Decisión nº 2012-147 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2010-1216

En fecha 29 de septiembre de 2010, el ciudadano J.J.M.G., titular de la cédula de identidad Nro. 6.911.110, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605, consignó ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, en virtud del acto administrativo Nro. 0394, de fecha 31 de agosto de 2010, mediante el cual se le destituyó del cargo de Asistente Administrativo VII, de la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 30 de septiembre 2010, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 29 del mismo mes y año.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por J.J.M.G., antes identificado, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora, alegó, que se ha venido desempeñando como Asistente Administrativo en la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas desde el año 1993, en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente y ocupando desde el año 2010 el cargo de Asistente Administrativo VII.

Que se aperturó investigación administrativa Nº 40.154-09, por iniciativa del Director de Investigaciones Internas Comisario Jefe L.R.V., por encontrarse de reposo médico durante el período de tres (03) meses y que su Supervisor Inmediato Ingeniero Electrónico W.A.F.R., Jefe de la División de Comunicaciones fue deficiente en el cumplimiento de su Gerencia, por no informar a la Superioridad lo suscitado.

Que estando de reposo médico el día martes 10 de noviembre de 2009 se presentó en su residencia una Comisión de Investigación Interna indicándole que mediante instrucciones del Comisario Jefe L.R.V., debía rendir declaración al día siguiente por la Apertura de una Investigación Interna Disciplinaria Nº 40.154-09, en virtud de haber faltado a su trabajo por un lapso de tres (03) meses sin causa justificada, presentándose al día siguiente en fecha 11 de noviembre de 2009 a rendir la declaración ante la Dirección de Investigaciones Internas.

Señaló que el acto administrativo se encuentra afectado de los siguientes vicios: El vicio de incompetencia, el falso supuesto de hecho, violación a presunción de inocencia y silencio de pruebas.

En cuanto al vicio de incompetencia señaló que el auto de apertura del procedimiento administrativo disciplinario fue dictado por el Director de Investigaciones Interna L.R.V., el 06 de septiembre de 2009, que era el Jefe de la División de Comunicaciones dónde se encontraba adscrito el que debía solicitar la averiguación y no el Director de Investigaciones Internas.

Al referirse el querellante al referido vicio lo fundamentó de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Constitución que dispone que toda autoridad usurpada era ineficaz y sus actos eran nulos, y en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que consagra la nulidad absoluta de los actos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes.

En relación al falso supuesto de hecho alega la representación judicial de la parte querellante que en el auto de apertura de investigaciones internas antes de iniciarse el procedimiento administrativo se señaló que su representado tenía tres (03) meses de reposo médico injustificado, que los Miembros del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas se fundamentaron para destituirlo en meras presunciones.

Aduce la parte actora que es falso que su representado no haya justificado los días que estaba de reposo médico, que hasta la fecha de interponer la querella funcionarial continuaba de reposo médico y que los reposos médicos por negligencia o impericia no los remitieron al organismo administrativo competente.

En cuanto a la violación o presunción de inocencia, hace mención al contenido de la notificación de la Destitución de fecha 03 de septiembre de 2010, aduciendo que no podía declararse válido el acto de destitución cuando los hechos no habían sido constatados directamente por la autoridad, sino que llegaron a conocimiento de ella de forma indirecta en v.d.M. número 1224, donde informa que al hoy querellante no le fue otorgado reposo médico por ante ese despacho por lo que se presumía ausencia laboral, que el C.D.d.D.C. alegó hechos que debió probar.

En relación al silencio de pruebas plantean que el C.D. de la Región Capital, cometió un error en el establecimiento de los hechos al haber silenciado de manera radical varias probanzas fundamentales para exonerar al querellante, sólo tomó como prueba el informe suscrito por el Sub-comisario G.J.A., donde se argumenta que el querellante abandonó el cargo que venía desempeñando, por cuanto no logró justificar la ausencia de los días 24-10-09 al 13-11-09, así como los días 30-03-2010 al 07-04-2010.

Solicitó la parte actora que se decretara medida cautelar innominada a través de la cual se suspendiera provisionalmente los efectos de la decisión del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales Y Criminalísticas contenida en la Resolución 9700-006-Nº 3909 de fecha 03 de septiembre de 2010, hasta tanto se decidiera el presente recurso contencioso de nulidad funcionarial.

