Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO (5º) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años 201° y 152°

Caracas, Dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001751

DEMANDANTE: A.J.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y Cédula de Identidad N° 13.288.463.-

ABOGADO ASISTIENDO: G.G.H.A., Inscrito en el Inpre-abogado bajo el N°. 84.590.-

PARTES DEMANDADAS: CERVECERIA POLAR C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14/03/1941, bajo el N° 303, tomo 1 Expediente N° 779.-

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: P.U.G., T.C., BATALLA LUCAS y otros, abogados inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 27.961, 82.545 y 79.378 respectivamente.-

MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL (PERSISTENCIA EN EL DESPIDO)

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo del juicio que sigue el ciudadano A.A.J.G.G. en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2011, se da por recibida la presente causa y el día 25/11/2011, se procedió a fijar la audiencia para la fecha 08/12/2011, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cual fue reprogramada para el día 17 de enero de 2012, a las 10:00 a.m.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez dictado el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando:

El principal punto de apelación que sostenemos es porque el tribunal de alzada condeno a la empresa a cancelar los salarios caídos y seguimos el criterio de la Sala de Casación Social en que los salarios caídos corre desde el momento de la notificación de la empresa hasta el pago efectivo y de las actas que constan al expediente la empresa se dio por notificada y el mismo día procedió a cancelar el pago de las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y aquí no se puede porque no se pueden consignar cheques sino que se tuvo que aperturar una cuenta y nos oponemos a la decisión de instancia porque la empresa cancelo tal cual el criterio de la Sala de Casación Social

Juez: La apelación se circunscribe solo a la fecha hasta la cual debieron cancelar los salarios caídos. Es decir que a su entender no corrían salarios caídos

En la oportunidad correspondiente de realizar las respectivas observaciones a la apelación de su contraparte, la parte actora adujo:

A pesar de que había una disconformidad y de que no apelamos porque era mucho tiempo

Pensamos que automáticamente en juicio ya se había terminado y nos encontramos que la parte demandada apelo ajustado al tiempo reglamentario pero como teníamos un contrato colectivo de 120 días de utilidades y no se tomo en cuenta

Juez: Pero no apeló doctor. Lo que entiendo es que al actor le quede claro es que no se ejerció el recurso de apelación porque se esta grabando la audiencia y no existe ninguna violación de acceso a la justicia de la parte y solo vamos a limitar la apelación a las observaciones de los limites de la apelación de la parte demandada

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por el ciudadano A.A.J.G.G. en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., quien alegó en su libelo de demanda, tal como lo reseña la recurrida:

…En fecha 01 de marzo de 2004, comencé a prestar servicios para la empresa CERVECERÍA POLAR C.A., con el cargo de Despachador, dichas funciones consistían en despacho a clientes de pre-venta, (…); con un horario de de trabajo correspondiente a una jornada mixta, esto es entre las 7:00 a.m., horas de la mañana y las 9:00 p.m., horas de la noche, entre los días lunes y sábados ambos inclusive; durante el tiempo que se vigente la relación de trabajo, estoes 06 años, 07 meses y03días, estuvo devengando un salario que para la fecha Demi despido alcanzó la cantidad de Bs. 5.400,00 mensuales, estos es 180,00 diarios , más las comisiones por las ventas que percibía en la empresa el cual asciende a un salario mensual e Bs. 8.000,00. Dicha relación se mantuvo estable y continua hasta el día 04 de octubre de 2010, fecha en la que se le notificó verbalmente que había sido despedido, (…); ocurro ante su competente autoridad para solicitar (…); para que convenga, o sea condenado por este Tribual, en que el despido es injustificado, y en consecuencia, ordene mi reenganche, además del pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de mi despido, hasta mi total y efectiva reincorporación a mi puesto habitual de trabajo, (…)

.- …”

Ahora bien, se observa que en fecha 13/10/2010, mediante escrito la representación judicial de la parte demandada persistió en el despido de la siguiente manera:

