Sentencia nº 79 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Febrero de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

El 23 de julio de 2004, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio N° 599-04 del 13 de julio de 2004, por el cual se remitió el expediente N° 04-611 (nomenclatura de dicho Juzgado), contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por la abogada C.E.V.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.701, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.G.G., titular de la cédula de identidad número 6.348.166, contra los actos del 13 de enero y 20 de febrero de 2004, emitidos por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por intermedio de los cuales fue removido y retirado del cargo de Avaluador III que desempeñaba en esa Alcaldía.

Dicha remisión obedece a la consulta de ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, el 24 de mayo de 2004, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar.

En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Antonio J. García García.

El 13 de diciembre de 2004, vista la designación de los nuevos Magistrados que hizo la Asamblea Nacional, tal como se evidencia de la Gaceta Oficial N° 38.086 del 14 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional quedó integrada por los Magistrados Iván Rincón Urdaneta, J.E.C.R., Antonio J. García García, P.R.R.H., L.V.V.A., L.E.M.L. y F.A.C.L..

Posteriormente, dada la jubilación acordada por la Sala Plena al Magistrado Iván Rincón Urdaneta y la licencia otorgada al Magistrado Antonio J. García García, se reconstituyó la Sala, quedando integrada por los Magistrados Doctores L.E.M.L., Presidenta; J.E.C.R., Vicepresidente; P.R.R.H., L.V.V.A., F.A.C.L., M.T.D.P., en su carácter de primer suplente y A.D.R., en su carácter de segundo suplente. Asimismo, se asignó la ponencia al Magistrado A.D.R. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA pretensión DE AMPARO CAUTELAR La apoderada actora refirió como hechos relevantes los siguientes:

Que el 15 de marzo de 1999 su representado ingresó como funcionario en la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la que se encontraba ocupando el cargo de Avaluador III cuando, el 13 de enero de 2004, fue notificado de su remoción y pase a disponibilidad, conforme con lo dispuesto en el numeral 1, literal b del artículo 5 de la Ordenanza sobre Administración de Personal de ese Municipio.

Asimismo indicó que, posteriormente, sin haberse agotado previamente la notificación personal, se le comunicó a su representado su retiro formal del cargo mencionado, mediante aviso publicado en el diario El Universal en la edición correspondiente al 20 de febrero de 2004.

Con fundamento en lo anterior, alegó la violación de los derechos constitucionales del ciudadano J.G.G., relativos a la defensa, al debido proceso, al fuero sindical y a la estabilidad laboral, dado que, al momento de su remoción y ulterior retiro del cargo de Avaluador III, formaba parte de la Junta Directiva de la FEDERACIÓN UNITARIA VENEZOLANA DE EMPLEADOS PÚBLICOS MUNICIPALES (FEVEPMUN), específicamente como miembro principal de la Comisión Electoral, por lo que, según afirmó, su representado “gozaba de inamovilidad por fuero sindical de conformidad con el artículo 95 del Texto Constitucional e igualmente de estabilidad laboral de conformidad con el artículo 92 ejusdem”.

Asimismo, adujo que el cargo que desempeñaba su representado no podía catalogarse como de confianza, tanto por la denominación como por las funciones que el mismo comprendía, razón por la cual debió instruírsele un procedimiento administrativo que justificara su remoción y posterior retiro del cargo que consideró de carrera.

Por ello, estimó que el Municipio El Hatillo erró cuando calificó a su representado como funcionario de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, y le aplicó la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, toda vez que las normas que regulan el retiro de los funcionarios públicos, así como todo lo relativo a la función pública municipal, son las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no las de dicha Ordenanza, cuya desaplicación al caso concreto solicitó.

Finalmente solicitó se declarara con lugar la pretensión de amparo cautelar y, en consecuencia, se dejaran sin efecto los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, y se ordenara la inmediata reincorporación de su representado al cargo de Avaluador III en la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

II

DE LA DECISIÓN CONSULTADA En la sentencia objeto de la presente consulta, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 24 de mayo de 2004, se declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el ciudadano J.G.G., con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso ante ese Juzgado Superior, contra los actos administrativos de remoción y retiro del 13 de enero y 20 de febrero de 2004, respectivamente, emitidos por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, teniendo como fundamento para ello, lo siguiente:

Respecto a la naturaleza del cargo de Avaluador III que desempeñaba el accionante, señaló que precisar si era de carrera o de libre nombramiento y remoción constituía un asunto de estricta legalidad que debía resolverse al decidir sobre el fondo de la nulidad planteada, por lo que estimó que en esa fase del proceso no podía evidenciarse la presunción de violación del derecho a la estabilidad laboral.

