Decisión nº 233 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2008

INADMISIBLE la tacha de testigo propuesta por la representación de la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad para sostener el presente juicio del co-demandado R.O.Q.. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.G.B.R. en contra de la empresa SOPROENQUI, S.R.L., ambas partes plenamente identificadas en autos. CUARTO: Se CONDENA en costas a la parte accionante, por resultar totalmente vencida en el presente juicio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

II

De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado, que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el día 01/10/1997, con el cargo de Enfermero Instrumentista; que la accionada tiene por objeto prestar y facilitar a varias clínicas el equipo de enfermería instrumentista, el cual es responsable de conservar la integridad, seguridad y eficiencia del campo estéril durante una intervención u operación quirúrgica, ampliando los conocimientos y experiencias con las técnicas asépticas y estériles, disponiendo los instrumentos y suministros estériles que se requieren, para ayudar al cirujano y sus ayudantes durante toda la operación entre otros; que durante toda la relación de trabajo, que duró por espacio de 7 años, 5 meses y 4 días, su representado prestó servicios personales y en forma subordinada para el ciudadano R.Q., quien a su vez es el propietario y directivo de la co-demandada SOPROENQUI S.R.L., empresa ésta que mantiene relación comercial con las clínicas que a tales efectos señaló en su escrito libelar; que finalizó la relación de trabajo en fecha 04/03/2005, por despido injustificado; que su representado venía recibiendo de manera reiterada y consecutiva la cancelación de su salario por medio de cheque y transacción a su cuenta personal, de parte del ciudadano R.O.Q., y constancia de pago de la empresa SOPROENQUI S.R.L., por concepto de honorarios profesionales, con el objeto de simular un contrato de servicios profesionales y soslayar las obligaciones laborales, y evadiendo así cualquier responsabilidad laboral; que su poderdante tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, en el horario comprendido desde las 7:00 a.m., hasta que se finalizaran las operaciones previstas en la clínica; que su representado no ha recibido la correspondiente liquidación de sus prestaciones sociales; que el salario mensual promedio de su poderdante fue de Bs. 1.813.219,87, es decir, diario de Bs. 60.440,66; siendo su salario integral mensual la cantidad de Bs. 1.955.997,48, y el diario integral Bs. 65.199,91; que en nombre de su representado, procedió a demandar para que le reconozcan y le paguen los siguientes conceptos y montos: 1) Indemnización por prestación de antigüedad art. 108 L.O.T., 425 días más 12 adicionales Bs. 28.492.360,67;

2) Indemnización por despido injustificado art. 125 L.O.T (150 días) Bs. 9.779.986,50;

3) Pago sustitutiva del Preaviso art.125 LOT., Bs. 3.911.994,60;

4) Vacaciones vencidas periodos 97-98, 98-99, 99-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, y 2003-2004 (126 días) Bs. 7.615.523,16;

4) Bono vacacional no pagados periodos 97-98, 98-99, 99-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, y 2003-2004 (70 días) Bs. 4.230.846,20;

6) Vacaciones fraccionadas 2004-05, 9,16 días Bs. 554.039,38;

7) Bono vacacional Fraccionado 5,83 días Bs. 352.369,04;

8) Utilidades anuales acumuladas periodos 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 (105 días) Bs. 6.346.269,30;

9) Utilidades fraccionadas años 1997 y 2005 6,25 días Bs. 377.754,12;

Total general de Bs. 61.661.142,97.

