Decisión nº 98 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14219

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.14.226.392, debidamente asistido por el profesional del derecho O.O., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 140.089.

ENTE QUERELLADO: Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 30 de mayo de 2011, por el ciudadano J.G.S., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, y en fecha 10 de junio de 2011 se le dió entrada; y por auto de fecha 28 de junio de 2011 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así mismo se ordenó la notificación de los ciudadanos Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Que comenzó a prestar servicios para el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 23 de enero de 2004, con el cargo de Analista de Procedimiento de Datos, y que dentro de sus funciones estaban el mantenimiento de las computadoras e impresoras de la sede operativa que se encuentra ubicada en la vereda del lago.

Que en fecha 4 de enero de 2010, fue nombrado según acta de nombramiento por el ciudadano J.M. en su condición de Director General del Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, para ocupar el cargo de Jefe de la Unidad de Informática, pero que nunca se le juramentó, y que sin embargo la administración publica municipal le cambio la denominación a su cargo de Analista de Procedimientos de Datos.

Que en fecha 25 de abril de 2011, el Comisario E.R.V.B., actuando con el carácter de Director General encargado del Instituto Policía del Municipio Maracaibo, procedió a dictar una resolución Nro. 008-2011 mediante la cual lo remueve y retira del cargo de Jefe de la Unidad de Informática adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Señala que la resolución Nro. 008-2011 fue emitida por un funcionario que no tiene competencia para ello.

Manifiesta que a pesar de haber ingresado a la administración pública ejerciendo un cargo de carrera como lo es el de Analista de Procedimiento de Dato, la propia institución procedió a cambiarle la denominación del puesto de trabajo sin su consentimiento expidiendo un nombramiento cuya acta de juramentación nunca se levanto, pues a su decir nunca ocurrió, y que el cargo que siempre tuvo durante la relación de trabajo fue el de Analista de Procedimiento de Dato, cargo excluido de aquellos denominados como de libre nombramiento y remoción.

Que en la misma resolución se señala que las atribuciones que corresponden al Director General, por lo que a su decir el Comisario E.R.V.B., extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, y usurpando la funciones del Director General procedió a emitir una Resolución mediante la cual lo remueve y retira.

Que aun cuando ingresó como funcionario público en un cargo de carrera como Analista de Procedimiento de Dato, y aun si el Tribunal considera que no era necesaria la juramentación para el cargo de jefe de la Unidad de Informática, cargo por el cual se le ha removido, por considerar que el mismo pudiera ser de confianza, a su decir el tiene estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, caso O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente N° AP42-R-2007-000731, por lo que aun cuando no se le considere como funcionario público de carrera, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por lo anteriormente expuesto solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nro. 008-2011, mediante el cual fue removido y retirado, y que sea ordenada su reincorporación inmediata al cargo de Jefe de la Unidad de Informática, así como el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su remoción hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde su remoción.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad para contestar, comparece la abogada S.F.V., en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y lo hace en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Que el querellante ingresó al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por instrucciones del entonces Alcalde Gian C.D.M., según se evidencia en la comunicación Nro. DESPA 0031-04 de fecha 13 de enero de 2004, para cumplir funciones en la Gerencia de Informática.

Niega, rechaza y contradice que su representado hubiese cambiado el cargo del querellante sin su consentimiento y que siempre ostentó el cargo de Analista de Procesamiento de Datos, ya que el 28 de enero de 2009, el Director Adjunto le designó como jefe de la Unidad de Estadísticas e Informática, y que le fue expedido nuevo nombramiento en fecha 04 de enero de 2010 por el Director General según resolución Nro. 516 de fecha 29 de junio de 2009, como Jefe de la Unidad de Informática, la cual firmó como prueba de aceptación.

Niega, rechaza y contradice la pretensión del recurrente al incoar el falso supuesto de la Extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte del director aludiendo el no cumplimiento de la resolución 510 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia en su carácter de Órgano rector de la función Policial.

Niega, rechaza y contradice la premisa del recurrente al pretender que sea aperturado un concurso de oposición para reemplazar a un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que el querellante se desempeñaba como Jefe de Informática, cargo adscrito a la Dirección General de gran importancia y confidencialidad ya que entre sus funciones se encuentran recopilar y administrar la data referida a los hechos delictivos ocurridos en el Municipio; posee acceso a la base de datos de funcionarios, posee acceso a la base de datos de las infracciones canceladas y por cancelar, posee clave de acceso, tiene acceso a áreas restringidas para otros funcionarios, inclusive parque de armas y Explosivos, almacén de evidencias, posee la competencia para carnetizar y entregar credenciales a los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, consolida la base de datos referida a las estadísticas del instituto, esta a cargo de los servidores del mismo, en los cuales se encuentran todas las bases de datos y programas necesarios para el normal funcionamiento del Instituto.