Por otra parte, observó que no constaba en autos que el accionante fuese miembro principal del Comité Ejecutivo de la FEDERACIÓN UNITARIA VENEZOLANA DE EMPLEADOS PÚBLICOS MUNICIPALES y más concretamente de su Comisión Electoral, dado que el Oficio N° 792 del 20 de septiembre de 2001 refiere que el ciudadano J.G.G. sólo era Suplente del Tribunal Disciplinario, por lo que consideró que en el presente caso no existía presunción alguna de violación del derecho a la inamovilidad por fuero sindical.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer y decidir la presente consulta y, al efecto, observa que, en atención al criterio adoptado por esta Sala en sentencia N° 3533 del 17 de diciembre de 2003, conforme al cual “...las decisiones en materia de amparo que tomen los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, cuya alzada corresponda a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en forma excepcional y temporal, mientras perdure la circunstancia de inaccesibilidad de aquella Corte, serán conocidos en apelación o consulta, per saltum¸ por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió en consulta la decisión que dictó el 24 de mayo de 2004, mediante la cual declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar planteada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano J.G.G. contra el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

En tal sentido, observa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, numeral 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que entró en vigencia el 20 de mayo de 2004, conjuntamente con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento, en apelación o consulta, de las decisiones dictadas en materia de amparo por los tribunales contencioso administrativos, cuyo conocimiento no se encuentre atribuido a otro tribunal.

Para delimitar la excepción planteada respecto del criterio de distribución de competencia en materia de amparo constitucional, la Sala, en decisión N° 581 del 14 de marzo de 2000 (caso: Elecentro y Cadela), estableció que en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia correspondiese a los juzgados superiores en ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las apelaciones y consultas de los fallos que estos pronunciasen, sería competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entretanto que, en relación con la competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de las acciones de amparo cautelar ejercidas de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en sentencia del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.), dejó asentado lo siguiente:

…Al estar vigente el citado artículo 5°, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración mediante recursos contenciosos administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca

.

De modo que, de acuerdo con la última decisión citada, si el conocimiento de la acción de amparo ejercida en forma cautelar es competencia del tribunal a cuyo cargo esté la decisión correspondiente al recurso de nulidad, igualmente será competente para conocer de la apelación o consulta de la decisión de primera instancia que resuelva un amparo cautelar, el tribunal competente para resolver la apelación de la decisión relativa al recurso de nulidad.

Ahora bien, observa esta Sala que, como bien lo destacó el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en auto del 13 de julio de 2004, la Sala Constitucional asumió provisionalmente la competencia para tramitar las acciones de amparo cuya competencia correspondía a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para garantizar el derecho amparado por el artículo 27 constitucional y hasta tanto reanudara su funcionamiento la referida Corte, según el criterio que se fijó, entre otras decisiones, en los fallos números 3436 del 8 de diciembre de 2003 y 3468 del 10 de diciembre de 2003 (Caso: Asociación Civil y Cultural Comunitaria Amigos de S.R.), lo cual obligó imperiosamente a dicho Juzgado a remitir en consulta la decisión que emitió en materia de amparo constitucional.

Sin embargo, la Sala Constitucional precisa destacar en esta oportunidad, que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 del 27 de enero de 2004, resolvió el 15 de julio de 2004 designar los jueces de las C.P. y Segunda de lo Contencioso-Administrativo, señalándose que dichas Cortes se instalarían y comenzarían a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la mencionada fecha.

En razón de lo anterior y vista la operatividad de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de la designación de sus jueces, la Sala debe declinar el conocimiento de la presente causa en la Corte de lo Contencioso Administrativo que corresponda por distribución, y así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, se declara INCOMPETENTE para conocer de la consulta de la decisión que dictó el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la región Capital, el 24 de mayo de 2004, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano J.G.G., contra los actos administrativos de remoción y retiro del 13 de enero y 20 de febrero de 2004, emanados del Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. En consecuencia, DECLINA el conocimiento de la presente causa en la Corte de lo Contencioso Administrativo que corresponda, previa distribución.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V. VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A.C.L.

M.T.D.P.

A.D.R.

Ponente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 04-1997

ADR/

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento que se solicitó, pues se fundó en que la designación de los Magistrados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo por la Sala Político Administrativa de este supremo Tribunal habría hecho que dichos tribunales iniciaran sus actividades, por lo que, en definitiva, consideró la mayoría, que era inadmisible la solicitud de avocamiento, toda vez que no persistía la suspensión de las actividades judiciales.

Ahora bien, este disidente considera que el nombramiento de los magistrados de las Cortes de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es inconstitucional.

En efecto, el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones: / (...)