Finalmente solicitó se declarara con lugar el presente Recurso de Nulidad Funcionarial, que se ordenara la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo VII u otro similar al que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que se declarara la nulidad del Acto Administrativo identificado como Decisión Nº 0394 de fecha 31 de agosto de 2010, emanada del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, así como el reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar.

Adujo que en fecha 10 de septiembre de 2009, la administración inició procedimiento administrativo el cual culminó con la destitución del ciudadano J.J.M.G., por haber incurrido en las faltas contenidas en los numerales 6º y 20º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Alegó que el querellante no asistió a sus labores ordinarias de trabajo, ni justificó las faltas en el momento oportuno durante los días 06/09/09 al 22/09/09, igualmente desde el día 24/10/09 al 10/11/09 y 30/03/10 al 07/4/10, encontrándose incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 20º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Respecto al vicio de incompetencia en la apertura del procedimiento disciplinario indicó que el recurrente se encontraba adscrito a la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debiendo regirse por los Estatutos Especiales de Personal del referido Cuerpo.

Que del artículo 49 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se evidencia que la Inspectoría General podía apoyarse en la Dirección Nacional de Investigaciones Internas para iniciar averiguaciones disciplinarias, tal como se hizo en el presente caso, por cuanto fue el Director de Investigaciones internas, Comisario Jefe L.R.V. quien apertura la averiguación de carácter disciplinaria, realizando la notificación a la Inspectoría General y al funcionario investigado.

Considera esa representación que la parte actora tuvo una mala interpretación de la norma jurídica y que debe regirse por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho, aduciendo que los argumentos que se tomaron en cuenta por los miembros del C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas se fundamentaron en hechos ciertos por cuanto se evidenciaba del folio 94 del expediente administrativo disciplinario comunicación que hacía constar las novedades de las ausencias del ciudadano J.J.M.G., que no se había presentado ante la Dirección de Recursos Humanos a consignar los reposos médicos que justificaran su inasistencia al trabajo durante el período comprendido desde el día 24/10/09 al 10/11/09 y desde el día 30/03/10 al 07/04/10.

Alegan que el Experto Profesional III F.R.W.A., demostró que efectivamente recibió los reposos médicos sin encontrarse en los mismos las justificaciones de las inasistencia de los días 06/09/09 al 22/09/09 desde el día 24/10/09 al 10/11/09 y del 30/03/10 al 07/04/10.

En cuanto a la presunción de inocencia, señala que era improcedente el argumento de que el C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, haya incurrido en violación a la presunción de inocencia, por cuanto la certeza de los hechos constan a través de novedades internas diarias del referido Cuerpo y de declaraciones de testigos, no siendo procedentes las denuncias enmarcadas en la violación que hace el recurrente de su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el querellante durante el transcurso del procedimiento estuvo informado de los hechos y fases del proceso, hasta conocer de la decisión.

La parte querellada niega el señalamiento presentado por la parte actora en relación al silencio de pruebas, resaltando que el funcionario investigado en la audiencia oral y pública de fecha 10 de agosto de 2010, que cursa a los folios 131 al 137 del expediente administrativo disciplinario se dejó establecido que dicho funcionario no presentó pruebas ni testimoniales, ni documentales para desvirtuar los hechos no pudiendo alegar la parte actora que se violó el silencio de prueba.

Adujeron que se evidenciaba la ausencia durante tres días sin justificación por parte del querellante, existiendo elementos de convicción que encuadraban su conducta en el supuesto previsto en los numerales 6º y 20º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando finalmente que se declarara sin lugar el presente recurso en la definitiva.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. 0394 de fecha 31 de agosto de 2010, correspondiente al expediente Administrativo Nº 40.154-09, mediante el cual se le impuso la sanción de destitución del cargo de Asistente Administrativo VII, al ciudadano J.M. adscrito a la Dirección de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme a las causales de destitución previstas en los numerales 6º y 20º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

A tal efecto, esta sentenciadora procede a analizar cada uno de los vicios alegados por el querellante:

1. - Respecto al vicio de incompetencia alega la parte querellante, que es el Jefe de la División de Comunicaciones W.A.F.R., el que debió aperturar la investigación y no el Director de Investigaciones Internas Comisario Jefe L.R.V., alegando que el acto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

   Ahora bien, el régimen disciplinario aplicado a los funcionarios que se encuentran adscritos a ese órgano, está contenido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.598, en fecha 05 de enero de 2007, la cual establece en su artículo 50 que:

   Los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo serán juzgados o juzgadas y sancionados o sancionadas disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la Ley.

