Decisión nº IG012013000130 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 11 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-005433

ASUNTO : IP01-R-2012-000074

JUEZA PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: C.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.8746.661, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 130.083, con domicilio procesal en la Avenida Rómulo Gallegos con calle I., Nº 13, al lado de la Agropecuaria Los Médanos, Coro, Estado Falcón, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.G.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.440.236, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el auto dictado el 26 de Marzo de 2012 por el mencionado Tribunal al culminar la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta y negó la aplicación del procedimiento por consumo a su representado. Recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 196 en su último aparte y 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 06 de Junio de 2012, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir sobre el fondo del Asunto, esta Corte de Apelaciones lo hace observa:

Decisión Apelada

R. al folio 15 de la Causa, Auto de fecha 26 de marzo de 2012, suscrito por el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, regentado para el momento por el Abg. R.J.R., del cual se hace necesario extraer su dispositiva:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en contra del acusado J.G.C.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el art. 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se Admite todos y cada uno de los medios de prueba que fueron presentados tanto por el Ministerio Público como por la defensa, por considerar que los mismos resultan útiles, lícitos, necesarios y pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 197, 198, 199 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa porla razones expuesta en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: SE ORDENA EL ENJUICIAMIENTO ORAL Y PÚBLICO del acusado J.G.C.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el art. 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se ORDENA pasar el asunto penal a la fase de juicio respectiva a donde se EMPLAZA a las partes, para que en un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio correspondiente. Se INSTRUYE igualmente a la secretaria de este Despacho a los fines de que remita en dicho plazo el expediente judicial a los fines legales consiguientes. C.. P., regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

De los Fundamentos del Recurso

Señala el Defensor Privado Abg. C.R.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.C.M., que ejerce formal apelación en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 22 de Marzo de 2012, presidida en ese momento por la Abogado E.G., quien ejerció la suplencia del titular del juzgado Primero de control, motivado posteriormente por el A.R.J.R.; conforme a lo establecido en el artículo 21 y 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y con fundamento a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica, que en principio persigue la impugnación de este auto y se deje sin efecto la medida privativa a la libertad dictada por el tribunal en cuestión y reintegre la garantía constitucional de libertad a favor de su defendido, ya identificado, por carecer de fundados elementos de convicción y considerar desproporcionada tal medida para su defendido.

Presenta como primera denuncia, que en audiencia preliminar la defensa ratifico su escrito de descargo y así mismo solicita al Juez A Quo la impugnación de la acusación y la nulidad del mismo en razón de que el Ministerio Público como titular de la acción penal es el que dirige la investigación, y desde la audiencia de presentación han manifestado la incongruencia de lo expuesto en las actas policiales con lo que expone su defendido, que tristemente la corrupción hace mella en las instituciones policiales y seguirá así, si no le ponen un alto y sobre todo con la importante participación del Ministerio Público.

Manifiesta, que en ningún momento han querido tocar puntos de fondo, pero si se le hizo saber al juez A quo sobre el control formal y el control material de la acusación. Que en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación; y que el segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en fa fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no debería dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina “la pena del banquillo”; igualmente participamos al A quo que la defensa técnica solicitó al Ministerio Público la realización de diligencias con la finalidad de desvirtuar la participación de su representado en un hecho punible, esto en sujeción al artículo 305 COPP. Y que riela en los folios 39 y 40 donde el Ministerio Público no se opone por considerarlas que son pertinentes. Que se puede apreciar que en el escrito de acusación no menciona las entrevistas que solicitamos, creándonos un estado de indefensión, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso.

Refiere que llama poderosamente la atención de que manifiesta la representación fiscal que realiza la acusación después de una detallada investigación y no manifiesta nada de esto. Que cuando solicitaron las diligencias eran para desvirtuar los hechos y se llegue a la verdad de lo sucedido, pero al no existir investigación seria, es que solicitaron con el debido respeto la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, sustentado en jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado A.D.R., de fecha 26i’03i’07 expediente 07-0046, sentencia Nº 549. . . al respecto, esta sala considera conveniente precisar:

1. - Que en los procesos penales las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma... omissis

   Alega, que el deber del Ministerio Público como parte de buena fe en este proceso no solo puede imputar sino también exculpar, pero esto solo se logra mediante la investigación, cosa que en fa práctica no sucede.