Por las razones anteriormente expuestas solicita sea declarado sin lugar el

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Se observa que ninguna de las partes consignó escrito de pruebas, sin embargo en virtud del principio de adquisición procesal esta Juzgadora se encuentra forzada a valorar los documentos consignados por el accionante junto con el escrito recursivo:

1. Original de la resolución Nro. 008-2011.

2. Original del acta de nombramiento de fecha 04 de enero de 2010, mediante la cual se designa al ciudadano J.G.S., como Jefe de la Unidad de Informática.

3. Original del acta de nombramiento de fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual se designa al ciudadano J.G.S., como Jefe de la Unidad de Estadística e Informática.

4. Gaceta Municipal N° 255 de fecha 01 de diciembre de 2000, contentiva de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

5. Copia fotostática del expediente administrativo instruido al querellante.

   Igualmente se observa que juntamente con el escrito de contestación la representación judicial del querellado consignó los siguientes instrumentos probatorios:

6. Poder otorgado por el ciudadano E.R.V.B. en su carácter de Presidente del C.D. y Director General Encargado del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo a los abogados A.B., Manáis Padrón Iguaran y S.F.V..

7. Copia fotostática de de la comunicación Nro. DESPA 0031-04.

8. Copia fotostática del acta de nombramiento de fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual se designa al ciudadano J.G.S., como Jefe de la Unidad de Estadística e Informática.

9. Copia fotostática del acta de nombramiento de fecha 04 de enero de 2010, mediante la cual se designa al ciudadano J.G.S., como Jefe de la Unidad de Informática.

10. Comunicación de fecha 11 de febrero 2008, suscrita por el querellante dirigido a la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

11. Comunicación de fecha 29 de febrero 2008, suscrita por el querellante dirigido a la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

12. Comunicación de fecha 17 de marzo 2008, suscrita por el querellante dirigido a la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

13. Comunicación de fecha 10 de marzo 2009, suscrita por el querellante dirigido a la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

14. Comunicación de fecha 09 de marzo 2010, suscrita por el querellante dirigido a la gerente de Administración.

    En relación a los instrumentos identificados con las letras a), b), c) y f) los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

    En relación a las copias fotostáticas identificadas en los particulares e), g), h), i), j), k), l), m), y n) por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    En cuanto a las pruebas identificadas en el literal d), el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

    Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No.008-2011, de fecha 25 de abril de 2011, dictada por el ciudadano E.V., en su condición de Director General (E) del Instituto Autónomo Policial del Municipio Maracaibo, mediante la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano J.G.S., titular de la cédula de identidad Nro. 14.226.392 del cargo de Jefe de la Unidad de informática, adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

    Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

    1) En primer lugar, denunció el actor que el acto impugnado fue emitido por un funcionario que no tiene cualidad, ya que fue suscrito por el Comisario E.R.V.B., actuando como Director General Encargado del Instituto Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones y a su decir usurpando las funciones del Director General.

    Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado, contravino el referido argumento, señalando que, “Los procesos tendientes a la Adecuación al nuevo modelo policial adelantados por el órgano Rector se encuentran en pleno desarrollo, ha sido, es y será criterio del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo colaborar con el Órgano Rector de la Función Policial, quienes han reconocido al ciudadano COM. E.V. como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo…”.

    A tales efectos, se hace necesario indicar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, este vicio ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.

    De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1° de octubre de 2008 señaló lo siguiente:

    La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

    Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

    .

    De conformidad con el criterio transcrito, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

    Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia No. 539 del 1° de junio de 2004, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

    La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

    Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa

    .

    Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es manifiesta esa incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-1821 y 2010-686 de fechas 24 de octubre de 2007 y 24 de mayo de 2010, respectivamente)

    Determinado lo anterior, este Juzgado observa:

    Del acto administrativo impugnado, se aprecia que el mismo fue dictado por el Com. Gral. E.V., en su condición de Director General Encargado del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, el cual fundamentó su competencia, en los siguientes términos:

    COM. E.R.V.B., actuando con el carácter de Director General (E) del INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO del Estado Zulia, según Resolución N° 110 de fecha 24 de Enero de 2011 promulgada por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Maracaibo E.T.D.R., en uso de las atribuciones legales que le otorga la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    . (Negrillas y mayúsculas del texto)