   Asimismo, la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su Capítulo IV referido al Sistema Disciplinario establece en su artículo 49 lo siguiente:

   La dirección de la investigación y sustanciación de los expedientes disciplinarios estará a cargo de la Inspectoría General, y podrá apoyarse en la Dirección Nacional de Investigaciones Internas, Inspectorías Regionales y cualquiera otra dependencia del Cuerpo que sea designada, las cuales realizarán las diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos. La imposición y la ejecución de las sanciones estará a cargo del C.D.

   A los fines de constatar las denuncias formuladas, esta sentenciadora necesariamente debe revisar las actuaciones contenidas en las copias certificadas del expediente administrativo traído a los autos por el ente administrado, estableciendo la jurisprudencia patria en casos como este que, éste constituye “la materialización formal del procedimiento”, es por ello, que ha sido considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

   Es así que del expediente disciplinario se observan de las actas procesales que lo componen, lo siguiente: Folio 03: Auto de fecha 10 de septiembre de 2009, a través del cual la Dirección de Investigaciones Internas acordó iniciar la averiguación disciplinaria al funcionario J.M.d. conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 75 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; folio 04: Memorando Nº 9700.110-6042 emanado de la Dirección de Investigaciones Internas de fecha 10 de septiembre de 2009, dirigido a la Inspectoría General Nacional a través del cual se le informa que esa Dirección de Investigaciones Internas dió inicio a la averiguación disciplinaria signada con el Nº 40.154-09; folio 5: Memorando Nº 9700-110-6043, de fecha 06 de septiembre de 2009, emanado de la Dirección de Investigaciones Internas dirigido a la Dirección del Debido Proceso, a través del cual se le notifica del inicio de la investigación al funcionario J.M.; Folio 6: Acta de entrevista de fecha 10 de septiembre de 2009 del ciudadano W.A.F.R.; Folio 13: Memorando Nº 9700-110-6109 que contiene la notificación que hace la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano J.J.M., de fecha 10-09-2009, recibido el 16-09-09, donde se le notifica que se le dio inicio a la Averiguación disciplinaria Nº 40.154-10; Folio 48: Auto de fecha 17 de octubre de 2009 dictado por la Dirección de Investigaciones Internas, a través del cual se acordó abrir el lapso de 10 días hábiles para la presentación de alegatos, defensas y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 72 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Folio 73: Auto dictado por la Dirección de Investigaciones Internas de fecha 31 de octubre de 2009, a través del cual se abrió el lapso de 20 días continuos para evacuación de pruebas, Folio 74: Acta Disciplinaria dictada por la Dirección de Investigaciones Internas a través de la cual se dejó constancia que se le informó a los funcionarios W.F. y J.M. que debían comparecer ante esa Dirección a rendir declaración que disponían de 20 días continuos para hacerlo; Folio 79: Auto de fecha 17 de diciembre de 2009 por la Dirección de Investigaciones Internas, a través del cual acuerda remitir la Averiguación Disciplinaria Nº 40.154-09 a la Inspectoría General a los fines de su decisión; Folio 100 al 103: Proposición Disciplinaria dictada por la Inspectoría General Nacional, de conformidad con los artículos 79 y 80 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Folio 104: Memorando Nº 9700-1342, emanado de la Inspectoría General Nacional y dirigido al C.D.D.C., a través del cual remitieron el Expediente Disciplinario Nº 40.154-09, sustanciado y con propuesta de destitución del funcionario J.M. y absolución de la causa con respecto al funcionario W.F., remisión que se hizo para su estudio y decisión de acuerdo al artículo 79 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   De lo antes expuesto, se evidencia que al querellante se le aplicó las normas de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas siendo que en el presente caso se siguió el procedimiento establecido en el Capítulo III de la Ley in comento establecido del artículo 70 al 87 y en donde se evidencia de acuerdo a dichos artículos que quien inició y sustanció la investigación fue la Dirección Nacional de Investigaciones Internas, en razón de ello se desecha dicho alegato de incompetencia, y así se decide.

