Decisión nº WP01-R-2013-000258 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 16 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 16 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-000736

ASUNTO : WP01-R-2013-000258

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de P.d.E.V. de los ciudadanos J.J.G.M., titular de la cedula de identidad N° 19.122.230 y J.H.C.H., titular de la cedula de identidad N° 19.797.043, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual les decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo de la Defensora Pública de los ciudadanos M.H.A.S.S. y J.H.C.H., alego entre otras cosas que:

…Ciudadanos Magistrados en mi condición de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, de los ciudadanos J.J.G.M. y J.H.C.H., en la causa signada bajo el N° WP01-P-2013-736 (nomenclatura el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial), no habiendo hasta la presente fecha ningún acto de revocatoria y estando dentro del lapso legal establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y legitimada de conformidad con el articulo 424 de nuestra n.a.p., procedo a ejercer Recurso de Apelación. Una vez a.c.u.d.l. actas que cursan en la presente causa, puede apreciarse que no es cierto que se encuentran satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 236 de la n.a.p. para el decreto de una medida de coerción personal tan grave como la acordada en contra de mis patrocinados. De la norma antes transcrita se desprende que para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, así como fundados elementos de convicción los cuales no son otra cosa sino principios de pruebas que permitan suponer que dichos imputados han participados de alguna manera en el delito, y en cuanto a este punto vale mencionar que en el presente caso a pesar de que existen actas de entrevistas de un supuesto testigo presencial de la revisión corporal practicada a mis patrocinados se evidencia que este no presencio la detención de los mismos ya que se le solicito la colaboración para presenciar una revisión que se practicaría a dos ciudadanos se (sic) lo que pudo haber ocurrido durante su ausencia, y siendo así las cosas es preciso mencionar que al no haber presenciado la detención lo narrado por los funcionarios policiales en la correspondiente acta conlleva a la perdida de la credibilidad, máximo cuando en la actualidad se esta presentando unos procedimientos policiales sin fundamento y con alteraciones que causan gravámenes irreparables para el sometido al proceso penal, ello pareciera que se realiza con la intención de producir estadísticas policiales. Por otra parte se hace necesario mencionar la declaración de mis patrocinados durante la realización de la audiencia para oír al imputado en la cual indican que existió una tercera persona, que los acompañaba para el momento de la llegada de los funcionarios policiales a quienes les indicaron que podía retirarse para no tener inconveniente con un familiar de éste y que dicha detención se produce como consecuencia de una retaliación por parte de los funcionarios policiales producida por la denuncia que tanto los familiares como el ciudadano J.C. realizaron a dichos funcionarios por hechos de extorsión ante la fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, lo cual ya se solicito ante el despacho fiscal se investigara y a su vez se entrevistara al ciudadano Astudillo S.G.A. titular de la Cédula de Identidad Nro. 6495306 quien es la persona que los acompañaba para el momento de la detención y quien observo que mis patrocinados no portaban objeto de alguno de interés criminalístico. En este mismo orden de ideas señala la norma en cuestión el deber de analizar cada caso en particular con lo que comporta el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en base a ello esta defensa considera que no se encuentra presente el preligo de fuga por cuanto para determinar estos no solo basta con establecer el quantum de la pena sino también debe evaluarse todas las circunstancias que corporifican el peligro u obstaculización del proceso, así como también deben considerase los recursos económicos, el arraigo en el país el poder que pueda tener el imputado para influenciar en expertos, testigos o victimas, lo cual no se presente en el caso en concreto, toda vez que trata de un ciudadano venezolano con arraigo en el pais específicamente en la dirección que aporto al tribunal, de escasos recursos económicos y sin poder alguno con lo cual pudiera presumirse que no se someterá de ser el caso a la tutela del Estado para dar cumplimiento a la finalidad del proceso. El derecho a ser juzgado en libertad es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señala toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los jueces por lo que señalo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, las medidas de coerción personal podrán ser impuestas cuanto sean necesarias para los f.d.p.. Esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente, pero solo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la persona del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena; o para evitar la destrucción o alteración de pruebas o la obstaculización de su búsqueda. Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cunado dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los f.d.p.. PETITORIO: En razón de los argumentos antes expuestos solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia estatal y Municipal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, y en consecuencia se otorgue a los ciudadanos J.J.G.M. y J.H.C.H. la libertad si restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folio 2 al 6 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09 de Abril de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos: J.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. 19.122.230 y J.H.C.H., titular de la cédula de identidad Nro. 19.797.043, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los articulos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se deben realizar una serie de investigaciones a los fines de esclarecer los hechos. TERCERO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPAFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos: J.J.G.M. y J.H.C.H., plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa en consecuencia se Niega la solicitud de L.S.R. o en su defecto de una medida menos gravosa, realizada por la Defensa Publica. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial El Rodeo III, Estado Miranda…