…me doy por notificado de presente procedimiento, y asimismo, renuncio expresamente al lapso de comparecencia, (…); de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico laboral, procedemos en nombre de nuestra representada a consignar el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con motivo del despido injustificado, (…); a tales efectos señalamos que el actor devengaba un salario normal para el último mes en el cual prestó servicios la cantidad de Bs. 11.918,00; En virtud de lo anterior, procedemos a enunciar los conceptos que son cancelados mientras duró la relación de trabajo: 1) Sueldo básico 4 días Bs. 720; 2) Utilidades Bs. 29.813,73; 3) Vacaciones y BV fraccionados 49,58 días Bs. 11.137,16; 4) Dif. Prest. Antigüedad (art. 108) 30 días Bs. 15.599,40; 5) Indem. Sust. Preaviso (art. 125) 60 días Bs. 20.398,78; 6) Indem. Por despido (art. 125) 150 días Bs. 50.996,95; 7) Días adic. Prest. (art. 108) 2 días Bs. 584,96; 8) Cuota parte Util. (art. 108) 55 días Bs. 4.557,30; 9) Incidencia descanso legal 1 día Bs. 32.62; Torales Bs. 133.856,90; DEDUCCIONES Bs. 23.706,07; Neto a recibir Bs. 110.150,83; nuestra representada en fecha 4 de octubre de 2010, renotificó al hoy accionante que la empresa necesita prescindir de sus servicios, y por tratarse de un despido sin justa causa se le iban a cancelar las indemnizaciones correspondiente de Ley, (…), el ex -trabajador se negó a recibir su liquidación,(…); en el presente caso no procede el pago de los salarios caídos, dado que nuestra representada aun cuando despidió al trabajador injustificadamente, lo hizo cancelando las indemnizaciones prevista en la Ley, (…); solicitamos que declare la no procedencia del pago de los salarios caídos, basado e el hecho de que siendo el trabajador despedido injustificadamente, este se negó a recibir su liquidación de prestaciones sociales,(…)

.-

DE LA DISCONFORMIDAD CON LOS MONTOS

CONSIGNADOS EN LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO

Asimismo, se observa que el actor en fecha 07/01/2011, por medio escrito el actor mostró su disconformidad al monto ofertado de la siguiente manera:

”…Respecto al pago consignado en autos por la empresa demandada, se evidencia que la misma no consignó pago alguno por concepto de salarios caídos, cuando el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que se le deben pagar al trabajador los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, aparte d las prestaciones sociales e indemnizaciones de Ley. Con respecto a la consignación del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones de Ley, alega que el último salario mensual de mi representado fue de Bs. 11.918,00, es decir, la suma de Bs. 397,26 diarios, por lo que todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, así como las indemnizaciones de ley, debieron ser calculada con dicho salario; con respectó a las cuatro días que trabajó correspondiente al mes de octubre de 2010, se evidencia que la demandada consignó pago al respecto por Bs. 720,00, cuando de conformidad con el salario por ella alegado, lo correcto es que le paguen la suma de Bs. 1.589,034; en lo que se refiere a la prestación de antigüedad y a los días adicionales de la misma correspondiente al trabajador, la empresa demandada no indica ni señala los diferentes salarios que uso para dichos cálculos, siendo que dicho cómputo se debe efectuar a salario integral y por el salario de cada mes correspondiente, equivalente a 5 días de salario por cada mes completo de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, más dos días adicionales de salario por cada año de servicio , (…); igualmente señala la empresa demandada que le corresponde por dicho concepto 32 días de salario, cuando de conformidad con el tiempo que se mantuvo vigente la relación de trabajo, 6 años, 7 meses y 3 días, le corresponden 380 días de antigüedad más 30 días a los días adicionales de la antigüedad; con respecto a las vacaciones y bono vacacional correspondiente, a dichos conceptos debieron ser calculados con base a un salario diario de Bs. 397,26, (…), le corresponden por la fracción de 07 meses de trabajo, 49,56 días por concepto de bono vacacional fraccionado y 8,75 días por concepto e vacaciones fraccionadas; igualmente la empresa no le consigna a mi representada pago alguno por concepto del bono post-vacacional fraccionado, el cual le corresponde de conformidad con la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponden por la fracción de 07 meses 5,83 días por el salario diario de Bs. 397,26;con respecto a las utilidades la cláusula 23 de la Convención colectiva, señala que al trabajador le corresponde una cantidad equivalente al 33,33% del total de los salarios devengados por el trabajador, le corresponden 3meses desalarlo por concepto de utilidades y no la suma señalada en el escrito consignado; con respecto a la indemnización por despido injustificado y preaviso ,si bien es cierto que la cantidad de días señaladas en el escrito son los que le corresponden al trabajador, el salario para calcular las mismas es el salario integral diario; con respecto a la deducción que efectúa la demandada por un supuesto abono de préstamo personal que alcanza la suma de Bs. 22.900, mi representada nunca ha solicitado, ni le ha sido otorgado préstamo personal alguno por la empresa demandad, (…)”.-

