Decisión nº IG012012000106 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 26 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004798

ASUNTO : IP01-R-2011-000183

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADOS: G.G.L., M.J.D. y J.C.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad personales Nros. V-19.448.845, V-20.295.891 y V-10.477.546, de oficios Obrero, mecánico y obrera respectivamente, domiciliados el primero y la tercera de los mencionados en la Calle Popular entre Proyecto y Providencia, casa S/N°, a dos calles del Hospital de Coro, Coro, estado Falcón, teléfono: 0268-251.41.61 y el segundo mencionado en la Urbanización Prolongación Ampíes, calle 3, vereda 6, casa N° 29, frente a la Iglesia s.N., Coro, estado Falcón, Teléfono 0416-469.01.22.

DEFENSA PRIVADA: ABOGADOS E.P.Q. y S.J.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personales Nros. 18.198.794 y 13.203.872 respectivamente, del imputado G.G.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 136.891 y 101.837, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Falcón con calle Iturbe, C.C. Paseo san Miguel, Edificio Banco del tesoro, Ofic. N° 7, Escritorio Jurídico San J.B., S.A.d.C. estado Falcón. y Abogadas M.E.H., NADEZCA TORREALBA Y M.G.S., de la ciudadana M.J.D., sin identificación personal ni domicilio procesal en el escrito recursivo.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS E.S.M., S.J.O.L. y E.E.P.B., Fiscales Vigésimos Primero del Ministerio Público con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en esta ciudad, por virtud de los recursos de apelación interpuestos con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por los Abogados: E.P.Q. y S.J.G.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano J.G.G.L., todos antes identificados; y por las Abogadas M.E.H., NADEZCA TORREALBA y M.G.S., en sus condiciones de Defensoras Privadas de la ciudadana M.J.D., contra el auto dictado por el aludido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de medida cautelar privativa de libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Agravada, en el asunto Principal Nº IP01-P-2011-00004798, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte de Apelaciones en fecha 21 de diciembre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 09 de enero de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto en fecha 13 de enero de 2012 acordando solicitar el asunto principal N° IP01-P-2011-004798 al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual se recibió en fecha 20/01/2012, motivo por el cual, esta Sala para resolver realizará las siguientes consideraciones: Por cuanto se observa que en el presente caso se somete a la consideración de esta Sala dos recurso de apelación ejercidos en un mismo asunto contra la decisión que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, procederá a resolverlos por separado, a los fines de llevar una ilación armónica sobre los puntos impugnados y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL ABOGADO S.J.G.C.

Según se estableció anteriormente, el Abogado S.J.G.C., en representación del ciudadano J.G.G.L., interpuso el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por los motivos siguientes:

 Porque no existían Fundados elementos de convicción en su contra para que procediera tal medida de coerción personal;

 Porque su defendido no opuso resistencia a la inspección corporal y no le fue incautada sustancia ilícita alguna.

 Porque el imputado no reside en la vivienda allanada, al resultar aprehendido en las afueras del inmueble allanado, tal como lo refleja el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes.

 Porque del acta policial apreciada por el Tribunal se desprende la no participación de su defendido en los hechos, ya que el modo, tiempo y lugar no coinciden con los demás elementos para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

 Porque el auto recurrido dejó establecida una agravante presuntamente imputada (que no lo fue) por pretender colocar la sustancia en un centro de reclusión penal, por lo cual se pregunta el defensor ¿cuál centro de reclusión penal y cuál agravante con exactitud?, todo lo cual evidencia ilogicidad e incoherencia, al hacer referencia a mixtura de la sustancia ilícita, cuando del acta de inspección N° 9700-060-879 de fecha 31/10/2011, dejan constancia que la sustancia se trataba de cannabis sativa. MARIHUANA, amén de que en el acta policial jamás se estableció de que la sustancia fue incautada en un Centro de Reclusión Penal.

 Porque la Juzgadora estableció que él, como Defensor, solicitó el sobreseimiento, lo cual no sucedió en la audiencia oral de presentación.

 Porque con los elementos que reposan en la causa no procedía la medida en contra de su representado, dándole el Ministerio Público previo respaldo al acta policial y al dicho de los funcionarios, saltándose la presunción de inocencia.