(Folios 24 al 28 de la incidencia).

El imputado J.J.G.M. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo venia circulando por Pariata y los policías lo vieron a él y se regresaron yo venia con un barrillero (sic) llamado Wilson ellos los dejaron libres ya que eso seria un problema por ser hermano de La Dra. Dayana, a nosotros si nos llevaron preso y se quedaron con los vehículos. Es todo...

Asimismo el imputado J.H.C.H. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo iba a un velorio llevo al dueño de la moto y lo dejo en el velorio voy a comprar unas empanadas y me encuentro a Jonny y empezamos hablar rodando cada uno en su moto luego bajaron esos funcionarios dieron la vuelta y nos detuvieron nos revisaron y no teníamos nada y el funcionario E.L. quien fue el que me detuvo me dice que por haberlo denunciado me iba a sembrar yo lo denuncie en fiscalía por extorsión el año pasado me quito 5000 mil bolívares fuertes así como a otros funcionarios los denuncie ya lo hemos hecho tres veces a raíz de eso me fui del Estado Vargas y volví en semana santa y me vio ayer y me sembró éramos 3 y soltaron a uno que era hermano de una abogada. Es todo...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la recurrente los elementos de convicción en los que se funda la decisión emitida en contra de sus defendidos, adolecen de vicios que impiden dar por satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se decrete la l.s.r. de los mismos o en su defecto se les acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ante lo alegado por la recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sentado a lo anterior tenemos, que el caso sometido a nuestro conocimiento, lo constituye la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos M.H.A.S.S. y J.H.C.H., con fundamento a los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 08 de Abril del 2013, en la cual el funcionario CARDONA KENNY, adscrito a la División de Procesamiento e Información de la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