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, que recae sobre un único punto que debe ser declarado de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a determinar la improcedencia del pago de los salarios caídos en el presente proceso por disconformidad a los montos consignados por la persistencia en el despido promovida por la accionada, sobre la base de que la condenatoria de instancia, violenta la doctrina constante y reiterada de instancia. En base a los cual esta alzada se abstiene de entrar al análisis del material probatorio. ASI SE DECLARA.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, observa esta alzada que el único aspecto de la apelación ejercido por la parte demandada esta referido a la correcta aplicación del derecho en cuanto a la improcedencia de la condena en salarios caídos, ya que jurisprudencialmente se ha establecido que los mismos solo corren a partir de la notificación de la demandada, y a sui decir, ella se dio por notificada voluntariamente y en esa misma oportunidad procedió a persistir en el despido. Al respecto esta alzada se permite efectuar las siguientes disquisiciones a los efectos de la resolución de la presente controversia; tenemos:

Con relación al aspecto específico del único punto de apelación de la parte demandada, la sentencia de instancia sobre este aspecto determinó en su condena lo siguiente:

“…Asimismo, el artículo 190 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

.-

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido, bien en el transcurso del procedimiento, o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del procedimiento especial de estabilidad laboral, según sentencia de fecha 19 de mayo del año 2005, en los siguientes términos:

Dicho procedimiento persigue que al trabajador se le califiquen los despidos para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

En este sentido, el patrono mantiene su libertad de despedir a sus trabajadores. Si es por causa legal, sólo pagará las prestaciones sociales que por ley le corresponden al trabajador, pero si es por causa ilegal, debe pagar las prestaciones sociales y adicionalmente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de su despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.

Asimismo, la referida Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando lo siguiente:

(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.

.- (Resaltado del Tribunal)….(sic)…

…Igualmente se observa que la demandada en fecha 15 de noviembre 2010, fue cuando la demandada consigno copia de deposito efectuado en fecha 11/11/2010, para hacer efectivo la persistencia del despido, y consignó el dinero ofertado a la parte actora, y habiendo quedado claro que al persistir el despido que se debe pagar adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento más las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que la demandada al persistir el despido, incumplió con las disposiciones previstas en los artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, no pagó los salarios caídos, contemplados en dichos artículos, por tal razón y de conformidad con todo lo antes transcrito, los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha de su despido 04 de octubre de 2010 y hasta el efectivo pago, en el caso de marras fue el 11 de noviembre de 2010, por tal motivo se ordena cancelar éstos por la cantidad de 37 días por el último salario alegado por la demandada de Bs. 397,26, da un total de Bs. 14.698,62, y se ordena a la demandada a cancelar los mimos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.…

Como puede evidenciarse, efectivamente como lo precisó la parte demandada, el juez a quo, procede a condenar los salarios caídos desde la fecha del despido, a pesar de conocer y haber citado la doctrina de la Sala Social, sobre el aspecto de que los mismos solo proceden desde la fecha de la notificación, y en caso de persistencia, los mismos no transcurren por el lapso del proceso de persistencia, a la luz de la disconformidad de la parte actora. A tales fines observamos que la Doctrina reiterada de la Sala social, entre otras sentencias, ha citado en la Número N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, lo siguiente:

…(...)Adicionalmente, como se mencionó anteriormente, la sentencia Nº 315 de fecha 20 de noviembre de 2001, estableció un criterio que fue ratificado por la sentencia Nº 287 de fecha 16 de mayo de 2002, a saber: “la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo (...), en el cual si bien diferencia el lapso para el pago de los salarios caídos, de la fecha para el cálculo de las indemnizaciones laborales previstas en la ley, también establece que el patrono debe pagar los salarios caídos hasta el momento en que insiste en el despido.