   Menciona que el artículo 281 COPP sería entonces un simple saludo a la bandera, Artículo 281: el Ministerio Público en el transcurso de las investigaciones, hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan tiara exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

   Sostiene que en decisión de la Sala Constitucional, ponencia del Magistrado I.R.U., de fecha 07-05-03 Sent. 02-2772... .esto sería convertir tan preciado código en meros enunciados de carácter programático y se dejaría sin efecto sus disposiciones; es violatorio ya que la ley adjetiva es imperativa para el ministerio público.

   Presenta además, decisión de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada D.N., de fecha 11-08-08 Exp. A07-532. S.. N 455.. . Por otra parte la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante doctrina Nº 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: “...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, constituye franca violación del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta.

   Sustenta su solicitud la parte apelante, con base en los artículos 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “Hechos estos señalamientos es que solicitamos la nulidad de la acusación en referencia a mi defendido, por considerar violatorio al debido proceso y a la igualdad de las partes, violentado la presunción de inocencia, violando con su proceder el derecho a la defensa, al presentar acusación sin las debidas investigaciones serias como debería ser en el presente caso, siendo esto de eminente orden público”.

   La defensa también hizo mención a la decisión de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado E.A.A., de fecha 19-08-10, exp. A09- 065, sentencia Nº 3389. Entre otras consideraciones... El Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del código Adjetivo. Omissis... La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las n2an/estaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y al principio de contradicción. Omissis... cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen un vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. Omissis... sobre la cabeza del Ministerio Público, como se precisó con antelación, se soporta la investigación e instrucción del caso Penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la búsqueda de la verdad.

   I., que para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fe, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que esta delineado en el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Pena, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lleva a facilitar a este último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa.

   Considera la defensa que existe un absoluto mutis en la inmotivada sentencia, al no indicar razonamiento jurídico alguno, vulnerándose de esta forma el principio de tutela judicial efectiva, tal como lo ha sostenido en reciente decisión el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número: 568 de fecha 15-05-2009 Expediente 08-0705 dictada por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., que dispuso: “Las decisiones en el proceso penal que resuelvan solicitudes de nulidad interpuestas por las partes, así corno cualquier otra Defensa o excepción deben ser necesariamente motivadas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y deben resolver todos los alegatos formulados, pues con ellos se garantiza la tutelo judicial efectiva “.

   Así mismo señala, que en decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en fa ciudad de Coro, de fecha 13 de Marzo de 2012, en el asunto principal: IPO1-R-2011-000203, donde es Jueza Ponente la Abg. C.N.Z., se decidió declarar la nulidad absoluta de dicho acto conclusivo porque se determinó que, efectivamente, el Ministerio Público no dio respuesta a la proposición de solicitud de diligencia.

   Como segunda denuncia, considera esta defensa que se le violenta el derecho a la defensa en razón de las siguientes conclusiones: que desde la audiencia de presentación, han venido insistiendo que lastimosamente su defendido es un enfermo consumidor, manifestándolo él mismo y para demostrarlo solicite exámenes de orina (fluidos corporales) y se puede apreciar en el expediente el examen realizado por el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales criminalísticas, de la Delegación Estadal Falcón, Departamento de Criminalística del área de toxicología, TOXICOLOGICA EN VIVO que se realizo a su defendido J.G.C.M., en la orina, siendo el resultado en las CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES: LA MUESTRA SUMINISTRADA FUE SOMETIDA A LOS ANÁLISIS FÍSICOS QUIMICOS CORRESPONDIENTES, SE DETERMINO LA PRESENCIA DE METABOLICOS DE MARIHUANA EN LA MUESTRA REALIZADA, CORRESPONDIENTE A DROGAS DE ABUSO, SE UTILIZO LA TOTALIDAD DE LA MUESTRA ORGANICA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS ANÁLISIS RESPECTIVOS. Si esto lo analizarnos con las declaraciones de su defendido en audiencia de presentación, nos podemos dar cuenta que no mintió cuándo afirmo que él lo que era es un consumidor de monte (marihuana) y tenía en su poder lo de su consumo y que lo supuestamente le fue hallado fue sembrado por los funcionarios al no poder pagar el dinero que solicitaban para soltarlo.