23. Designar, por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Sala Político-Administrativa, a los jueces o juezas de la jurisdicción Contencioso Administrativo y tribunales regionales.

Por su parte, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia disponía:

Se crea con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, un Tribunal que se denominará Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, integrado por cinco Magistrados, quienes deberán ser abogados, venezolanos, mayores de treinta años y de reconocida honorabilidad y competencia. Será condición preferente para su escogencia, haber realizado cursos de especialización en Derecho Público, ser docente de nivel superior en tal rama o haber ejercido la abogacía por más de diez años en el mismo campo, al servicio de instituciones públicas o privadas.

La designación de los jueces que formarán el Tribunal y la de sus respectivos suplentes, será hecha por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con arreglo a las normas complementarias que ella dicte, y su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones de esta Ley y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En sesión de la Sala Plena de este M.T. del 26 de julio de 2000, se designó una comisión de Magistrados con la misión de “determinar el status jurídico y disciplinario de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, comisión cuyo informe fue presentado y aprobado en la sesión del Tribunal en Pleno de 29 de agosto del mismo año.

En ese informe se determinó que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se produjeron importantes cambios en el ordenamiento jurídico y, se estableció, en el artículo 255, un régimen funcionarial aplicable a la magistratura: la carrera judicial, del que sólo quedaron exceptuados los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el mismo es aplicable a los miembros de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se afirmó: “No se aprecia en el texto constitucional ningún indicio del que se pueda inferir un régimen de carrera distinto para estos especiales funcionarios, por el contrario es evidente la intención de la Constitución al no establecer ningún tipo de distinción para su escogencia, y para su régimen disciplinario.” (Subrayado añadido). Y sigue: “El nuevo esquema constitucional impone que en el proceso de selección de los distintos magistrados se observen principios que aseguren la idoneidad y capacidad de los postulados a tales cargos, y que se garantice la participación ciudadana en el mismo,...” (Subrayado añadido).

Con respecto a la norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atributiva de competencia a la Sala Político-Administrativa para el nombramiento de los magistrados de la Corte en cuestión, aquella Comisión –y, con la aprobación de su informe, también la Sala Plena- concluyó que:

... resulta evidente que, conforme a la Disposición Derogatoria Única contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ha quedado derogado, en lo relativo al nombramiento de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por colidir con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ha atribuido de forma exclusiva y excluyente el gobierno, dirección y administración del Poder Judicial al Tribunal Supremo de Justicia, y con el artículo 255 eiusdem, que como expresión de tal atribución, prevé el nombramiento y juramentación de los jueces y juezas a cargo del mismo, (...), disposiciones que en perfecta concordancia determinan desde su entrada en vigencia que todos los jueces, a excepción de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, deben someterse al régimen de carrera judicial establecido...

. (Subrayado añadido).

Con fundamento en los razonamientos a los que se ha hecho referencia, la Sala Plena declaró, en aquella oportunidad, la inconstitucionalidad de los nombramiento de magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que había hecho la Sala Político-Administrativa en el año 2000 y designó a otros, en forma provisoria, hasta la celebración del concurso que preceptúa la Constitución, que nunca se llevó a cabo.

Causó estupor a quien suscribe el nombramiento de nuevos magistrados de las recién creadas C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa, con base en una norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sería tan inconstitucional como su homóloga de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o más aún, si cupieren grados al respecto, puesto que la inconstitucionalidad que aquejaba a ésta fue sobrevenida. No se explica cómo una norma que establece la misma atribución al mismo órgano en forma que se determinó contraria a la Constitución vigente, no lo sea ahora, exactamente por los mismos motivos que analizaron y declararon la Comisión, cuyo informe se aludió, y la Sala Plena.

Con fundamento en las consideraciones que preceden, quien disiente estima que el nombramiento en cuestión es inconstitucional puesto que tiene su fundamento en una norma inconstitucional que la Sala Político-Administrativa se ha debido abstener de aplicar, con base en la decisión de la Sala Plena de 29 de agosto de 2000. Lo que procedía era la apertura, aún de oficio, de un juicio de inconstitucionalidad del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, ante la ya insostenible paralización de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el dictado de una medida cautelar que permitiese a la Sala Plena el nombramiento de magistrados provisorios mientras se organizaba y celebraba el concurso que exige la Constitución, como ella misma lo determinó.

Así, por cuanto el nombramiento de los Magistrados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo es inconstitucional, persiste, en derecho, la paralización de la Corte Primera, razón por la cual no ha debido declinarse en ella la competencia para el conocimiento del asunto, que ha debido ser resuelto por esta Sala.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vice-presidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

Disidente

LUIS VICENCINO VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T.D.P.

A.D.J. DELGADO

Suplente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 04-1997