   "…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, vestido de civil, autorizado y facultado plenamente por la superioridad, a bordo del vehículo policial tipo moto marca Kawasaki, modelo KLR de color negro, sin placa, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 G.R. V-16.725.807. Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, encontrándome de recorrido policial motorizado, por el sector de Pariata, específicamente cuando nos desplazamos por el callejón J.d.A., ubicado en la parroquia C.S., Estado Vargas, avistamos a dos personas del sexo masculino con las siguientes características: el primero de tez blanca, estatura baja, contextura delgada, quien vestía un pantalón jeans de color azul y una franela de color rojo, el cual se desplazaba en un vehículo tipo moto de color negro, el segundo de tez morena, estatura alta, contextura delgada, quien vestía un short playero multicolor y una franela de color blanca, el cual se desplazaba en un vehículo tipo moto de color rojo, los mismos al notar la presencia policial se tornaron en una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión policial, cambiando su dirección en la que venían en los vehículos tipo moto hacia el lado contrario, motivo por el cual nos acercamos con nuestro vehículo tipo moto con las precauciones del caso, proporcionándole (sic) alcance a los pocos metros, dándole la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales como funcionarios policiales del estado Vargas, indicándole a ambos que detuvieran sus motos y desembarcaran las mismas, los cuales accedieron a nuestra petición, seguidamente reteniéndolos preventivamente según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido le solicite a estos ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando los mismos no ocultar nada. Seguidamente comisione al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 G.R., que tratara en lo posible de ubicar a un ciudadano para que nos sirviera de testigo presencial de la revisión que se va a realizar, presentándose a los pocos minutos el referido oficial con un ciudadano de nombre: ANSELMI HURTADO I.S.d. 31 años de edad, V-16.725.337, (demás datos a reserva del Ministerio Público), posteriormente haciéndole conocimiento a los ciudadanos retenidos que serían objetos de una inspección corporal, amparándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde comisione al oficial antes mencionado, para tal fin, esto en presencia del ciudadano testigo, indicándome el referido oficial haberle incautado al ciudadano primeramente descrito en el bolsillo derecho del pantalón jeans color azul que posee lo siguiente: Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de doscientos cuarenta (240) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack), quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como GRANADO M.J.J.d. 24 años de edad, cedula de identidad V-19.122.230. De igual manera se le incauto al segundo ciudadano antes descrito entre sus partes íntimas lo siguiente: Un (01) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de trecientos trece (313) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack). Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios apocado por el mismo como: CASTEJON H.J.H. de 23 años de edad, cédula de identidad, V-19.797.043. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que los ciudadanos en cuestión se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana del día en curso procedí a practicarle la aprehensión a estos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Acto seguido procedí a verificar los vehículos tipo moto de acuerdo a le establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificadas las mismas de la siguiente manera: la primera un vehículo tipo moto marca Keeway km-150, modelo Horse, placa AE9C60D, serial de carrocería, 812MA1K61M004844, de color negro, la segunda un vehículo tipo moto marca Bera, modelo 200, placa AK2W75A, de color rojo, esta última sin documentación, no incautándole ningún objetos de interés criminalístico a ambas motos, seguidamente me comunique vía radiofónica con al central de operaciones policiales, indicándole del procedimiento, y a su vez me comunique por la misma vía con el OFICIAL JEFE (PEV) AMAS PULIDO, encargado del sistema integral de información policial (SIIPOL), para que verificara a los ciudadanos en cuestión y las motos, indicándome al instante el oficial que el sistema para el momento de la verificación no se encontraba operativo. Posteriormente se procedió a trasladar todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, al llegar al lugar, siendo aproximadamente 11:25 horas de la mañana del día en curso, los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesadas las sustancias incautadas, arrojando la primera sustancia antes descrita denominada crack un peso bruto de treinta y dos con quince gramos (32.15grs) y la segunda sustancia antes descrita denominada crack un peso bruto de cuarenta con veinte gramos (40.20grs). Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. L.A., Fiscal undécima del ministerio público del estado Vargas, quien indico que le fuera presentado los ciudadanos aprehendidos y las evidencias incautadas para el día de mañana Martes 09-04-13, Siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL AGREGADO (PEV] CHCICO AIREBELI, Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventiva. Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes...”

2. -ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano ANSELMI HURTADO I.S.d. fecha 08 de Abril del 2013, ante el Despacho del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

   “…El día 08-04-2013 a las 10:35 de la mañana yo me encontraba caminando, por el sector de Pariata específicamente por el callejón J.d.A., ya que me dirigía hacia un local donde venden repuestos para equipos de sonido llamado estatus cuarto, en eso se me acerco un ciudadano quien se identificó como funcionario policial enseñándome una credencial que lo acredita como tal, el cual me indico que si podía servirle como testigo presencial para una revisión que le iban a practicar a dos ciudadanos que tenían presos, el cual yo accedí gustosamente, donde le entregue mi cédula de identidad y me dirigí con el funcionario hasta donde tenían a los dos ciudadanos presos, allí este funcionario les realizo una revisión a ambos, donde le sacó del bolsillo derecho del pantalón a uno de los presos que estaba vestido con una franela roja y un j.a., una bolsa de color verde y dentro de la misma tenía unos trozos pequeños de color beige y el otro preso que estaba vestido con una franela blanca y un short de colores, le saco dentro de sus partes íntimas una bolsa de color verde y dentro tenia pequeños trozos de color beige, los cuales me indicaron los funcionarios que eso es una sustancia ilícita denominada crack, luego los policías esposaron a los dos chamos y luego me indican que lo acompañara hasta este despacho para dar mi declaración de lo ocurrido a lo cual accedí gustosamente…"