   Se puede observar también que de los exámenes que se le realizo al otro acusado en este asunto, el resultado fue que le encontraron presencia de cocaína en la orina, entonces es contradictorio que a este ciudadano según el acta le consiguen marihuana, como se entiende esto, se puede vislumbrar que esas actas son viciadas, de allí nuestra solicitud de impugnación de las actas policiales. Que de las entrevistas que se solicitaron y que se realizaron y se pueden apreciar en el presente expediente el delito de corrupción en el que son participes los funcionarios aprehensores.

   Alega, que en razón de lo planteado es que la defensa técnica solicitó al Juez A quo, en la mencionada audiencia preliminar, se aplique el procedimiento de consumidor tal como lo estipula el artículo 141 de la ley Orgánica de drogas, ya que su propio defendido ha declarado ser consumidor y que en los exámenes toxicológicos dan fe de su declaración. Que en el acta de la audiencia preliminar se puede apreciar que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación procedimiento por consumo. Igualmente se puede apreciar que en relación a solicitud de nulidad expuestos ut supra no se menciona absolutamente nada.

   Menciona, que se puede apreciar que no tenernos respuesta motivada de negación a su solicitud del procedimiento por consumo, y al no tener respuesta y por ende consideran como segunda denuncia la Vulneración del Debido Proceso por Falta de fundamentación de la Resolución Judicial (inmotivación) Artículo 26, 49 Constitucional numeral 1 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales aseveraciones solicitan la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por verse trasgredido el derecho a la defensa y así salvaguardar el debido proceso.

   Manifiesta la Defensa, que el Tribunal Supremo de Justicia de manera pedagógica, en sentencia de fecha 13-03-2007, con ponencia de la Magistrada D.N.B., Nº 72, en Sala de Casación Penal, ha señalado en jurisprudencia reiterada que existe ausencia de motivación cuando: “... en un fallo no se expresan las razones de hecho y derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales” Asimismo citamos criterio de esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 29- 03-2010, con ponencia de la Magistrada C.Z., en asunto IP0l-R-000166, haciendo referencia a criterios de! Tribunal Supremo en relación a la motivación, para indicar que en su opinión, carece la sentencia publicada en fecha 20-07-2011 por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, de la debida motivación.

   Considera la defensa pertinente, establecer que la doctrina y las jurisprudencias de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han emitido criterios concurrentes en cuanto a la obligación de la motivación de las sentencias por parte de los Jueces a la hora de decidir. Es así como los Autores H.B. y D.J., en su obra “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales”, expresan, al comentar la motivación de la sentencia, que: La sentencia debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen la razón que tuvo el juzgador para acoger o no ¡a pretensión, en otras palabras, el dispositivo del flujo debe ser el producto de una motivación donde se expliquen las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. (‘Págs. 51-52).

   Menciona que por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal ha dispuesto que: “... Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticu1oso... “. (Sentencia del 27106/2002, Expediente Nº RC-00-1241).

   Que en igual sentido, la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto, en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar fa fidelidad del juez con fa ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales corno el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”.

