENTE AL LUGAR, DE INMEDIATO LOS FUNCIONARIOS se trasladaron a la residencia del mismo Y FUERON ATENDIDOS POR UNA PERSONA, A QUIEN AL EXPONERLE EL MOTIVO DE LA COMPARECENCIA, SE IDENTIFICÓ COMO V.M.G.P., QUIEN LES MANIFESTÓ QUE LA PERSONA REQUERIDA ERA SU ESPOSO Y QUE EL MISMO RESPONDÍA AL NOMBRE DE A.D.M.A., QUIEN SE ENCONTRABA AUSENTE PARA EL MOMENTO; NO OBSTANTE LA SUSODICHA indicó que a tempranas horas de la mañana se presentó a la bodega en la cual labora un ex compañero de trabajo de su esposo, a quien conoce como el "NENE", y le pidió el favor de que le guardara unas cajas de mercancía, DEBIDO A QUE IBA A COMENZAR A TRABAJAR PRESUNTAMENTE COMO BUHONERO, YA QUE EN LA ACTUALIDAD SE ENCONTRABA DESEMPLEADO, Y SU PAREJA EN VIRTUD A LA AMISTAD QUE EXISTÍA CON LA REFERIDA PERSONA LE HIZO EL FAVOR DE GUARDARLA, DE SEGUIDA guió a los funcionarios hasta el área donde se encontraba dicha mercancía, LOGRANDO DE ESTA MANERA RECUPERAR SEIS (06) BULTOS DE REGULAR TAMAÑO, CONTENTIVO DE SEIS CAJAS DE COLOR AZUL CON BLANCO, ALUSIVAS "OVEJITA" LAS CUALES A SU VEZ EN SU INTERIOR CONTENÍAN CINCO PIEZAS DE PANTALONES TIPO MONOS DEPORTIVOS, MARCA OVEJITA, DE DIFERENTES TALLAS Y COLORES.

2.3-CON EL RESULTADO DEL AVALÚO REAL PRACTICADO POR EL EXPERTO D.H. (AGENTE), A LA MERCANCÍA RECUPERADA EN LA RESIDENCIA DEL CIUDADANO A.D.M.A. LUGAR A DONDE LLEVÓ LA MERCANCÍA LA PERSONA CONOCIDA COMO EL NENE CONTRATADO POR EL IMPUTADO LEON G.J.G. PARA TRASLADAR LA MERCANCÍA, DEJANDO CONSTANCIA MEDIANTE EL MISMO DE LA RECUPERACIÓN DE: 1.- CUARENTA Y CINCO (45) PANTALONES TIPO MONO, MARCA OVEJITA DE COLOR TURQUESA, VALORADOS EN CIENTO CUARENTA Y SIETE, CON VEINTE CÉNTIMOS (147,20) BOLÍVARES FUERTE. 2.- CUARENTA Y CINCO (45) PANTALONES TIPO MONO, MARCA OVEJITA DE COLOR MARINO, VALORADA EN CIENTO CUARENTA Y SIETE, CON VEINTE CÉNTIMOS (147,20) BOLÍVARES FUERTES. 3.- CUARENTA Y CINCO (45) PANTALONES TIPO MONO, MARCA OVEJITA DE COLOR NEGRO, VALORADOS EN CIENTO CUARENTA Y SIETE CON VEINTE CÉNTIMOS (147,20) BOLÍVARES FUERTES.4.- CUARENTA Y CINCO (45) PANTALONES TIPO MONO, MARCA OVEJITA DE COLOR JASPEADO NEGRO, VALORADOS EN CIENTO CUARENTA Y SIETE, CON VEINTE CÉNTIMOS (147,20) BOLÍVARES FUERTES.