Por su parte, la representación judicial de la codemandada SOPROENQUI S.R.L, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, negó que el actor prestara servicios personales en calidad de trabajador como enfermero instrumentista para su representada; que lo cierto es, que el accionante nunca fue trabajador de la accionada, sino que prestó sus servicios profesionales como Enfermero Instrumentista bajo una relación de naturaleza civil y no laboral; que la empresa SOPROENQUI S.R.L, nace por la necesidad planteada en las clínicas de disponer de profesionales instrumentistas independientes, de primera línea en el desenvolvimiento de una actividad tan delicada como la ejecutada en los quirófanos de los centros asistenciales privados; que pese a que su representada, se constituyó como una sociedad mercantil, que cumple con todos y cada uno de los requisitos que se derivan de su naturaleza mercantil, adujo que la misma en ningún momento obró con fines de lucro, sino que se utilizó su personería jurídica para contratar con terceros la actividad desplegada por un grupo de profesionales dedicados a la enfermería quirúrgica, quienes a través de ésta, ejecutaban su actividad en diferentes clínicas del Área Metropolitana de Caracas, y que no actuaba con un fin de lucro; que el ingreso por cada actividad quirúrgica recibido a nombre de SOPROENQUI S.R.L., era distribuido mensualmente entre todos los instrumentistas que intervenían directamente en la operación; que a su representada le correspondía tan solo un mínimo porcentaje del 7% de lo recibido por cada operación; que en la relación que existió con el accionante, no se daban los elementos esenciales de un contrato de trabajo, como la prestación de servicio, subordinación y salario. De la misma manera negó, que le actor haya sido despedido injustificadamente por su representada el día 04/03/2005; que lo cierto es que el actor al tener diferencias profesionales con sus colegas, no quiso continuar participando en el grupo de instrumentistas que ejercen en la Clínica Centro Médico La Trinidad; negó que el actor haya tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes, en el horario comprendido de 7:00 a.m., hasta que finalizaran las operaciones previstas en la clínica; negó que el actor haya devengado algún tipo de salario derivado de una relación de trabajo y por tal razón, negó el último salario diario, normal mensual y el salario integral diario y mensual alegado por el actor en su libelo; negó todos los salarios alegados por el actor en su escrito libelar, así como el salario integral; finalmente, negó adeudar al accionante los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

Asimismo la representación judicial del co-demandado R.O.Q., alegó la falda de cualidad de su representado para sostener el presente juicio, por cuanto no fue patrono del actor, señalando que entre el accionante y su representado, no existió relación de trabajo alguna, razón por la cual su representado, no tiene la cualidad para sostener el juicio incoado en contra de la empresa SOPROENQUI S.R.L, y solidariamente en su contra; que su representado, es el Director de la co-demandada SOPROENQUI SRL. En ese sentido, se debe distinguir entre las personas naturales que conforman dicha sociedad y la sociedad misma, es decir, el hecho de que el Director de la citada empresa actué frente a terceros en nombre de la sociedad a la cual representa, no hace que éste asuma responsabilidad a titulo personal, ni que los terceros pretendan vincularlo en calidad de co-responsable por obligaciones a las cuales crean tener derechos éstos terceros con la sociedad mercantil SOPROENQUI SRL. Finalmente, negó en forma pormenorizada, todos los demás hechos alegados por el actor en su libelo, dando cumplimiento así a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De lo anterior se colige, que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa co-demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, pues, ambas partes afirman que el accionante prestó servicios profesionales como Enfermero Instrumentista para la empresa accionada, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA:

La parte co-demandada promovió los siguientes medios probatorios:

1. Invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto, acoge este juzgador el criterio doctrinario establecido en la sentencia N° 460, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que no constituye éste, un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa, lo cual se analizará en los términos contenidos en el presente fallo.

2. Promovió marcado “1”, constante de 392 folios útiles, relación de la distribución de los honorarios profesionales que recibían los instrumentistas asignados en cada institución, así como recibos de pago, de los cuales se observa, que sólo se encuentran suscritos las documentales cursantes a los folios 123, 127, 129, 131, 133, 135, 142, 148, 155, 162, 170, 175, 180, 185, 189, 195, 201, 207, 214, 221, 222, 230, 236, 240, 248, 255, 263, 275, 287, 301, 312, 320, 327, 334, 343, 352, 361, 362, 375, 381, 387, 437, 443, 448, 462, 474, 476, 478, 480, 482, 484, 486, 488, 490, 492 y 494; motivo por el cual se les otorga valor probatorio, al no haber sido atacadas en su oportunidad por la parte a quien se le opone, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende la remuneración que percibía el accionante por la prestación de sus servicios a favor de la empresa accionada. En cuanto la resto de las documentales, promovidas por la co-demandada, no se le otorga valor probatorio por cuanto no están suscritas por la parte a quien se le opone. ASÍ SE ESTABLECE.