   PRETENSIÓN: Con fundamento en lo anterior, solicita la Defensa que se declare con fugar esta apelación, contra actuaciones del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido en ese momento de la audiencia preliminar por la Abogada EDICTA GARCIA, y del auto motivado publicado por el abogado R.J.R., conforme a lo establecido en el artículo 21 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva, restituyendo la situación jurídica infringida mediante la declaratoria de nulidad del auto lesivo y se decrete la libertad de su defendido tal como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

   De la Contestación del Recurso

   Por su parte la Representación Fiscal NEYDUTH BETZABE RAMOS POLO, Fiscal Vigésima Primera Encargada, presentó contestación al Recurso, señalando entre otras cosas lo siguiente:

   .- Que con relación a la primera denuncia efectuada por la Defensa, considera que el Abg. C.R.V. desconoce la naturaleza e la pretensión que eleva al conocimiento de esta digna Corte, toda vez que pretende a través de esta denuncia impugnar un punto de la decisión que por naturaleza no es objetivamente impugnable, por cuanto la Medida de Privación Judicial que pesa sobre su defendido fue dictada por el Tribunal Primero de Control en fecha 26 de noviembre de 2011, lo cual supone que en el presente caso se está en presencia de un mantenimiento y no una imposición de la medida de coerción personal, como pretende hacer entender la Defensa Privada.

   .- Que la segunda denuncia formulada por la Defensa coloca en manifiesto el desconocimiento por parte de la Defensa del Derecho y de las técnicas recursivas, toda vez que alega de manera conjunta “absoluto mutis” e “inmotivación”, alegatos éstos evidentemente se excluyen entre sí.

   Que apuntado a lo anterior, indica que el Tribunal A Quo sí cumplió con la obligación de resolver y motivar debidamente los planteamientos efectuados por la Defensa Privada, toda vez que de la decisión recurrida se desprende un capítulo completo dedicado a dar respuesta de forma motivada a las solicitudes planteadas por la defensa en relación a las diligencias y medios de pruebas promovidos, razón por la cual la Fiscalía considera que a la Defensa Privada no le asiste la razón en relación a este motivo de denuncia.

   .- Que en relación a la tercera denuncia, efectivamente del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se desprende que el Tribunal en la dispositiva expresó: “Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación al procedimiento por consumo…”, sin embargo, lamentablemente y ciertamente el Tribunal no fundamentó la negativa en relación a la aplicación del procedimiento por consumo efectuada por la Defensa Técnica.

   .- Que se indica que el ciudadano J.G.C.M. fue aprehendido en flagrancia cuando realizaba todos los actos tendientes a consumar como en efecto lo hizo, la transmisión de la sustancia ilícita, aunado al hecho cierto de que al momento de su aprehensión se le incautó la cantidad de 51 envoltorios de marihuana, siendo indicativo de que estamos en presencia de los elementos configurativos del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual esa R.F. lo acusó, en tal sentido no queda duda de que el referido ciudadano se encuentra incurso en la comisión de un delito considerado de Lesa Humanidad por el Tribunal Supremo de Justicia y como un problema de salud pública internacional, el cual sin lugar a dudas debe ser perseguido y sancionado como lo establece la Ley sin que exista ningún margen para su impunidad.

   .- Finalmente, solicita a este Tribunal que el presente Recurso se declare sin lugar en definitiva por no contar con los elementos que lo hagan procedente; y que los miembros de esta Corte emitan un pronunciamiento propio conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la aplicación del procedimiento por consumo solicitado por la Defensa Privada.

   De las Motivaciones para Decidir

   Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

   La esencia del presente recurso de apelación reside en el desacuerdo de la parte recurrente, respecto a la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2012 en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, y publicada en fecha en fecha 26 de marzo de 2012, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, mediante el cual se declaró con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público y se mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.C.M., al considerar que la misma es desproporcionada por cuanto carece de fundados elementos de convicción, e inmotivada por cuanto presuntamente no fueron traídas al proceso las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, y no se le aplicó a su Defendido el procedimiento por consumo.

   En principio, es oportuno señalar que ya se ha pronunciado esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, que la Fase preparatoria (también llamada de investigación), la dirige el Ministerio Público y tiene como finalidad la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación F., como a la defensa del imputado, conforme lo pauta el artículo 280 del Código Penal Adjetivo.

   Siendo así, en esta etapa del proceso la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar deben servir, tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo contempla la letra del dispositivo legal citado supra, “… a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan”.