   3- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, levantada por la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva del Estado Vargas de fecha 08-04-2013, donde se deja constancia de la siguiente evidencia:

   …Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de doscientos cuarenta (240) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack). Un (01) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de trecientos trece (313) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack)…

4. -ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 08 de Abril del 2013, realizada por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia:

   …Se procede a verificar las características de las sustancias incautadas en el presente proceso, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidos los ciudadanos: 1.- GRANADO M.J.J.d. 24 años de edad, cédula de identidad, V-19.122.230. 2.- CASTEJOM H.Y.H. de 23 años de edad, cédula de identidad, V-19.797.043. Para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes los oficiales OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-108 CARDONA KENNY, V-13.673,110, adscrito a la División ce procesamiento e Información de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía dd Estado Vargas; en compañía del OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 G.R. V-16.725.807; funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: la primera sustancia incautada antes descrita Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de doscientos cuarenta (240) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack), Arrojando un peso bruto de treinta y dos con quince gramos (32.15grs), la segunda sustancia incautada antes descrita Un (01) envoltorio tamaño regulan elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de trecientos trece (313) pequeños trozos elaborado en material metálico contentivo en cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga denominada (crack). Arrojando un peso bruto de cuarenta con veinte gramos (40.20grs). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descritos quedarán a la orden de la Fiscalía undécima del Ministerio Público del Estado Valgas…

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de unas sustancias ilícitas estupefacientes, pero en cuanto a la autoría o participación de los imputados J.J.G.M. y J.H.C.H., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que cuando se dirigía hacia un local donde venden repuesto para equipo de sonidos en el Sector Pariata, se acerco un ciudadano quien se identifico como funcionario policial, solicitándole apoyo para que sirviera de testigo en la revisión de dos sujetos que los tenían presos, haciéndole la inspección corporal en presencia del testigo e incautándole al primero de los ciudadanos en su bolsillo derecho del pantalón jeans un envoltorio contentivo en su interior de 240 pequeños trozo de presunta droga denominada (crack) y al segundo de los ciudadanos un envoltorio contentivo en su interior de 313 pequeños trozos de presunta droga denominada crack, de lo que se deduce que el referido testigo no estuvo presente al momento de la aprehensión de los hoy imputados, hecho este corroborado en el acta policial levantada al efecto, en la cual se asentó que luego de aprehendido los imputados de auto, es cuando se ordena la búsqueda de una persona que funja como testigo; siendo ello así, el mencionado testigo no puede dar certeza de lo ocurrido antes de presentarse éste al lugar de la inspección personal.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y al no corroborarse la veracidad de la existencia de lo incautado antes de la aprehensión de los imputados, no existen elementos que hagan verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que conforme ha lo sostenido por nuestro m.T.d.J. en situaciones similares:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano J.J.G.M. y J.H.C.H., se les incauto sustancias ilícitas estupefacientes, ya que el testigo del procedimiento llego posterior a la detención de los imputados de autos, por lo que considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.J.G.M. y J.H.C.H., por la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. de los referidos ciudadanos. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 09 de Abril de 2013, en la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos J.J.G.M., titular de la cedula de identidad N° 19.122.230 y J.H.C.H., titular de la cedula de identidad N° 19.797.043, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA la L.S.R. de los referidos ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

   E.L.Z.R.C.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. HAIDELIZA DARIAS