2. - En relación al falso supuesto de hecho, observa ésta sentenciadora que el actor aduce que los Miembros del C.D.d.D.C. fundamentaron la destitución en presunciones que fueron rechazadas por la defensora designada en la oportunidad correspondiente, por cuanto a su decir era falso que no haya justificado los días que estuvo de reposo médico alegando que ello se evidencia del expediente administrativo disciplinario Nº 40.154-09 así como que le hizo entrega a su superior inmediato los reposos médicos debidamente avalados por el órgano competente.

   Ahora bien, el vicio de suposición falsa se presenta cuando: No existen los hechos objeto de pronunciamiento, cuando el juzgador en este caso la administración apreció errada las circunstancias o hechos presentes o cuando se fundamente en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.

   En el presente caso se evidencia claramente que lo que el querellante esgrime es el falso supuesto en los hechos, en razón de ello, esta sentenciadora para decidir observa:

   Del acto administrativo mediante el cual se destituyó al hoy querellante se desprende:

   …La representante de la Inspectoría General demostró categóricamente, en el debate contradictorio que el ASISTENTE ADMINISTRATIVO VII, J.M. titular de la cédula de identidad Nº, 6.911.110, abandonó el cargo que venía desempeñando en virtud de que no logró justificar su ausencia los días 24/10/09 al 13/11/09, así como los días 30/03/2010 al 07/04/2010 quedando evidenciado con el informe suscrito por el subcomisario G.J.A. titular de la cédula de identidad No, 8.418.832, que cursa al expediente de marras y ratificado con su declaración en la audiencia oral y pública, cuando manifestó: “Que el comisario Vieira realizó una supervisión a la Dirección de Atención al ciudadano, y se percató que (sic) ASISTENTE ADMINISTRATIVO VII, J.M. titular de la cédula de identidad Nº., 6.911.110, estaba de reposo y no había consignado los mismos.” Evidenciándose la ausencia de tres días sin justificación, quedando ajustado a derecho lo que dispone el artículo 69 numeral 20, que reza…” (resaltado del documento trascrito)

   En este sentido, resulta pertinente analizar los reposos médicos contenidos en el expediente disciplinario llevado con ocasión al procedimiento de destitución contra el querellante y que fuera consignado por la administración, en estos términos tenemos:

   -Reposo Médico desde el 05-08-09 al 25-08-09, con fecha de reintegro el 26-08-09, (folio 63 y 142), expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   -Reposo Médico desde 26-08-09 al 05-09-09, con fecha de reintegro 06-09-09, (folio 64 y 142), expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   -Reposo Médico desde el 22-09-09, con fecha de reintegro 23-10-09, expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 65 y 143)

   -Hoja de Reposo Médico desde el 23-10-09, con fecha de reintegro 13-11-09, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 144).

   -Hoja de Reposo Médico desde el 13-11-09, con fecha de reintegro 04-12-09, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 89).

   -Hoja de Reposo Médico desde el 04-12-09, con fecha de reintegro 25-12-09, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 90)

   -Hoja de Reposo Médico desde el 25-12-09, con fecha de reintegro 16-01-10, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 91)

   -Hoja de Reposo Médico (ilegible) con un tiempo de reposo que indica 31 días, con fecha de reintegro 15-02-2010, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 92)

   -Hoja de Reposo Médico desde el 14-02-09, con fecha de reintegro 14-03-10, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folio 93)

   -Hoja de Reposo Médico desde el 14-03-10, con fecha de reintegro 30-03-10, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos. (folios 95 y 139)

   -Informe médico correspondiente a la consulta del hoy querellante y en donde se deja constancia de un reposo médico desde el 30 de marzo al 14 de abril de 2010, dicho informe médico fue expedido pro el Dr. A.C.d.C.d.P.d.C.V. de fecha 15 de marzo de 2010, este último, consta sin sello y sin convalidación del seguro social o del servicio médico del organismo querellado.

   De los folios citados se puede observar que constan al expediente administrativo documentos relacionados con reposos médicos de los siguientes periodos:

   Desde el 05-08-09 hasta el 06-09-09

   Desde el 22-09-10 hasta el 16-01-10

   Desde el 14-02-10 hasta el 30-03-10

   Desde el 30-03-10 hasta el 14-04-10

   Asimismo, constan copia certificada de “transcripción de novedad” de los días 11-11-09 en la que se dejó constancia que ese día a las 8:58 de la mañana se presentó el ciudadano J.M. a laborar “manifestando que no se había presentado por presentar problemas lumbares y se encontraba en su residencia hasta el día de ayer que compareció al Servicio Médico de la Institución” al folio ochenta y seis (86) y ciento veintiséis (126), de los días, 08, 07 y 05 de abril en los que se dejó constancia de la ausencia del hoy querellante los días 08, 07 de abril, 30 de marzo y 05 de abril de 2010, folios noventa y seis (96) al noventa y nueve (99) respectivamente.