   Así, cuando el aludido artículo hace mención a: “… la recolección de todos los elementos de convicción…”, se está refiriendo a la práctica de todas las diligencias que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

   De la misma forma, es preciso mencionar, que la Acusación es uno de los actos conclusivos en el proceso penal ejecutado por el Ministerio Público cuando estima que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, el cual deberá ser presentado ante el Tribunal de Control y debe contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   Por ello se ha dicho que es con la presentación de la acusación que nace la Fase Intermedia del proceso. Según E.P.S. (2005), “El contenido de la fase intermedia, por tanto, será el conjunto de actos procesales encaminados a determinar, precisamente, si habrá juicio oral o no”; (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal). Por tanto, la Audiencia Preliminar como acto principal de la fase en estudio, está caracterizada por la depuración en materia probatoria de un proceso que podría seguir su curso hasta la etapa de juicio y por esa razón el Juez de control está obligado, al finalizar la misma, a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con los establecido en el ordinal 9° del artículo 330 de la Norma Adjetiva Penal, pruebas, cuyas fuentes deben ser obtenidas en la etapa inicial del proceso. Vale acotar, que las pruebas a promover por las partes en la oportunidad mencionada, son todas aquellas que deriven de las diligencias probatorias, que hayan surgido durante la fase inicial o preparatoria, pudiéndose plantear incidencias de nulidades ante la omisión de práctica de diligencias investigativas, bien porque se ordenaron y no se practicaron, bien porque se solicitaron y no se dio respuesta sobre su práctica o negativa de práctica o bien porque se negaron y no se fundó dicha negativa.

   Dentro de este contexto, el Juez de Control deberá pronunciarse previamente sobre estos extremos para determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la Defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, el cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez deberá efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio que haga estimar la fuerte probabilidad de condena contra el acusado.

   También debe advertirse que el ofrecimiento de las pruebas, cuya admisibilidad o inadmisibilidad debe declarar el tribunal de control en el auto de enjuiciamiento, garantiza el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 49.1 de la Carta Magna, derecho éste que no es exclusivo del imputado pues tanto derecho tiene el imputado a defenderse como lo tiene el Ministerio Público a probar su acusación. Sin embargo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no garantiza el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino tan solo las que sean pertinentes o necesarias, ya que solo tienen relevancia constitucional para provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resulta razonable y privase a la parte de hechos decisivos para su pretensión.

   Así, ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el punto, en cuanto a que el imputado tiene derecho de proponer diligencias y a que estas se practiquen o lleven a cabo cuando han sido acordadas y cuando no, que esa negativa sea razonada o fundada por el Ministerio Público.

   En efecto, del contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   (N. y subrayado de esta Alzada).

   En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De esta doctrina emanada del Máximo Tribunal de la República y de la norma legal antes transcrita se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones F. se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el R.F. para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión ¿cómo? Elevando al conocimiento del Juez de Control tal vulneración de derechos, para que sea el órgano jurisdiccional, dentro de las competencias que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, haga respetar las garantías procesales que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal le confieren al imputado ¿cuáles? El derecho a la defensa, el debido proceso, en tanto y en cuanto se le debe garantizar disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa (Art. 49.1 de la Carta Magna y 1 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Asimismo, de ser esas declaradas esas diligencias propuestas por la Defensa oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste funcionario la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando tal negativa se funde en un falso supuesto, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que tal presupuesto procesal fue cumplido por el proponente de la diligencia, amén de poder ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica, conforme a la potestad que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