3. Promovió las testimoniales de los ciudadanos: MARIBEL RIVAS, MARLLEBIS AGUILAR, A.P., M.R., C.G., A.E.L. y O.A.L., de las cuales solamente comparecieron a rendir su declaración ante el tribunal de juicio que dio inicio a la audiencia oral de juicio, los testigos que se mencionan a continuación: MARIBEL RIVAS, MARLLEBIS AGUILAR, M.R. y A.P.; sin embargo, se observa que la Juez Octavo de Primera Instancia del Trabajo, consideró suficientemente declarados a los tres primeros testigos, de lo cual dejó expresa constancia en el acta que se levantó al efecto, cursante a los folios 193 al 205. Asimismo, la parte actora una vez que declararon las referidas testigos, procedieron durante la audiencia de juicio a tachar a dichos testigos, de lo cual el referido tribunal admitió la tacha, declarándola Con Lugar, por considerar que los mismos guardan relación directa con uno de los co-demandados, como es el caso de la empresa SOPROENQUI, S.R.L, cuya decisión es reiterada por este juzgador al determinarse la certeza de los motivos alegados por el tachante, los cuales se desprenden de la propia declaración de los testigos cuando manifestaron que forman parte de la referida empresa, motivo por el cual dichos testigos se desechan del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

4. En cuanto a la testigo A.P., este tribunal en acatamiento a la decisión dictada por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 18 de febrero de 2008, procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio oral en el presente procedimiento, para lo cual se tomó la declaración de la referida testigo, tal como se dejó constancia en acta levantada al efecto en fecha 02 de octubre de 2008. Ahora bien, una vez declarado el testigo, la parte actora procedió a tacharlo, sin embargo, no indicó los motivos por los cuales tachaba a dicho testigo, razón por el cual este juzgador la declaró inadmisible; no obstante ello, considera este juzgador que la testimonial de la referida testigo, no debe tomarse en consideración, toda vez que se desprende de su propia declaración la existencia de un vínculo directo de trabajo, y como consecuencia de ello, un tener interés en las resultas del presente juicio, al manifestar formar parte de la empresa co-demandada SOPROENQUI, S.R.L; motivo por el cual se desecha la declaración del referido testigo del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

5. Solicitó la prueba de informes al Banco Banesco, la cual fue negada, por cuanto el actor solicitó lo mismo, de lo cual se deja expresa constancia.

   En relación a los medios probatorios del co-demandado R.O.Q.:

1. Invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto, acoge este juzgador el criterio doctrinario establecido en la sentencia N° 460, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que no constituye éste, un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa, lo cual se analizará en los términos contenidos en el presente fallo.

2. Promovió marcado “1”, copias certificadas del Acta Constitutiva-Estatutos Sociales de la co-demandada SOPROENQUI S.R.L., y dada su naturaleza y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dicha documental se desprende la condición de Director del co-demandado R.O.Q..

   En relación a las pruebas del accionante:

1. Promovió documentales marcadas “A” y “B (folios 3 y 4 cuaderno de recaudos), consistentes en constancias mediante la cual se desprende que el ciudadano J.G.B., titular de la cédula de identidad N° 5.610.455, accionante en el presente juicio, prestó servicios para la empresa SOPROENQUI, S.R.L, de manera independiente, en calidad de Instrumentista Quirúrgico, devengando una remuneración mensual por concepto de honorarios profesionales para el año 2002 de Bs. 1.900.000,00, mientras que para el año 2005, dicha remuneración fue de Bs. 1.600.000,00. A dichas documentales, se les otorga valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

2. Promovió documentales marcadas “C”, “D”, “E”, “F” y “G” (folios 5 al 9 cuaderno de recaudos), a las cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone. ASÍ SE ESTABLECE.