    Ello así, el artículo 8 de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 255 de fecha 01 de diciembre de 2000, la cual riela del folio trece (13) al dieciocho (18), establece lo siguiente:

    ARTICULO 8: La Dirección y Administración del Instituto estarían a cargo de Un C.D., el cual estará conformado de la siguiente manera: 1.- Un Presidente 2.- Secretario 3.- Un representante del Alcalde del Municipio 4.- Dos Representantes del Director General del Instituto, los cuales serán electos del personal que labora en el Instituto 5.- 1 Representante de la Cámara Municipal que será designado por la Cámara Municipal que será designado por la Cámara Municipal. El Presidente, quien en todo caso deberá ser el Director del Instituto, El Secretario y el Representante del Alcalde del Municipio serán de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde y los Dos Representantes del Director General del Instituto serán de libre nombramiento y remoción por parte del Director General, previa consulta con el Alcalde y el representante de la Cámara Municipal será de Libre nombramiento y remoción por parte de la Cámara Municipal

    .

    Asimismo, el artículo 14 de la referida Ordenanza establece las atribuciones del Director General, en los siguientes términos:

    ARTICULO 14: Son atribuciones del Director General: 1.- Ejercer la representación del Instituto y en consecuencia, firmar por él y obligarlo. 2.- Llevar a cabo la gestión diaria de administración del Instituto. 3.- Nombrar y remover el personal policial del Instituto de conformidad con las leyes y ordenanza, previa autorización del C.D.. 4.- Nombrar y remover a al personal policial del Instituto, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento que se dicte al efecto, previa autorización del C.D.. 5.- Autorizar conjuntamente con cualquiera de los Directores y/o Gerentes del Instituto, la apertura, cierre, movilización y traslado de cuentas bancarias, asó como la movilización de cualquier otros fondos y valores del Instituto. 6.- Otorgar poderes con facultades suficientes para representar sostener y defender judicial y extrajudicialmente, los derechos e intereses del Instituto, previa autorización del C.D.. 7.- Cumplir y hacer cumplir las disposiciones emanadas del C.D.. 8.- Ejercer las atribuciones y hacer cumplir las disposiciones previstas en el Artículo 19 de la presente ordenanza. 9.- Celebrar, otorgar y suscribir los convenios o contratos con entes públicos o privados que sean necesarios para la realización de los f.d.I., previa autorización del C.D.

    .

    Es oportuno, en este punto, hacer referencia a lo establecido artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que prevé:

    Gestión de la Función Policial

    Artículo 18. La gestión de la Función Policial corresponderá a los directores y directoras de los cuerpos de policía, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana

    .

    Así mismo considera pertinente quien suscribe, traer a colación, lo estatuido en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la función Pública, el cual es del siguiente tenor:

    Articulo 5: La gestión de la función pública corresponderá a:

    (…)

    5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos nacionales, estadales y municipales.

    Con base en las consideraciones precedentes, y en atención a las normas ut supra mencionadas, este Juzgado constata que el acto impugnado fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo querellado, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía Municipal Maracaibo, quien fue designado por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Maracaibo E.T.D.R., en uso de las atribuciones legales que le otorga la Ordenanza de creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo -tal como se desprende del primer CONSIDERANDO del acto impugnado-, razón por la cual este Juzgado desecha la denuncia realizada por el recurrente, en cuanto a la incompetencia de la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide.

    2) Sin menoscabo de la anterior declaratoria, no escapa a ojos de esta sentenciadora que, arguye igualmente el querellante que “Muy a pesar de ingresar en la Administración Pública ejerciendo un cargo de carrera como lo es ANALISTA DE PROCEDIEMIENTO DE DATO, la propia Institución procedió a cambiar[le] la denominación del puesto de trabajo sin [su] consentimiento…”

    A su vez, la representación judicial de la querellada, en su escrito de contestación manifestó lo siguiente: “…quien interpone la Querella Funcionarial ingresa al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo por instrucciones del entonces Alcalde del Municipio Maracaibo Dr. Gian C.D.M.; corre inserta Marcado con la letra “B” copia de comunicación identificada como DESPA 0031-04 del 13 de enero del 2004 en la que se aprecia la Designacion del ciudadano J.G.S. para cumplir funciones en la Gerencia de Informatica contraviniendo lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 146 “.

    Atendiendo a lo antes expuesto, debe quien suscribe, hacer referencia a lo estatuido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que una vez admitida la querella el Tribunal solicitará la remisión del expediente administrativo, requerimiento efectuado por este Despacho en fecha 28 de junio de 2011.