2.4- LO MANIFESTADO POR EL CIUDADANO J.R.G. EN SU CARÁCTER DE JEFE DE ALMACÉN DE PRODUCTOS IMPORTADOS EN LA EMPRESA DISTRIBUIDORA OVEJITA C.A., QUIEN INDICÓ ENTRE OTRAS COSAS LO SIGUIENTE: "... TUVE CONOCIMIENTO POR MEDIO DEL JEFE DE SEGURIDAD DE LA EMPRESA DISTRIBUIDORA OVEJITA C.A. SEÑOR JHONNY PARIATA QUE HUBO UN FALTANTE DE MERCANCÍA EN UNA ENTREGA QUE TENÍA COMO DESTINO LA CIUDAD DE CHARALLAVE, COMO YA HABÍA RECUPERADO PARTE DE LA MERCANCÍA SUSTRAÍDA FUNCIONARIOS DE ESTE DESPACHO, VINE A LOS FINES DE RECONOCER LOS BULTOS QUE CONTENÍAN DICHA MERCANCÍA Y me fue puesta de vista y manifiesto seis bultos, .donde pude constatar que efectivamente corresponde a la referencia de comercialización que tenemos en la sede de El Llanito Y QUE CORRESPONDE A UNA MERCANCÍA NUEVA QUE COMENZÓ SU DISTRIBUCIÓN EL DÍA 23 DE SEPTIEMBRE DEL 2009, QUE CASUALMENTE ES LA FECHA EN LA CUAL SE PRESENTA EL FALTANTE DE MERCANCÍA EN LA SEDE DE LA, EMPRESA EN CHARALLAVE QUE VENÍA PROCEDENTE DE LA SEDE DÉ EL LLANITO Y ESTÁ COMPRENDIDA POR PANTALONES, TIPO MONOS, PARA CABALLEROS, EN COLORES SURTIDOS. ES TODO." ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS ES DE CONSIDERAR LA SIGUIENTE:¿DIGA USTED, POSEE FACTURAS QUE DEN FE DE LA MERCANCÍA EN CUESTIÓN ES PROCEDENTE DE LA EMPRESA DISTRIBUIDORA OVEJITA C.A.? CONTESTO: "SI TRAIGO COPIAS FOTOSTÁTICAS DE FACTURAS Y NOTA DE ENTREGA INTERNA DONDE REFLEJA LOS CÓDIGOS Y LA ESPECIFICACIÓN DEL PRODUCTO Y DESEO CONSIGNARLO.

2.5- LO MANIFESTADO POR EL CIUDADANO LEÓN G.J.G. LIBRE DE PRESIÓN, COACCIÓN Y APREMIO POR ANTE ESTE TRIBUNAL, YA QUE DEJA CONSTANCIA DE QUE EN EFECTO

ESTÁ PASANDO POR UNA MALA SITUACIÓN ECONÓMICA PORQUE SU ESPOSA FUE OBJETO DE UNA OPERACIÓN DE TIROIDES, AUNADO A ELLO, MANIFIESTA QUE CONOCE AL NENE DESDE HACE DIEZ (10) AÑOS POR CUANTO ES SU VECINO QUE ANTERIORMENTE TRABAJABA COMO CHOFER EN LA LÍNEA DE JEEP. POR OTRA PARTE A PREGUNTAS FORMULADAS MANIFESTÓ QUE EN EFECTO ES AUXILIAR DE DESPACHO Y ESTABA TRABAJANDO EL DÍA EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS EN LA EMPRESA.

2.6- LO MANIFESTADO POR EL CIUDADANO A.A. AZUAJE GARCÍA LIBRE DE PRESIÓN, COACCIÓN Y APREMIO POR ANTE ESTE TRIBUNAL, YA QUE DEJA CONSTANCIA DE QUE EN

EFECTO LA MERCANCÍA NO LA CARGARON DE MANERA REGULAR PORQUE NO ESTABA EN EL SISTEMA COMO SE ACOSTUMBRA, DE HECHO VIO CUANDO ESTABAN TOMANDO NOTA CON UN BOLÍGRAFO AZUL, HECHO ESTE INDICATIVO DE QUE SI SE ENCONTRABA PRÈMENTE PARA EL MOMENTO EN QUE ES SUSTRAÍDA LA MERCANCÍA MAS SIN EMBARGO SU PARTICIPACIÓN ES COMO CÓMPLICE SIMPLE.