3. Promovió documentales marcados “H1”, “H2” y “H3” (folios 10 al 12 cuaderno de recaudos), consistentes en recibos de pago por concepto de honorarios profesionales, a cuyas documentales se les otorga valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el pago que por concepto de honorarios profesionales le hacía la empresa demandada al accionante. ASI SE ESTABLECE.

4. Promovió prueba de informes, para lo cual solicitó se oficiara a las siguientes instituciones: Sanitas de Venezuela, Clínica S.S., Clínica Metropolitana, Hospital de Clínicas Caracas, Clínica Rescarven, Centro Médico La Trinidad y Banesco. Admitida la prueba, se acordó oficiar a las referidas instituciones, observándose que de la información solicitada, solamente consta en los autos, las resultas de Rescarven, Clínicas Caracas, Policlínica Metropolitana, Sanitas Venezuela, Centro Médico Docente La Trinidad, Grupo Médico Vargas C.A, por lo que este juzgador le otorga valor probatorio a las informaciones dadas, toda vez que las mismas no fueron atacadas por la contraparte. De las mismas se desprende la certeza que el accionante prestó servicios personales para la empresa SOPROENQUI, S.R.L. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, finalizada la evacuación de las pruebas, el juez en atención a la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a formularle preguntas a las partes con relación a la prestación del servicio prestado por el accionante a la empresa co-demandada SOPROENQUI, S.R.L, desprendiéndose de las respuestas dadas particularmente por el propio accionante, que éste prestó servicios como Enfermero Instrumentista para la citada empresa, y que a su vez ésta prestaba un servicio en centros asistenciales privados, como es la de disponer de profesionales instrumentistas de primera línea en el desenvolvimiento de una actividad tan delicada como la ejecutada en los quirófanos de dichos centros. Asimismo, manifestó el accionante que si no prestaba el servicio como instrumentista, no devengaba remuneración alguna, y que del total de los ingresos por concepto de las intervenciones quirúrgicas, le correspondía el setenta por ciento (70%) que era cancelado bajo la modalidad de honorarios profesionales; y le era retenido el treinta por ciento (30%) de lo cual el veinte por ciento (20%) era destinado al pago de busca-persona y lo relativo al seguro Sanitas de Venezuela; mientras que el restante diez por ciento (10%), era para el ciudadano R.Q., Director de la empresa co-demandada. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

   Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como la demandada están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios profesionales personalmente para la empresa co-demandada SOPROENQUI, S.R.L.