   Lo anterior permite concluir que en lo que corresponde al periodo mencionado por la administración en el acto administrativo impugnado, no se desprende del expediente administrativo disciplinario la justificación de los periodos comprendidos del 08 al 10 y del 12 al 21 de septiembre de 2009, desde el 17 de enero de 2010 hasta el 13 de febrero de 2010 y desde el 30 de marzo de 2010 en adelante y, teniendo en cuenta que las actas analizadas forman parte del expediente traído por la administración al momento de la contestación y visto que los mismos no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), en razón de lo anterior, y en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto a su contenido.

   Ahora bien, precisado lo anterior resulta pertinente para este Tribunal respecto al periodo de ausencia determinado por la administración para destituir al hoy querellante lo siguiente:

   Se observa al folio trece (13) del mismo expediente administrativo que el hoy querellante fue notificado del inicio de un procedimiento disciplinario en su contra en virtud que para ese se tenía conocimiento de que se presuntamente se había ausentado de sus labores, de dicha notificación se puede leer “…se tiene conocimiento mediante memorando número 1224 de fecha 07.09.09 emanado de Dirección de Servicios Médicos de esta Institución, donde informa que a su persona, no le fue otorgado reposo médico y ausentándose de sus labores diarias por un periodo de tres meses injustificadamente. Por lo que se presume que su conducta se encuentra subsumida en el artículo 69º, numeral 06, y 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.” (resaltado de este Tribunal)

   A los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y nueve (159) riela acto administrativo mediante el cual el C.D. decide destituir al ciudadano J.J.M.G. del cual se desprende de los capítulos Fundamentos de Hecho y de derecho para decidir

   y de la parte dispositiva ”…que el ASISTENTE ADMINISTRATIVO VII, J.M. titular de la cédula de identidad No., 6.911.110, abandono el cargo que venia desempeñando en virtud de que no logro justificar su ausencia los días 24/10/09 al 13/11/09, así como los días 30/03/2010 al 07/4/2010 (…omissis…) este C.D.d.D.C., decide por unanimidad que lo ajustado a Derecho es la DESTITUCIÒN (sic) del ASISTENTE ADMINISTRATIVO VII, J.M. titular de la cédula de identidad Nº., 6.911.110, Al considerar que existen elementos de convicción, que indiquen que su conducta haya estado subsumida en el supuesto de hecho previstos en el artículo 69 numeral 6 y 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” (resaltado de este Tribunal).

   Sin embargo, no pasa desapercibido para este Tribunal al realizar el análisis exhaustivo del expediente disciplinario a fin de analizar el vicio denunciado que respecto al periodo comprendido entre el 24 de octubre al 13 de noviembre de 2009, se encuentra consignado en copia certificada que forma parte del expediente disciplinario inserto al folio ciento cuarenta y cuatro (144) Hoja de Reposo Médico de Servicios Médicos Odontológicos del organismo querellado donde se evidencia que se indicó reposo de 21 días al hoy querellante a partir del día veintitrés de octubre debiendo reincorporarse a sus labores el día 13 de noviembre de 2009, del cual se verifica que la ausencia correspondiente a dicho periodo fue justificada.

   En lo que refiere al periodo comprendido entre el 30 de marzo al 07 de abril de 2010, se observa que la pretendida justificación respecto a dicho periodo de inasistencia consta en una hoja de informe médico, sin sello y sólo con una firma de lo que se presumen corresponde a una clínica privada “Centro de Patología de Columna Vertebral” el cual, al tratarse de un documento privado y no ser ratificado por quien lo expidió ni en sede administrativa ni en sede judicial, considera este tribunal que no tiene pleno valor probatorio y así se decide.