TALES DEPOSICIONES CONSTITUYEN A CRITERIO DE ESTA JUZGADORA FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS J.G. LEON GARCIA; E.E. BRICEÑO;J.A.S. OVALLES Y A.A. AZUAJE HAN SIDO AUTORES O PARTICIPES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE APROPACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 4 68 DEL CÓDIGO PENAL, EN AGRAVIO DE LA EMPRESA DISTRIBUIDORA OVEJITA C.A., POR CUANTO NO SOLO EXISTE EL DICHO DEL CIUDADANO PARIATA VALERA J.J. QUIEN MANIFESTÓ QUE EL CIUDADANO E.B., se presentó en su oficina y le reportó que dos despachadores, le habían reportado que el camión que el tripulaba llevaba mercancía de más y que en la vía iba a ser interceptado por unas personas que él tenía que hacer entrega de la mercancía que había de más, posteriormente cuando iba por la autopista valle coche, se paró a echar gasolina y fue interceptado por un jeep, donde se bajaron unos sujetos que le pidieron la llave de la cava, rompieron los precintos y sacaron la mercancía. SINO EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES INSPECTOR EINSTEN GUIRIGAY, INSPECTOR JEFE J.U., DETECTIVES R.A., R.F. Y AGENTE D.P., TODOS ADSCRITO A LA SUB-DELEGACIÓN EL LLANITO, MEDIANTE EL ACTA POLICIAL DE FECHA 05-10-2009 'EN LA CUAL DEJAN CONSTANCIA DE QUE LOS HOY IMPUTADOS ADMITIERON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO Y CON MOTIVO DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LOS MISMOS LOGRARON RECUPERAR PARTE DE LA MERCANCÍA LA CUAL FUE OBJETO DE AVALÚO REAL, DENOTANDO ESTA JUZGADORA QUE UNA VEZ QUE EL CIUDADANO LEON G.J.G. LES MANIFESTÓ A LOS FUNCIONARIOS QUE POR LA NECESIDAD QUE ESTABA ATRAVESANDO ECONÓMICAMENTE DEBIDO AL TRATAMIENTO QUE LE ESTABA HACIENDO A SU ESPOSA CON MOTIVO DE UNA OPERACIÓN DE TIROIDE UBICÓ A UN AMIGO DE NOMBRE HECTOR ALIAS NENE QUIEN ES SU VECINO PARA QUE TRANSPORTARA LA MERCANCÍA Y EN EFECTO ASÍ LO HIZO, PORQUE UNA VEZ QUE LOS FUNCIONARIOS LLEGAN A LA CASA DEL MISMO A FIN DE RECUPERAR LA MERCANCÍA EL CIUDADANO H.O.L. PROGENITOR DEL MISMO MANIFESTÓ QUE SE PRESENTÓ EL VECINO DE NOMBRE HECTOR ALIAS NENE Y RETIRÓ LA MERCANCÍA A LA CASA DE UN EX COMPAÑERO LLAMADO DAVID Y UNA VEZ QUE SE TRASLADAN A LA CASA DE ÉSTE ÚLTIMO SE ENTREVISTAN CON LA ESPOSA DEL MISMO CIUDADANA V.M.G.P. QUIEN LES INFORMÓ QUE EN EFECTO EN SU CASA HABÍA GUARDADO SU ESPOSO UNA MERCANCÍA QUE LLEVÓ EL NENE PERMITIENDO EL ACCESO A LA MISMA PARA SU RECUPERACIÓN, MERCANCÍA ESTA QUE FUE RECONOCIDA POR EL CIUDADANO J.R.G. EN SU CARÁCTER DE JEFE DE ALMACÉN DE PRODUCTOS IMPORTADOS EN LA EMPRESA DISTRIBUIDORA OVEJITA C.A. COMO LA CORRESPONDIENTE A LA MARCA DE COMERCIALIZACIÓN QUE TIENEN EN EL LLANITO CONSIGNANDO PARA DEMOSTRAR TAL AFIRMACIÓN COPIA DE LA FACTURA DONDE SE REFLEJAN LOS CÓDIGOS CORRESPONDIENTES A LA MERCANCÍA OBJETO DE RECUPERACIÓN. DÁNDOSE DE ESTA MANERA, LOS DOS SUPUESTOS O CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 250 NUMERALES IO Y 2O DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE CONSTITUYEN EL FUMUS BONI IURIS, PUES ESTE JUZGADOR HA LLEGADO A UNA RAZONABLE CONCLUSIÓN JUDICIAL TOMANDO EN CUENTA LA EXISTENCIA DE UN HECHO CON LAS CARACTERÍSTICAS QUE LO HACEN PUNIBLE O ENCUADRABLE EN LA DISPOSICIÓN PENAL INCRIMINADORA COMO LO ES EL ARTÍCULO 4 68, ASIMISMO DE QUE LOS IMPUTADOS PARTICIPARON EN ESE HECHO, PERSISTIENDO LA POSIBILIDAD DÉ PERSECUCIÓN POR PARTE DEL ESTADO POR CUANTO LA ACCIÓN PARA PERSEGUIR EL ILÍCITO NO HA PRESCRITO.