   Por otra parte, se observa que el propio accionante, consignó a los autos documentales marcadas “A” y “B”, las cuales fueron valoradas por este juzgador, y en aplicación del principio de la comunidad de prueba, se deja establecido que el accionante se desempeñaba como Instrumentista Quirúrgico, formando parte del equipo de Enfermeros Instrumentistas de la empresa SOPROENQUI, S.R.L, lo cual coincide con lo señalado por el propio accionante con motivo de la materialización de la facultad del juez contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de lo manifestado en el propio libelo de demanda. De la misma manera, queda evidenciado de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de las documentales marcadas “A” y “B”, que el accionante ejercía libremente su profesión como Enfermero Instrumentista, formando parte del equipo instrumentista de la empresa SOPROENQUI, S.R.L, quien a su vez le prestaba servicios a centros asistenciales privados, disponiéndoles de profesionales instrumentistas de primera línea para el desenvolvimiento de una actividad tan delicada como la ejecutada en los quirófanos de dichos centros. En ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que el ciudadano J.G.B.R., ejercía su profesión de manera independiente como Instrumentista Quirúrgico, formando parte del equipo de Enfermeros Instrumentistas de la empresa SOPROENQUI, S.R.L, quien a su vez le prestaba servicios a centros asistenciales privados, disponiéndoles de profesionales instrumentistas de primera línea para el desenvolvimiento de una actividad tan delicada como la ejecutada en los quirófanos de dichos centros, lo cual indica que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral; b) Que como consecuencia de lo anterior, el demandante no se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, sino que desarrollaba su actividad con la más amplia flexibilidad, tan es así que su remuneración dependía de las intervenciones quirúrgicas en las cuales participaba, es decir, si éste no participaba en una intervención, no generaba ingreso, lo que indica la ausencia del elemento subordinación; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por el propio accionante en la declaración de parte, así como del escrito libelar, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que como se dijo en el particular anterior, su remuneración estaba sujeta a si intervenía ó no, en una intervención quirúrgica; adicionalmente la proporción en cuanto a la distribución de los ingresos obtenidos por cada intervención, era 70% para el accionante; 30% para el pago de busca-persona y lo relativo al seguro Sanitas de Venezuela que poseía el accionante; mientras que el 10% era para el Director de la empresa co-demandada, ciudadano R.Q., circunstancia ésta que desvirtúa la naturaleza salarial de la remuneración percibida por el accionante; d) Por otra parte, el monto de la remuneración promedio mensual que dice el accionante haber devengado para el año 2002 y 2005, es sumamente exhorbitante con relación al salario mensual devengado por un profesional de la medicina con la misma especialidad del accionante para dichos períodos, en situación de dependencia o subordinada, aunado a ello, debe establecerse que el salario mínimo para ese entonces era de Bs. 190.000,00 mensuales; e) Debe destacarse el hecho de que la remuneración percibida por el accionante, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, toda vez que del total de los ingresos que obtenía la empresa SOPROENQUI, S.R.L, por la prestación de los servicios a terceros, es decir, por cada intervención quirúrgica en la que participaba el accionante, le correspondía a éste último, la mayor parte de éstos ingresos, específicamente el setenta por ciento (70%), y solo un diez por ciento (10%) le era asignado al Director de la empresa co-demandada, con la salvedad de que el restante veinte por ciento (20%), era destinado al pago de busca-personas y al pago del seguro Sanitas de Venezuela, que tenía el accionante; por lo cual es inaudito, que alguien que retenga un porcentaje menor al que corresponde al actor, pueda cancelar pasivos laborales, pues en dicha vinculación no se observa el elemento “animus de lucro”; lo cual no se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario estaría limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono, estando ausente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte, y en cuanto al elemento de subordinación, es preciso señalar que en el ámbito de la teoría de los contratos, en éstos, bien sean de carácter laboral, civil o mercantil, siempre encontraremos presente el elemento de subordinación; sin embargo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles; en los laborales, esa subordinación es continuada, es decir, caracterizada por el “IUS VARIANDI”, que no es mas que, la facultad del empleador de cambiar durante la ejecución del contrato, las condiciones pactadas por las partes desde un inicio, con la salvedad de que se garanticen las condiciones laborales referidas a higiene y seguridad, y sin que se lesionen los derechos fundamentales que como persona tiene todo trabajador. En el presente caso, se concluye que esa subordinación continuada, no se encuentra presente, pues las condiciones pactadas, eran siempre las mismas desde un inicio, es decir, prestar servicios personales como instrumentista quirúrgico de manera independiente en los centros asistenciales privados que contrataban como terceros con la empresa SOPROENQUI, S.R.L. ASI SE ESTABLECE.

   De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECLARA.

   Como consecuencia de lo anterior, visto que en el presente caso se ha demandado solidariamente y en forma personal, al ciudadano R.O.Q.; y en atención a ello, el referido co-demandado alegó su falta de cualidad para sostener el presente juicio, este juzgador vista las consideraciones anteriores, la declara Con Lugar, tal como se expresa en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECLARA.

   Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Sin Lugar la presente demanda, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

   III

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

INADMISIBLE la tacha de testigo propuesta por la representación de la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad para sostener el presente juicio del co-demandado R.O.Q.. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.G.B.R. en contra de la empresa SOPROENQUI, S.R.L., ambas partes plenamente identificadas en autos. CUARTO: Se CONDENA en costas a la parte accionante, por resultar totalmente vencida en el presente juicio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2008. Años: 198° y 149°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABOG. RAYBETH PARRA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/RP/DJF.