   No obstante lo anterior, este Tribunal observa de las actas que reposan en el expediente disciplinario que al folio ciento treinta y cuatro (134) correspondiente al acta de desarrollo de audiencia de fecha 10 de agosto de 2010, que fuera transcrita como parte del análisis contenido en el acto administrativo impugnado y que corre inserto al folio ciento cincuenta y tres (153) que del interrogatorio realizado por miembros del C.D. al hoy querellante se desprende lo siguiente: “¿Esta averiguación se apertura el día 10/09/2009, ya usted tenía tres meses de reposo donde le empezaron a ver esas dolencias? Resp. Si. En la clínica donde me examino el Dr. Contreras. ¿El día 07/09/2009, usted estaba de reposo? Resp. Si, y yo consigné los reposos. Actualmente sigue de reposo? Resp. Si. Quien les validaba el reposo? Resp. Los Seguros Sociales…” sin embargo, a pesar de la declaración transcrita del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente disciplinario, no se verifican documentos correspondientes al o los reposos médicos debidamente expedidos, relacionados con los días en los periodos comprendidos entre el 08 al 10 y desde el 12 al 21 de septiembre de 2009 y entre el 30 de marzo al 07 de abril de 2010.

   En tal sentido, habiéndose evidenciado que aun cuando la administración erró en la determinación de los días respecto a la ocurrencia de la causal de destitución, resulta necesario resaltar que de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario se constató que el querellante efectivamente no probó su ausencia por más de 03 días durante un periodo de 30 días continuos pero ello ocurrió entre el 08 al 10 de septiembre de 2009, el 12 al 21 de septiembre de 2009 y del 30 de marzo al 07 de abril de 2010, tiempo este que formó parte del periodo investigado y en el cual tuvo derecho el querellante a defenderse y probar elementos a su favor, razón por la cual este Juzgado determina que en efecto el hoy querellante incurrió en la causal de destitución contenida en el ordinal 20 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y así se declarara.

   Ahora bien, precisado lo anterior, resulta forzoso concluir que en el caso concreto a criterio de quien decide, verificándose que el querellante en efecto incurrió en la causal de destitución, esto es, habiéndose evidenciado la configuración de la falta de destitución y que la misma en efecto se materializó dentro del periodo que se investigó y para lo cual se siguió un procedimiento disciplinario, permite concluir que a pesar del error en la determinación de los días, declarar la nulidad del acto administrativo atentaría contra el buen funcionamiento de la Administración Pública, y siendo que se verifica la materialización de los hechos objeto de pronunciamiento, siendo la administración acertada en la apreciación de los mismo, este Tribunal considera forzoso desestimar el argumento respecto a la suposición falsa de los hechos en la Decisión Nº 0394 de fecha 31 de agosto de 2010 mediante el cual el C.D.d.D.C. destituyó al hoy querellante y así se decide.

3. - En relación a la violación de presunción de inocencia, alega el actor que no podía declararse válido el acto de destitución cuando los hechos no habían sido constatados directamente por la autoridad, sino que llegaron a conocimiento de ella por un memorando Número 1224 de fecha 07/09/09 emanado de la Dirección de Servicios Médicos, donde informaba que el Asistente Administrativo VII M.G.J.J., no le había sido otorgado reposo médico, por lo que se presumía ausencia laboral, aduce el accionante que al alegar el C.D.d.D.C. hechos al recurrente que no están probados, viola el principio constitucional, al no aportarse pruebas suficientes.

   En lo que concierne a este vicio la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011, cuyas partes son R.A.O.D. y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:

   “…(…)…Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe-lo-contrario”

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: A.E.V.V.. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   …omissis…

   Con respecto a la denuncia realizada, se observa del expediente disciplinario consignado especialmente al folio 13, que al hoy querellante se le notificó de la averiguación disciplinaria incoada en su contra la cual fue recibida en fecha 16-09-2009, igualmente consta al folio 34 del expediente disciplinario que la Dirección de Investigaciones Internas en fecha 24 de septiembre de 2009, acordó solicitar un defensor de Oficio a la Dirección del debido proceso para el funcionario J.M. G y en fecha 08 de octubre de 2009 la ciudadana Auristela de los Á.L. aceptó el nombramiento como defensora de oficio designada para asistir a los funcionarios investigados estos es, F.R.F.A. y M.G.J.J., consta al folio 74 Acta Disciplinaria de fecha 31-10-2009, a través de la cual la Dirección de Investigaciones Internas informa al hoy querellante que debía comparecer por esa dirección a rendir declaración en compañía de su abogado defensor, consta a los folios 75 al 78 declaración del hoy querellante en compañía del defensor designado abogada A.L., asimismo consta del folio 131 al 137 “acta de desarrollo de la audiencia” donde consta las declaraciones del querellante.