EN CUANTO AL PERICÜLÜM IN MORA, QUE NO ES MÁS QUE LA REFERENCIA AL RIESGO DE QUE EL RETARDO EN EL PROCESO PUEDA NEUTRALIZAR LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA, ANTE LA POSIBLE FUGA DE LOS IMPUTADOS O LA OBSTACULIZACIÓN DE SU PARTE EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. SE EVIDENCIA A TODAS LUCES QUE EXISTE PELIGRO DE FUGA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 251 EJUSDEM, YA QUE LA PENA A IMPONER POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA ES DE UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, EN RAZÓN DE ELLO ES MUY PROBABLE QUE LOS IMPUTADOS E.E. BRICEÑO MIJARES, J.A.S. Y J.G. LEON GARCIA NO PERMITAN ESTABLECER LA VERDAD DEL HECHO POR LAS VÍAS JURÍDICAS Y LA JUSTICIA EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PARA DAR CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE LA FINALIDAD DEL PROCESO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. AUNADO A ELLO, HAY QUE TOMAR EN CUENTA EL DAÑO CAUSADO YA QUE SOLO SE LOGRÓ RECUPERAR PARTE DE LA MERCANCÍA. DE IGUAL FORMA SE EVIDENCIA A TODAS LUCES EL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR CUANTO PUEDEN INCIDIR EN LOS TESTIGOS, LOS CUALES QUEDARON IDENTIFICADOS MEDIANTE EL ACTA LEVANTADA POR LOS FUNCIONARIOS PARA QUE SE COMPORTE DE MANERA DESLEAL O RETICENTE, PONIENDO EN PELIGRO LA INVESTIGACIÓN, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA. POR ENDE LO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO ATENDIENDO A LA PROPORCIONALIDAD QUE DEBEN EXISTIR ENTRE LA GRAVEDAD DEL DELITO, LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE ES APLICAR LA EXCEPCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, RELATIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS E.E. BRICEÑO MIJARES, J.A.S. Y J.G. LEON GARCIA, QUIENES PARTICIPARON EN GRADO DE COOPERADORES. Y EN CUANTO AL CIUDADANO A.A. AZUAJE GARCIA QUIEN PARTICIPÓ COMO CÓMPLICE SIMPLE, ESTA JUZGADORA CONSIDERA QUE LOS MOTIVOS QUE DAN LUGAR A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PUEDEN SER SATISFECHOS RAZONABLEMENTE CON LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR, POR ENDE LO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO EN EL PRESENTE CASO ATENDIENDO A LA PROPORCIONALIDAD QUE DEBEN EXISTIR ENTRE LA GRAVEDAD DEL DELITO, LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE ES DECRETAR LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA RELATIVA A LA CAUCIÓN PERSONAL, POR LO QUE EL CIUDADANO A.A. AZUAJE GARCIA, DEBERÁ PRESENTAR DOS (2) FIADORES QUE DEMUESTREN CADA UNO TENER LA CAPACIDAD ECONÓMICA PARA COMPROMETERSE POR EL EQUIVALENTE A CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS ESTE

JUZGADO TRIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS E.E. BRICEÑO MIJARES, J.A.S. y J.G. LEON GARCIA, QUIENES

PARTICIPARON EN GRADO DE COOPERADORES, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL...

III

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Cursa inserto a los folios ochenta y siete (87) y ochenta y ocho (88) del cuaderno de incidencias formado con ocasión a la revisión del recurso sub examine, recurso de apelación interpuesto por el abogado O.G.F., Abogado en ejercicio Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 68.502, procediendo en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano: J.G. LEÓN GARCÍA, en los siguientes términos:

“…omissis…

rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho, la medida privativa de la libertad, por considerarla improcedente de acuerdo a los elementos de convicción presentado por la representante del Ministerio Público por cuanto las mismas carecen de fundamento probatorio para que proceda la medida de privativa de libertada de acuerdo a la declaraciones rendidas por mi defendido y las de los otros imputados identificados en las actas que se acompañan a la apelación las mismas no son consolas ni voluntarias si no por el contrario son expresadas de manera coercitiva es decir; bajo presión y como obligadas a decir lo que no es y con esto me refiero a las declaraciones por ante el cuerpo de investigaciones penales y criminalísticas y los cuales consta en el expediente lo que hace ver la implicación causada para determinar la comisión del hecho punible el cual no fue así lo expresado en su declaración ante el tribunal donde en ningún momento manifestó su participación directa o indirecta en el hecho punible que se le imputa. Dicho esto esta defensa considera que ante tanta confusión no se debe privar ilegítimamente de libertad a una persona sin tener mayores investigaciones de los hechos como en el presente caso

Así mismo, cursa inserto a los folios ochenta y nueve (89) al ciento seis (106) del cuaderno de incidencias formado con ocasión a la revisión del recurso sub examine, apelación interpuesta por los abogados R.J. INDRIAGO SALAZAR y JESUS VILORIA RAMOS, procediendo en este acto con el carácter de Defensor del ciudadano: E.E. BRICEÑO MIJARES, en los siguientes términos:

…omissis…

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La ciudadana Juez A-quo declara la "NULIDAD ABSOLUTA" del acto de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano E.E.B.M., conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se le advierte a las partes que permanecerán incólumes todos aquellos actos anteriores al acto viciado de nulidad, así como aquellos actos que no sean consecutivos del referido acto viciado de nulidad, es decir el acto de aprehensión, tal como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Para justificar la medida judicial cautelar preventiva privativa de libertad el Tribunal A-quo, señala que la violación cometida por los cuerpos policiales no puede vincular al Órgano Judicial y se fundamenta en Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del ex magistrado DR. I.R.U., señalando solamente el año (2002), resumiéndola de esta forma: "El Juez de Control puede proceder conforme al caso presentado por el Ministerio Público máxime que se han presentado las actas de investigación v hacer un pronunciamiento respecto del caso . conforme a los actos imputados por el Ministerio Público , sin que ello implique que el Juez de Control está convalidando la actuación policial, cosa que en este caso no ha sucedido . ya que se declaro la nulidad de la misma solo que en el presente caso nos estamos pronunciando respecto al hecho que se modula a través de una denuncia y en este sentido el Tribunal considera que ciertamente de las actas de investigación dimana un hecho punible . que el delito es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto v sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente, considerando el Tribunal que de acuerdo a lo señalado por la victima, el autor del hecho es el ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES, quien fue la persona que denuncio la irregularidad ante el jefe de seguridad de la empresa Oveiita."