Del mismo modo, si el patrono no insiste en el despido y decide cumplir la sentencia que ordena el reenganche y el pago de los salarios caídos, deberá pagar éstos, hasta el momento de la reincorporación definitiva del trabajador a sus labores habituales.

Por las razones mencionadas, habiendo determinado que el retardo judicial en dictar sentencia no configura uno de los supuestos previstos en el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara que el tiempo para el cálculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales. Así se decide.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de julio de 2003).

Relacionando la tendencia jurisprudencial expuesta al caso concreto, y lógicamente, a la sentencia proferida por el Juzgador de primera instancia, concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste en el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en que se verifique eficazmente la reinstalación.

No obstante lo asentado, el computo del señalado lapso se apertura con la materialización de la citación del demandado -Hoy notificación: véanse los artículos 188, 126 y 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, siendo esta la garantía procesal de que la parte demandada ha quedado plenamente a derecho, y por tanto, se ha constituido en mora para cumplir con la obligación patrimonial consecuencial de la declaratoria jurisdiccional de ilegalidad del despido, como lo es, el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad. Así se establece.

Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide…

Igualmente en la Sentencia N° 1026 de fecha 31 de agosto de 2004, la Sala Social, precisó y ratifica lo que desde entonces ha sido un criterio reiterado, y de pleno conocimiento judicial, que:

…Esta Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, tales como la sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, ha establecido cual es el lapso para el cómputo de los salarios caídos, en los siguientes términos:

...concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste en el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en que se verifique eficazmente la reinstalación.

(Omissis)

Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide...

(subrayado de la Sala)

Visto lo anterior, quiere dejar claro esta Sala, que los salarios caídos en los procedimientos de estabilidad laboral se producen desde la fecha de la citación de la demandada en este caso, hoy notificación, hasta la fecha de la consignación del pago que la misma efectúe en el momento de insistir en el despido, o hasta la fecha efectiva del reenganche, si así lo decidiera.

Ahora bien, ciertamente la parte demandante tiene el derecho y la posibilidad de impugnar el monto que se le haya consignado para el momento en que el patrono insiste en el despido, en este sentido, la impugnación, como mecanismo, es una expectativa de derecho que puede ser acordada o bien puede resultar improcedente, en tal sentido, resultaría contrario a los principios de equidad y de justicia, el considerar como cómputo para el pago de los salarios caídos, el lapso en que se sustancie y decida la impugnación en caso de ejercerse, en todo caso, si la misma resulta procedente debe consignarse la diferencia del pago, pero sin ser computable al pago de los salarios caídos, el lapso en el que transcurra la impugnación, lo que quiere decir, que no proceden los salarios caídos cuando se ejerce el mecanismo de la impugnación. Así se establece…

Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los salarios caídos en el presente caso es totalmente improcedente siendo que se materializa tanto la notificación como la consignación de los derechos laborales por la persistencia el día 13 de octubre de 2010, tal como consta al expediente, por cuanto como fue debidamente argumentado por la parte recurrente y no objetado por la parte actora en el decurso de la audiencia ante esta alzada, mal podría ser imputable a la parte demandada el termino del tramite administrativo que se ejecutó entre la persistencia y la efectiva orden y entrega de la misma a la parte demandada, por parte de la Oficina de consignaciones para poder aperturar y reportar la apertura de la cuenta, por cuanto el Cheque con el cual se aperturó la cuenta coincide con el cheque con el cual se procede a efectuar el ofrecimiento de los beneficios laborales del actor en la oportunidad de darse por notificada la empresa y paralelamente persistir en el despido en base al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, mal podría ser condenada al pago de los salarios caídos, por cuanto no se cumplen los parámetros de la doctrina reiterada de la Sala Social del máximo tribunal. En consecuencia, se decreta la procedencia de la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia, solo en cuanto al aspecto de los SALARIOS CAÍDOS; quedando condenada la demandada al pago de los conceptos especificados por instancia, tal como reseñado por el juez de juicio:

…En relación al concepto de Prestación de Antigüedad art.108 LOT., conforme al salario integral devengado en cada mes trabajado, la demandada probó que cumplió con el fin de depositar mes a mes lo correspondiente a este concepto, evidenciándose en dicha información que el actor tiene un Capital de Bs.40.134,65, con solicitudes de prestamos hasta por la cantidad de Bs. 37.960,y con un saldo a su favor de Bs. 2.174,65, esto admitido en la declaración de parte en la audiencia oral de juicio, por lo que se considera suficientemente consignado el mismo, por este concepto.- Y ASÍSE ESTABLECE.-

En cuanto al concepto ofertado por Sueldo básico 4 días Bs. 720,00, se evidencia que la parte actora en su libelo alegó un salario mensual total de Bs. 8.000,00, y la demandada en su consignación señaló que el último salario del actor fue de Bs. 11.18,00 mensual, es decir, 397,26 diario, ciertamente existe una diferencia en el pago, ya que al multiplicarlo da un total de Bs. 1.589,06, hay una de diferencia a consignar de Bs. 869,06, la cual se ordena a la demandada a pagar el mismo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En lo concerniente a las utilidades, este Juzgador a cálculos realizados, observa que el monto ofertado por este concepto le Bs. 29.813,73, esta ajustado a derecho, por lo que se considera suficientemente consignado.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a las Vacaciones y BV fraccionados, la demandada pagó 49,58 días por la cantidad de Bs. 11.137,16, y a cálculos realizados por el último salario alegado por la demandada de Bs.397,26, da un total de Bs. 19.863,00, evidenciándose una diferencia entre el monto consignado y el real de Bs. 8.725,81, el cual se ordena a cancelar ala demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a la Indem. Sust. Preaviso (art. 125), la demandada pago 60 días por la cantidad de Bs. Bs. 20.398,78, y a cálculos realizados por el último salario alegado por la demandada de Bs.397, 26, da un total de Bs. 23.835,60, evidenciándose una diferencia entre el monto consignado de Bs. 3.436,82, el cual se ordena a cancelar ala demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación al pago ofertado por la demandada por Dif. Prest. Antigüedad (art. 108) este pago 30 días por la cantidad de Bs. 15.599,40, y a cálculo realizado, este se encuentra ajustado a derecho, por lo que se considera suficientemente consignado.- Y ASÍ SE STABLECE.-

Respecto al concepto por despido (art. 125), la demandada pago 150 días por la cantidad de Bs. 50.996,95, y a cálculos realizados por el último salario alegado por la demandada de Bs.397, 26, da un total de Bs. 59.589,0, evidenciándose una diferencia entre el monto consignado y el real de Bs. 8.592,05, el cual se ordena a cancelar ala demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a los días adic. Prest. (art. 108), la demandada pago 2 días por la cantidad de Bs. Bs. 584,96, y a cálculos realizados por el último salario alegado por la demandada de Bs.397,26, da un total de Bs. 794,52, evidenciándose una diferencia entre el monto consignado y el real de Bs. 209,56, el cual se ordena a cancelar ala demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a la Cuota parte Util. (art. 108) ésta pago la cantidad de Bs. 4.557,30, y a cálculo realizado, este se encuentra ajustado a derecho, por lo que se considera suficientemente consignado.- Y ASÍ SE STABLECE.-

En cuanto a la Incidencia descanso legal pagada por la demandada de 1 día por la cantidad de Bs. 32.62, y a cálculos realizados por el último salario alegado por la demandada de Bs.397, 26, da un total de Bs. 397,26, evidenciándose una diferencia entre el monto consignado y el real de Bs. 364,64, el cual se ordena a cancelar a la demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.…

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Disconformidad de las cantidades consignadas por la parte demandada con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por el ciudadano A.J.G., contra la persistencia de despido de la empresa demandada CERVECERIA POLAR C.A. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos condenados en los términos señalados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Se MODIFICA la sentencia de instancia.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL

EXP Nro AP21-R-2011-01751