   En tal sentido, se observa claramente que el querellante a lo largo del procedimiento disciplinario iniciado en su contra por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crirminalísticas, con el objeto de realizar las averiguaciones correspondientes, tuvo acceso al expediente así como conocimiento de los hechos por los cuales se le estaba investigando, teniendo la oportunidad de esgrimir los alegatos y pruebas que considerara necesario para su defensa, igualmente se verifica que la administración a fin de constatar los hechos desplegó la dinámica probatoria a través de los medios de prueba y concluyendo con base a ello que había incurrido en la causal de destitución correspondiente.

   En razón de los elementos analizados anteriormente, resulta forzoso para este Tribunal concluir que no se encuentra configurado el vicio de presunción de inocencia. Y ASI SE DECIDE.

4. - En cuanto al silencio de prueba, alega el querellante que el C.D. de la Región Capital silenció pruebas que considera fundamentales, precisando que en el debate oral y público sólo se tomó como prueba fundamental el informe suscrito por el Sub-comisario Á.G., añadiendo que los señalamientos fueron rebatidos y que ello consta en las actas del expediente mediante certificados de incapacidad.

   En relación al silencio de pruebas ha dicho la jurisprudencia patria que el mismo se configura solo cuando el análisis de los elementos probatorios pudieran cambiar radicalmente la decisión de tal forma que habiéndose valorado dichos elementos la decisión en este caso de la administración hubiera sido otra y no la dictada.

   De lo antes expuesto y visto que el querellante en su escrito especifica que la única prueba que a su parecer fue valorada por la administración para determinar su responsabilidad fue “…INFORME suscrito por el Sub-Comisario GARCíA JOSÈ (sic) ANGEL…” argumentando en sentido contrario, es decir, como fundamento de su denuncia que no fueron valoradas “…varios Certificados de Incapacidad emitidos por el Servicio de Medicina General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por medio del cual dejo constancia, según folios 64, 68, 71, 89 al 90, INFORMEN (sic) MEDICOS riela(sic) a los folios 89 al 90, y ratificado en los folios 116 y 120 con sus anexos, Otros Reposos Médicos folios 134, y 315 138 al 141…” (…omissis…) así mismo señala “…silencio (sic) de manera radical y absoluta las documentales consignadas por el recurrente: Asistente Administrativo VII: J.J.M.G., ante propios (sic) jefe inmediato, y Jefe de División de Comunicaciones: EXPERTO PROFESIONAL III, F.R.W.A., el cual riela a los folios 06 vto, y 76 al 78, donde se puede palpar que J.J.M.G., SI JUSTIFICÓ Y SIGUE JUSTIFICANDO PORQUE (sic) FALTÓ LOS DÍAS 24/10/09 AL 13/11/09, así como los días 30/01/10 al 07/04/10…”

   En tal sentido, esta juzgadora para decidir pasa a verificar las denuncias formuladas para lo cual es necesario analizar:

   En primer orden, los folios contenidos en el expediente disciplinario mencionados por la querellante y que a su decir, no fueron tomados en cuenta por la administración.

   Folio 64: Reposo Médico desde 26-08-09 al 05-09-09, con fecha de reintegro 06-09-09, expedido por el I.V.S.S.

   Folio 68: Memorando emanado de la División de Comunicaciones a la Coordinación Nacional de Recursos Humanos de fecha 09 de abril de 2007 mediante la cual le informa que puso a la orden de dicha Coordinación al hoy querellante.

   Folio 71: Informe Médico con membrete “SERVICIOS MEDICOS ODONDOLOGICOS” del organismo querellado correspondiente al hoy querellante expedido por el médico J.C., cabe destacar que el documento es -poco legible- y en donde se hace referencia a la evolución y diagnóstico del querellante.

   Folio 89: Hoja de Reposo Médico desde el 13-11-09, con fecha de reintegro 04-12-09, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos.

   Folio 90: Hoja de Reposo Médico desde el 04-12-09, con fecha de reintegro 25-12-09, siendo expedido por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios Médicos Odontológicos.

   Folio 134: Correspondiente al acta de la audiencia disciplinaria firmada por el hoy querellante, y la defensora designada H.M.