El Tribunal A-quo entra en contradicción al no decretar la "NULIDAD ABSOLUTA" de todos los actos subsiguientes incluyendo la audiencia para oír al imputado, así lo pauto nuestro legislador en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor...

Cuando se declara la "NULIDAD ABSOLUTA" del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de ese acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que fue declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión.

La llamada "Jurisprudencia Obligatoria" es un factor perturbador de la independencia de los jueces y tribunales. Esa dictadura establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, con base al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indudablemente afecta la independencia y de alguna manera somete la decisión de los jueces. Debe hacerse notar que no hay juez de la República que no fundamente sus decisiones de una "jurisprudencia" del Tribunal Supremo de Justicia, en las diferentes materias. Así, salvo excepciones, los autos o fallos del Tribunal Supremo de Justicia son la manifestación más encumbrada de la arbitrariedad por cuanto el máximo Tribunal es omnipotente que cuando locuta es vox dei, son obligatorios erga omnes en contra de la disposición constitucional de la independencia de los jueces. Debemos advertir que reconocemos la función unificadora de la jurisprudencia, pero ella debe estar basada en la elaboración científica y siempre salvaguardando principios superiores. (Tomado de la Obra: Los Recursos Procesales; Autor DR. RODRIGO RIVERA MORALES; Profesor de la Universidad Católica del Táchira Presidente del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capítulo San Cristóbal, Páginas 41 y 42).

Puede una Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantar el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otros principios Constitucionales y ser de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República , esta aseveración es porque si el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala . La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante la autoridad competente en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso... Para presentar a un ciudadano ante un juez de Control debe previamente existir una orden de aprehensión expedida por un juez competente, a solicitud del Ministerio Público, según las previsiones contenidas por el legislador en el artículo 250 parágrafo Io del Código Orgánico Procesal Penal y haber sido sorprendida en la comisión de un delito in fraganti, según la explicitud contenida en el artículo 248 ejusdem, bajo que principio constitucional o legal se realizó la Audiencia de Presentación de Imputado de una aprehensión policial declarada NULA por el Tribunal A-quo.

Señala la Honorable Juez 38 en Funciones de Control que de las actas investigación dimana un hecho punible, que es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA , que de acuerdo a lo señalado por el Jefe de Seguridad de la víctima , sin señalarlo como autor o participe, simplemente señala que nuestro representado fue el que puso la denuncia ante el Jefe de Seguridad, de la irregularidad el cual estaba sucediendo, quien además fue aprehendido a pesar de poner la queja ante el órgano regular de la empresa por no estar de acuerdo a lo que se pretendía , esto no es cierto se trata de reflejar actuaciones que no cursan a los autos.

De la decisión dictada por el Tribunal A-quo , cuando expresa que no se califica la flagrancia, y se acuerda continuar las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal . En este aspecto debo aclarar que jamás podría haber decretado la calificación de flagrancia, porque la presente causa se dio inicio a través de la denuncia interpuesta por la victima el día 05 de Octubre del año 2009 y del procedimiento para la presentación del aprehendido, inaplicable en el presente caso.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de ustedes , que la presente Denuncia sea admitida , sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren Con Lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra del ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma está sustentada un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA , como lo es que fue presentado ante el Tribunal a través de una aprehensión que fue declarada por el Tribunal A-quo NULA y si ese acto es NULO como se justifica la presentación de este ciudadano ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión , siendo que a ese acto de aprehensión está viciado de NULIDAD ABSOLUTA , todos los actos subsiguientes también lo están .

Exige la Jurisprudencia invocada por el Tribunal A-quo, que de la investigación realizada existan elementos de convicción en contra del aprehendido, este no es el caso, no existe ningún elemento de la investigación ordenada por la ciudadana Fiscal 46 del Ministerio Público que permita demostrar que mi defendido haya participado en ese acto ilícito.

Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual el Tribunal A-quo decreto en contra del ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES, medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , no es típico y en consecuencia no pude producir los efectos que la ley le atribuye , por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado y que cuando se consuman de modo imperfecto , sin esa adecuación , hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 , 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal , ordenándose la libertad plena del imputado.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO HABER MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Expresa en su decisión el ciudadano Juez 38 en funciones de Control en el punto SEGUNDO. Se decreta en contra del imputado de autos medida privativa judicial preventiva de libertad, con fundamento en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado I.R.U., del año 2002, y de conformidad a lo previsto en el artículo 250, 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta policial a la cual el Tribunal A-quo decreto la NULIDAD ABSOLUTA .

Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustitutiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad , que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción , para determinar que el imputado es el autor o partícipes en su comisión , requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados , el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputado los requisitos de los artículos 250 numerales 13 , 25 y 35 , 251 numerales 1^, 22, 33, 42 y 52 y 252 numerales 2$ y 32 del Código Orgánico Procesal Penal , porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y a al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa , pero es el caso Honorables Jueces, que el ciudadano Juez de Control , se limito únicamente en a abstracta concurrencia de los parámetros de los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías del imputado.

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ruego de ustedes ciudadanos Jueces , que la presente denuncia sea admitida , sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez 38 en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal , desconociendo el imputado y su Defensa cuales son los elementos de convicción que existen su contra, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes , rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES.

SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS DFI CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS

SUB- DELEGACIÓN EL LLANITO, POR NO EXISTIR ORDEN DE INCIO DE LA INVESTIGACION

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer la actual apelación, el presente expediente consta de OCHENTA Y TRES (83) folios útiles en la cual se puede evidenciar que no existe ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, es decir incumple con lo preceptuado en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 3 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuestión esta en la cual el Juez 10 de Control, erro al no contactar ese requisito de ley para que dicha investigación surta los efectos legales del DEBIDO PROCESO.

Al no existir ORDEN DE INCIO DE LA INVESTIGACIÓN, debidamente suscrita por un Fiscal del Ministerio Público, se pregunta este profesional del derecho, ¿Quien ordenó las prácticas de diligencias? ¿Quién ordenó el aseguramiento de objetos relacionados con la perpetración?

Se siguen cometiendo arbitrariedades que atentan contra nuestro estado de derecho, la investigación se ha pervertido, los funcionarios policiales son los titulares de la acción penal persistiendo el proceso inquisitivo. La fase preparatoria, viene a ser la fase principal, donde el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en otros casos la policía de apoyo, son los que elaboran el expediente, detienen al "presunto" autor, interrogan como testigos a los informantes manipulando con sus dichos y conocimiento el contenido de las mismas practican inspecciones, experticias lo condenan públicamente a través de los medios de comunicación, violando expresas disposiciones Constitucionales y Legales y la Audiencia de Presentación de Imputado(s) se ha convertido en un ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la Defensa, simple y llanamente se dicta la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que a la postre se convierte en un pase a juicio , en donde en muchos casos los imputados pierden la vida en un sitio de reclusión, muy a pesar de la presunción de inocencia que lo ampara .

En consecuencia es menester señalar la posición del Ex Fiscal General de la República, Javier Elechiguerra (2000) cuando afirma:

"Uno de los avances del Código Orgánico Procesal Penal es quitarle a la PTJ y en general a la policía ese rol que de una manera perniciosa habían venido practicando por fallos del sistema judicial y realmente la PTJ tiene que aceptar y admitir, como es el caso de todas las policías del mundo, que ellos son policías de investigación y como tales, están subordinados a lo que dispongan el Ministerio Público y los Tribunales".

El Juzgado 38 de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial y el Ministerio Público, sólo se limitaron a transcribir las actas elaboradas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub -Delegación El Llanito , que mediaron con su formación y vocabulario el contenido de las actas. Para devolverle a la justicia penal su sentido democrático, es necesario privar de esas facultades absolutas de investigación a la Policía Científica, que debido a una degeneración del proceso penal se han convertido en sus actores fundamentales, porque al no tener ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN por parte del Ministerio Público, los funcionarios de la Sub Delegación de la Vega del C.I.C.P.C, usurparon funciones, ya que la Constitución y la ley es bien clara "artículo 285. 3 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SON ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO, 3.- ORDENAR Y DIRIGIR LA INVESTIGACIÓN PENAL DE LA PERPETRACIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES PARA HACER CONSTAR SU COMISIÓN CON TODAS LAS CIRCUNSTACIAS QUE PUEDAN INFLUIR EN LA CALIFICACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LOS AUTORES Y DEMÁS PARTICIPANTES, ASÍ COMO EL ASEGURAMIENTO DE LOS OBJETOS ACTIVOS Y PASIVOS RELACIONADOS CON LA PERPETRACIÓN. Artículo 108 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal v artículo 37 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Por mandato Constitucional el Ministerio Público debe ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constatar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración , artículo 285 ordinal 3o de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, pero en la presente causa se limito a realizar la presentación ante el tribunal violentando el debido proceso, sin haber dado orden de Inicio a La Investigación, no tomo ninguna acta de entrevistas a los informantes , no ordeno la práctica de las diferentes experticias de conformidad con lo establecido por nuestro legislador en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber culminado la investigación.