    En este orden de ideas, conforme a la norma legal referida, la Administración Pública tiene la carga procesal de enviar al Tribunal de la causa el expediente administrativo en el cual consten las actuaciones previas al acto administrativo decisorio, ya que el mismo configura la actuación global cumplida en sede administrativa para justificar la decisión final, así como evidenciar el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto.

    Así mismo, y siendo que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa cuando estableció:

    … sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

    (Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002).

    Dejando sentado lo anterior, la tardanza o negativa en el envió y presentación del expediente administrativo requerido por el Órgano Jurisdiccional obra forzosamente en contra de la administración una presunción favorable a la pretensión jurídica incoada por el querellante.

    Ahora bien, observa quien juzga que junto con el escrito recursivo el querellante consignó copia fotostática de su expediente administrativo, del cual se desprende al folio noventa (90) que efectivamente el querellante de autos, fue designado en fecha primero de enero de 2005 para ejercer el cargo de Analista de Procesamiento de Datos.

    Así las cosas, es importante destacar en este punto, que en la administración pública existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza y por otra parte se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y al respecto es reiterada y pacifica la jurisprudencia, que según el caso ser suficiente la norma que regula la materia funcionarial, y determine que cargos son de libre nombramiento y remoción siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio el mejor elemento probatorio como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo.

    Así las cosas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa del texto de la providencia impugnada que específicamente en el séptimo considerando que la administración afirma lo siguiente “Que el cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE INFORMATICA, posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción; fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios que el mismo ostenta”.

    De lo anterior se colige que en el caso de autos, la Administración estableció en la resolución impugnada mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del ciudadano J.G.S. que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargos respectivo.

    En adición a lo anterior, puesto que no existe evidencia en las actas del Manual descriptivo de cargos, en el que refleje tanto la naturaleza como las funciones inherentes al cargo de Analista de procedimiento de Datos. Se ratifica una vez más el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

    En el presente caso se observa que el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, no consignó –como ya se expresó- los antecedentes administrativos del querellante ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión de la querellante. Razón por la que, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo de Analista de Procedimiento de Datos es un cargo de carrera y por ende, la estabilidad constituía un derecho de la querellante. Así se decide.

    Ahora bien, establecido lo anterior, tal y como ya se expresó discurre al folio noventa (90) de las actas, acta de nombramiento de querellante para ejercer el cargo de Analista de Procesamiento de Datos en fecha 01 de enero de 2005, igualmente se constata al folio doce (12) de las actas, acta de nombramiento del actor como Jefe de la Unidad de Estadística e Informática en fecha 28 de enero de 2009, e igualmente acta de nombramiento mediante la cual se le designa como Jefe de la Unidad de Informática en fecha 04 de enero de 2010 ( folio 11).

    En consecuencia de lo anterior, la remoción del mismo debió efectuarse mediante lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera.

    En tal sentido, es oportuno citar los referidos artículos los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

    .

    Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

    La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

    .

    De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, es necesario destacar que las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.

    Precisado lo anterior, y del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano J.G.S., era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad.

    Así las cosas, debe destacarse nuevamente la imposibilidad que tuvo esta Juzgadora para corroborar el cumplimiento de las formalidades exigidas en los artículos 84 y 86 de la Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por no haber producido el organismo accionado en el curso del proceso el expediente administrativo de la querellante, ni ningún otro instrumento que así lo evidencie, no obstante habérsele solicitado dicha remisión a éste organismo jurisdiccional en la oportunidad de admitirse la querella, surgiendo una presunción favorable al actor (Ver, Sentencias Sala Política Administrativa Nos. 00692 y 01257 de fechas 21 de mayo de 2002 y 12 de julio de 2007, respectivamente, entre otras); lo cual hace presumir a esta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

    Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

    En virtud de la declaratoria anterior, SE ORDENA la reincorporación del ciudadano J.G.S. en el cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE INFORMATICA DEL INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

    Adicionalmente, se ordena al Instituto querellado el pago de los salarios dejados de percibir por el ciudadano J.G.S. con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

    A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.G.S., en contra del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 008-8-2011 de fecha 25 de abril de 2011, suscrita por el comisario E.R.V.B., en su condición de DIRECTOR GENERAL ENCARGADO DEL INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano J.G.S..

SEGUNDO

SE ORDENA al Instituto querellado la reincorporación inmediata del ciudadano J.G.S., titular de la cédula de identidad Nº 14.226.392, al cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE INFORMATICA, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO

A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción y retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueve horas y cincuenta minutos de la mañana (09: 50 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 98 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA

ABOG. D.P.S..

Exp. Nº 14219