   Quiere indicar, además, esta Corte de Apelaciones, que la potestad que tiene el imputado de promover pruebas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las no admitidas a practicar en la fase preparatoria por el Ministerio Público conforme al artículo 305 eiusdem, si bien pudiese pensarse que tal promoción alcanzaría su propósito de ser apreciadas por un Juez imparcial en la fase del juicio oral, ello no cumpliría con la finalidad querida por el legislador cuando consagró la norma contenida en el artículo 305 antes citado, al regular la posibilidad de proponer la práctica de diligencias ante el Ministerio Público en la fase preparatoria ¿para qué? Para que sean evaluadas y ponderadas junto a las demás diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público y cuyas resultas pueden tener influencia en el acto conclusivo a presentar por la Vindicta Pública, en tanto y en cuanto, permitirían concluir que no se está en presencia de un hecho típico y antijurídico; que sí lo está pero subsumible en otro supuesto de la norma penal sustantiva general o especial; o que existiendo tal hecho punible no puede atribuírsele al imputado; o que está prescrito, o que ya fue juzgado y operó la cosa juzgada, entre otros eventos, ya que, como antes se dijo, el artículo 281 del texto penal adjetivo es muy claro cuando señala que el Ministerio Público hará constar en la fase investigativa no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también está obligado a facilitarle los datos que lo favorezcan.

   De allí la importancia que tiene la proposición de diligencias por parte del imputado y su defensa en la fase preparatoria. Por ello y con base en todo lo anteriormente expuesto, procederá esta Sala a indagar sobre lo que resolvió el Juzgador de Control en la audiencia preliminar en cuanto al planteamiento efectuado por la Defensa:

   En cuanto al argumento expuesto por la representación de la defensa, se observa que la misma durante el desarrollo de la audiencia preliminar, expuso sus alegatos de defensa ratificando su escrito de contestación e invocó el principio de la comunidad de la prueba.

   Promoviendo las pruebas admitidas por este Tribunal las cuales son:

   1.- Testimonio de la C.I.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.724.799, con teléfono personal Nº 0414-168.3984, domiciliada en la calle El Sol Nº 65 entre calle C. y Providencia, Parroquia San Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   2.- Testimonio de la ciudadana SORELIS PRIMERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.047.534, con teléfono personal Nº 0424-660.5365, domiciliada en la calle El Sol Nº 90-1 entre calle C. y Providencia, Parroquia San Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   3.- Testimonio de la C.M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.524.981, con teléfono personal 0426-222.0562, domiciliada en la calle El Sol Nº 90-1 entre calle C. y Providencia, Parroquia San Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   4.- Testimonio de la Ciudadana YUSMELY DEL CARMEN POLO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.402.864, domiciliada en la calle Democracia Nº 90, entre calle C. y Federación, Parroquia San Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   5.- Testimonio del ciudadano G.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.203.324, con teléfono residencial 0268-25 1 .7084 y domiciliado en la calle El Sol Nº 102 entre calle C. y Providencia, Parroquia Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   6.- Testimonio del ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.448.307, con teléfono personal 0426-866.7390 y domiciliado la calle Democracia Nº 90, entre calle C. y Federación, Parroquia San fonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   7.- Testimonio del C.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.361.389, con teléfono personal 0416-867.7882 domiciliado en al calle Porvenir Nº 31 entre calle Providencia y M., Parroquia San Antonio del Municipio Miranda, del Estado Falcón.

   Así mismo referente a la solicitud de la defensa de acogerse a la comunidad de la prueba, en relación a los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público, este Tribunal estima innecesario una declaración en ese sentido, toda vez que admitida como fueron las pruebas ofertados por el Ministerio Público, estas salen de la esfera de su promoverte para ser del proceso indistintamente de la parte a la que finalmente favorezcan.

   En lo que respecta al argumento, relativo a que el Ministerio Público, no tomo en cuenta las entrevista solicitadas por la defensa a la hora de presentar el acto conclusivo, precisa esta instancia que el referido argumento de impugnación en contra de la acusación fiscal debe ser desestimado, ello habida consideración, de que si bien es al Ministerio Público como director de la fase de investigación y parte de buena fe (ex-artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal); el ente encargado de llevar a cabo la fase de investigación, recabando no sólo los elementos de convicción que permitan inculpar a los imputados; sino también aquellos que sirvan para exculparle. Nuestro proceso penal venezolano también delega en el imputado y su defensa, el derecho a la proposición de diligencias, conforme a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Omissis

   … la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, quien podrá prescindir de los elementos de exculpación, cuando conforme a su criterio, la investigación arroje elementos de convicción suficientes para estimar la necesidad de presentar un acto conclusivo de acusación, en cuyo caso sólo estará obligado a señalar y motivar las pertinencia y necesidad de los elementos de convicción que soportan su escrito acusatorio.