El Juez de A-quo no verifico estas situaciones que hoy denuncio, violentando de manera flagrante la "PROTECCION

CONSTITUCIONAL", del derecho a una Tutela Judicial y efectiva, a la Defensa, el Debido Proceso, P.J. o P.R. y el Principio de la Legalidad a favor de mi defendido. Emite la Medida Privativa de Libertad sin motivarla, solo transcribiendo la solicitud fiscal y las actas policiales obtenidas de manera ilícita, cometiendo un erro grave en contra de mi representado.

CAPITULO IV

DEL DERECHO

Se constata que los ciudadanos representantes del Ministerio Público incumplieron de forma absoluta la doctrina Constitucional referente a los estipulado en 285 numeral 3, porque no se puede pretender que mediante un oficio dirigido al FISCAL SUPERIOR, tan ni siquiera con el sello de acuse de recibo, el cual consta en el folio 06 del presente expediente signado con el número 9700-2251-, de fecha 06 de Octubre de 2009, suscrito por el Abog. L.O., Sub Comisario, Jefe de la Sub Delegación del C.I.C.P.C. El Llanito,' supla lo contemplado en la norma Constitucional 285.3, en el artículo 37 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en los artículos 108 ordinales 1 y 2, 113, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir al no existir orden de inicio de la investigación por parte de un Fiscal del Ministerio Público con competencia en proceso penal ordinario, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Sub Delegación El LLanito, usurparon función en el presente caso, por lo tanto sus actuaciones son NULAS, tal y como lo establece el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: "Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos."

Los ciudadanos Fiscales actuantes tanto en el Acto de Imputación Formal, como en la solicitud de la Orden de Aprehensión, violentaron el Debido Proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, y también desconocieron el cumplimiento de la instrucciones impartidas por la Fiscal General de la República contenida en el Oficio N° DID-03-1848-2004-5696 del 19 de ENERO de 2005, Oficio N° DID-13-2202-9113 de fecha 25-02-04, Oficio DID-17-2002-2003-13810, que, entre otras cosas, señala: "...el fiscal del Ministerio Público está en el ineludible deber de dar inicio a la investigación* por cuanto los órganos de policía de investigación no pueden dictar el auto de proceder, éstos sólo están facultados para practicar las diligencias necesarias y urgentes las cuales deben extenderse como la preservación del lugar del suceso o el hallazgo...no obstante omitió dar inicio a la investigación correspondiente* lo que pudo originar la nulidad de todas las actuaciones practicadas por el incumplimiento de una formalidad indispensable en el proceso penal como lo es la orden de inicio de la averiguación penal correspondiente...". Página 214, extracto 40, página 213 extracto 039, página 155, extracto 002, del libro de L.B., DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, EDITORES VADELL HERMANOS, impreso en Enero 2008 (Resaltado de la Defensa).

Es decir la Juez de A-quo, erro al emitir una Medida Privativa de Libertad con diligencias de investigación que no fueron ordenadas por el Ministerio Público. La Juez de A-quo no motivo los elementos de hecho y de derecho, por lo que considera esta defensa que el Juez incurre en falta de motivación, porque solo se limitó a transcribir la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, sin percatarse que no hay orden de inicio de la investigación penal por parte del Ministerio Público,

CAPITULO V

PETITORIO

Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente Apelación sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez 38° en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos anteriores y subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal , desconociendo el imputado y su Defensa cuales son los elementos de convicción legalmente que existen su contra, y menos aún cuál es el peligro de fuga que no reúne los requisitos de nuestro máximo tribunal, que entre otras cosas ha manifestado los siguiente;

Sentencia N° 242 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0463 de fecha

28/04/2008

Materia : Derecho Procesal Penal Tema: Medidas de Coerción Personal Asunto Privativa- Peligro de Fuga Artículo 251 ...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...

Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha

18/12/2007

Materia: Derecho Procesal Penal Tema: Medidas de Coerción Personal Asunto Estado de

Libertad. ...el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad la cua lse impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional...

Esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes, rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES, portador de la cédula de identidad número V-6.901.477…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Emplazada como fue la Representación Fiscal en su oportunidad legal correspondiente, no dio contestación al referido recurso.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.G.F., observa esta Corte de Apelaciones que el recurrente denuncia, en primer lugar, que considera improcedente la medida privativa de libertad acordada, en virtud de que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público carecen de fundamento probatorio, para estimar la participación de su defendido, toda vez que el mismo en ningún momento manifestó su participación directa o indirecta en el hecho que se le imputa.