   Folio 138 al 141, informe médico de fecha 15 de marzo de 2010 expedido por Dr. A.C. (firma ilegible) mediante el cual se evidencia que el reposo médico va desde el 30 de marzo de 2010 al 14 de abril de 2010, Hoja de reposo médico de fecha 16 de marzo de 2010 mediante la cual se verifica que se indicó reposo médico al hoy querellante desde el día 14 de marzo de 2010 con fecha de reincorporación 30 de marzo de 2010, comunicaciones dirigidas por el hoy querellante a la Directora de Bienestar Social del Ministerio de Justicia y al “Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interior y Justicia” (sic) solicitando una medida de gracia.

   De dichas documentales se puede concluir que:

   El ciudadano J.M. estuvo de reposo médico desde 26-08-09 al 05-09-09, desde el 13-11-09 al 03-12-09, desde el 04-12-09 al 25-12-09, del 14-03-10 al 29-03-2010 y del 30-03-10 al 14-04-10.

   Que el querellante participó en la audiencia oral donde fue oído respecto a los hechos que se le imputaba, se interrogó y se analizó las pruebas respecto a la investigación realizada.

   Del análisis precedente se evidencia que si bien la administración no hizo mención a los reposos médicos mediante los cuales se justifican los días 24 de octubre al 13 de noviembre de 2009 (ver folio 144) y del 30 de marzo al 07 de abril de 2010 (ver folio 138) al momento de valorar y hacer el análisis probatorio correspondiente, no obstante, de la revisión de las actas del expediente disciplinario tal como se dejara sentado líneas arriba se verifica que el error incurrido por la administración se relacionó con la determinación del periodo de ausencia pero no con el abandono por mas de 3 días en el periodo de un mes, entendiendo este Tribunal que dicha situación no altera el hecho de la falta de asistencia injustificada imputada al actor en los días señalados anteriormente por lo tanto, a criterio de quien decide, que no se configura el silencio de prueba por cuanto mas bien la valoración de todas las pruebas aportadas en sede administrativa no cambian el hecho de que en efecto el querellante dejó de asistir a sus labores en los periodos del 08 al 10 y del 12 al 21 de septiembre de 2009 y del 30 de marzo al 07 de abril de 2012. Y así se decide.

   En este orden de ideas en el recurso contencioso administrativo funcionarial que nos ocupa, se observa del expediente disciplinario que al funcionario J.M.G. se le siguió el procedimiento especial establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se verificó que procedía su destitución, asimismo, la representación judicial de la parte actora en el presente procedimiento de querella conjuntamente con su escrito libelar consignó diversas pruebas conformadas por: Notificación que se le hace al funcionario de la destitución del cargo que cursa al folio 14 y 15, Informes Médicos expedidos por el Instituto de Previsión Social del órgano donde prestaba sus servicios marcados B, C, D, F, N, Ñ, O, P, Q, y del Centro de Patología Columna Vertebral, marcada “K” ; Presupuestos marcados “E” “L” “M” así como copias simples de reposo médicos que rielan del folio 38 al 59.

   Ahora bien, del análisis de las pruebas aportadas al presente proceso constituidas por las actas que rielan al expediente disciplinario, así como de las aportadas junto con el libelo de demanda y en la fase probatoria y que rielan al expediente judicial, se precisa que si bien la querellante trajo a juicio documentación que hace referencia a reposos médicos otorgados no sólo durante el periodo investigado sino posterior al mismo, ello no contraría los hechos ya constatados y que se derivan de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario llevado con ocasión a la investigación en sede administrativa, no logrando desvirtuar en tal sentido lo ya establecido respecto a la ausencia por mas de tres días en el periodo de 30 días continuos lo cual conlleva a esta Juzgadora a considerar que la decisión tomada por el ente querellado en la que se determinó el abandono al trabajo, conducta que encuadra perfectamente dentro de las causales de destitución establecida en el ordinal 6º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es valida y así se decide.

   En razón de lo anterior, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

   En consecuencia, notifíquese al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de lo contemplado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar al Procurador General de la República, así mismo se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y a la parte querellante de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Inpreabogado Nº 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.J.M.G. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA, a través del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expuesto en la motiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de lo contemplado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar al Procurador General de la República, así mismo se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y a la parte querellante de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria Titular,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (2:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria Titular,

   C.V.,

   Exp. Nro. 2010-1216