   Omissis…

   Razón por la cual estima este Tribuna, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente argumento de oposición a la acusación fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.”

   De los párrafos anteriormente transcritos, se constata que el Juez A Quo dio respuesta fundada al planteamiento efectuado por la Defensa Privada con respecto a las pruebas promovidas, siendo para ello exhaustivo en el análisis efectuado, suficiente y adecuado.

   Sin embargo, con relación a la proposición de la Defensa de la aplicación a su defendido del procedimiento por consumo, en esta parte del pronunciamiento judicial que se revisa, verifica la Sala y se determinó que, efectivamente, el Tribunal de Control no fundamentó dicha negativa al solo señalar que:

   Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en relación al procedimiento por consumo.

   No obstante a ello, considera esta Alzada pertinente realizar un pronunciamiento propio con relación a este argumento.

   Conforme a lo que se observa en el acta policial de fecha 24 de noviembre de 2011, mediante el cual se refleja los hechos que sucedieron en el momento de la aprehensión del ciudadano J.G.C.M., y por medio del cual se da inicio al presente asunto, se puede constatar que dicho sujeto fue capturado en compañía de otro por una comisión policial en el momento en que intercambiaban la presunta droga, logrando incautarle en uno de sus bolsillos 51 envoltorios tipo cebollita, elaborados en material sintético de color blanco con azul, anudados en sus extremos con hilo de color blanco, conteniendo en su interior un polvo blanco y gránulos de color blanco con olor fuerte y penetrante, resultado ser luego de la experticia toxicológica realizada por la I.M.H. y la Sub Inspector Siled Rojas, funcionarias adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro: Cocaína Clorhidrato, con un peso neto de veintiún coma ochenta y seis gramos (21,86 grs).

   Esta descripción de los hechos acaecidos, evidencia que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, como lo es el presunto delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de presunta distribución, atribuido por el Representante del Ministerio Público al ciudadano J.G.C.M. en la audiencia de presentación de imputado y ratificado en la audiencia preliminar, siendo que el mismo fue aprehendido de manera flagrante portando 51 envoltorios de presunta cocaína, situación ésta que ilustra de manera categórica a este Tribunal Colegiado, que el mismo no se encontraba bajo el consumo de dicha sustancia, sino ante un caso de presunta distribución de dicha sustancia.

   No puede ni debe esta S. obviar la circunstancia de que el ciudadano J.G.C.M. se encontraba en posesión de 21, 86 gramos de cocaína, esto es, en una porción superior a los dos gramos de cocaína al que alude la ley, y en razón de que el mismo se haya declarado como consumidor y que los exámenes toxicológicos así lo revelen, por cuanto en este caso no podría operar el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas invocada por la Defensa Privada, vista la cantidad de Droga incautada al referido ciudadano, la cual palmariamente no constituye la dosis personal requerida para su consumo prevista en la misma Ley Especial.

   Por ello y en virtud a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado: C.R.V., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.G.C.M., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el auto dictado el 26 de Marzo de 2012 por el mencionado Tribunal al culminar la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta y negó la aplicación del procedimiento por consumo a su representado.

   Dispositiva

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado F., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado: C.R.V., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.G.C.M., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; SEGUNDO: SE CONFIRMA el Auto dictado el 26 de Marzo de 2012 por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta y negó la aplicación del procedimiento por consumo a su representado.

   P., regístrese y comuníquese. C. lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado F., a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013).

   ABG. MORELA FERRER BARBOZA

   Jueza Presidenta y Ponente

   ABG. CARMEN ZABALETA ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL

   Jueza Provisoria Jueza Titular

   ABG. CARISBEL BARRIENTOS

   Secretaria Accidental

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   La Secretaria.-

   Resolución: IG012013000130