Ante la referida denuncia, esta Alzada evidenció que la Juez a quo al decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró que se encontraban acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, estableciendo posteriormente en el correspondiente auto fundado la concurrencia de éstos, a saber: La existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; igualmente estimó, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.G. LEÓN GARCIA, era autor o partícipe del hecho punible que le fuera imputado por el Ministerio Público, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En relación a los elementos de convicción antes referidos, estima esta Sala que puede verificarse su existencia, al efectuar un análisis de lo asentado en el acta de investigación policial suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al momento de ser impuesto del motivo de la comisión, el mismo admitió su participación en los hechos, alegando que por la necesidad que estaban atravesando económicamente debido al tratamiento que le estaba realizando a su señora esposa de una reciente operación de tiroides, se vio en la obligación de planificar dicho hecho; considerando de esta forma el Juzgado de Control, con respecto al imputado sometido al proceso bajo examen, que de lo anteriormente trascrito, se evidencian los fundados elementos de convicción para estimar satisfecho el numeral 2 del tantas veces mencionado artículo 250.

Considerando asimismo el a quo, que se evidencia a todas luces el peligro de fuga conforme a lo establecido en el articulo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer es de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, en razón de ello es muy probable que no permitan establecer la verdad del hecho por las vías jurídicas. Aunado a ello hay que tomar en cuenta el daño causado ya que solo se logro recuperar parte de la mercancía. De igual forma se evidencia el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden incidir en los testigos, los cuales quedaron identificados mediante el acta levantada por los funcionarios para que se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia.

Ahora bien, destaca la Sala, que en la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones, que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar medidas de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de delito ha sido o no el partícipe en los hechos tipificados como punibles. Debe resaltarse que dicho proceso se encuentra en la etapa investigativa o preparatoria; y para ello, el juez de control dentro de los pronunciamientos al concluir la respectiva audiencia de presentación del aprehendido, acordó que se prosiguiera la investigación por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existían múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos.

Así, observa entonces esta Alzada que el a quo, estableció cuáles fueron los elementos de convicción y extrajo de ellos el porqué consideró o llegó a la conclusión de que el imputado de autos es el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible, razón por la cual, en lo que respecta a la presente denuncia, no le asiste la razón al recurrente.

Igualmente, en cuanto al denunciado por los ciudadanos abogados defensores del ciudadano E.E. BRICEÑO MIJARES, con relación a que la medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad está sustentada un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, como lo es que fue presentado ante el Tribunal a través de una aprehensión que fue declarada por el Tribunal A-quo NULA y si ese acto es NULO como se justifica la presentación de este ciudadano ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, siendo que a ese acto de aprehensión está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, todos los actos subsiguientes también lo están.

Por otra parte, aún cuando en el escrito presentado por los abogados defensores, esta sustentado de conformidad con lo establecido en el articulo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva del recurso sub-examine, se evidencia en el Capitulo V Petitorio, que el mismo solicita NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de todas las diligencias subsiguientes, porque este acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes.

Debe esta Sala destacar en primer lugar que las nulidades en general están dirigidas fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las diferentes fases del proceso, y según sean absolutas o relativas, pueden ser declaradas por el tribunal de la causa aún de oficio o a instancia de parte, respectivamente.

Al respecto resulta oportuno hacer referencia a la Sentencia N° 1228 del 16 de junio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio

. (Negrillas de Sala 8)

En virtud de la referida decisión parcialmente transcrita, considera esta Corte de Apelaciones que efectivamente en nuestro Texto Adjetivo Penal, no está consagrada la nulidad como uno de los medios ordinarios de recurrir, como si lo están el recurso de apelación y el recurso de casación, los cuales una vez ejercidos, deberán ser resueltos por un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía a aquél del cual se recurre; por tanto, es evidente que la nulidad al no ser un recurso ordinario, no podría ser revisada prima fasie por una instancia superior que verifique y subsane los posibles vicios de los actos procesales que se hayan cumplido en contravención con la ley, sino que, debe ser el juez de la causa que se encuentre conociendo de la misma, quien resolverá sobre la nulidad planteada; ya que por el contrario, de ser resuelta por un tribunal superior y darle curso a un trámite procesal inexistente, estaría actuando fuera de su competencia funcional subvirtiendo el orden procesal.

En virtud de todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, sin haberse vulnerado el derecho a la defensa o el debido proceso; razón por la cual, al no asistirle la razón a los apelantes, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR las referidas denuncias y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada el 07 de octubre del 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos J.G. LEÓN GARCIA y E.E. BRICEÑO MIJARES. ASI SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados O.G.F., R.J. INDRIAGO SALAZAR y JESUS VILORIA RAMOS, respectivamente, Abogados en ejercicio Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajos los Nº 68.502, 93.751 y 124.672, respectivamente, procediendo en este acto con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: J.G. LEÓN GARCIA y E.E. BRICEÑO MIJARES y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada el 07 de octubre del 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase la presente incidencia y su original al Tribunal de origen. CÚMPLASE.-

LOS JUECES,

G.E. CAMERO HERNÁNDEZ

PRESIDENTE - PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO ANA VILLAVICENCIO C.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

Causa Nº 3245-09

GECH/ZBBM/AJVC/CMC/Israel.-