 Por vulneración del principio de presunción de inocencia y resultar desproporcionada la medida de coerción impuesta, al evidenciar la sola acta policial que refleja la participación u objetos encontrados y que no menciona a su defendido, quien no reside en la vivienda y tampoco se le incautó ningún tipo de sustancia ilícita y fue aprehendido a las afueras del inmueble allanado.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LAS ABOGADAS M.E.H., NADEZCA TORREALBA y M.G.S.

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por la mencionadas Abogadas, en sus condiciones de Defensoras Privadas de la ciudadana M.J.D., manifestaron que en fecha 01 de noviembre de 2011, tuvo lugar a audiencia de presentación de imputados, convocada por el tribunal de Control para decidir sobre solicitud de privación de libertad efectuada por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de un hecho punible, en donde se indica que su protegida judicial participó en el mismo.

Destacaron, que al hacer un exhaustivo análisis de las actas, observaron que en fecha 30 de octubre del año 2011, una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana da persecución a dos ciudadanos, los cuales logran introducirse en la vivienda de la ciudadana M.J.D., lanzando algo que llevaban en sus manos y que, ante este hecho, la Comisión de la Guardia penetra dentro de su hogar en persecución de los ciudadanos, los cuales eran perseguidos en vista de que no atendieron el llamado de dichos funcionarios.

Señalaron, que al entrar los Guardias señalan en su acta que su protegida trató de tomar algunos de los envoltorios lanzados, hecho ese que consideran incierto por cuanto a la misma no le fue incautado nada en su poder, además que es el dicho de los funcionarios, por cuanto la persona que actuó como testigo jamás manifestó haber visto que a ella le incautaran objeto o envoltorio alguno.

Indicaron, que aunado a esa situación debían señalar que ha sido criterio pacífico de la Sala Constitucional de nuestro M.T. que el deber del Juez de Control de motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no involucra una motivación exhaustiva como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, sí debe analizar los argumentos que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal criterio aparece reflejado en la sentencia número: 1.516 de fecha 08 de Agosto de 2006, de la Sala referida y que a continuación se extracta:

Expresaron, que en atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal se halla la motivación (Vid, Sentencias de esta Sala Nos. 1222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones importaciones CosbelI, CA”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 deI 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Adujeron que, semejante a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem, con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

Refirieron que, de dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e Indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión Jurisdiccional, los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutele jurisdiccional.

Invocaron sentencia de esta Sala N° 521/2002, para expresar que en el caso que nos ocupa, la sentenciadora, al decidir, lo que llevó a cabo fue una transcripción de las actuaciones que conforman la presente causa, sIn hacer un análisis de los mismos, por lo cual transcribieron extracto de la recurrida para ilustrar sobre tal argumento y esgrimir que de esos elementos de convicción, comparados entre sí, no dimana responsabilidad alguna sobre su defendida, ya que sólo existe el dicho del funcionario que indicó que ella trató de ocultar en su cuerpo la droga, lo que no se puede evidenciar de la causa, ya que ella nunca fue perseguida por los funcionarios, ni se le halló nada en su cuerpo.

Denunciaron, que si bien el auto recurrido realiza un análisis de los elementos de convicción aportados por la Fiscalía del Ministerio Público, no analiza ni relaciona los argumentos esgrimidos por la Defensa en la audiencia de presentación, por lo cual solicitan la nulidad de la misma.

Concluyeron exponiendo, que al Juez de Control le solicitaron la l.p. de su defendida o la imposición de medida cautelar sustitutiva y al negársela violó su derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se ordene la libertad de su defendida.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Por su parte, la Representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, Abogados E.S.M., S.J.O.L. y E.E.P.B., dieron contestación al recurso de apelación ejercido por ambas partes Defensoras, manifestando que en lo que respecta a la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, era de hacer notar que por la pena que pueda llegar a imponerse a los imputados se presume el peligro de fuga, de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que observa el Ministerio Público que, si bien es cierto que la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es de Carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de Libertad en el Proceso; no es menos cierto que el objetivo de todo P.P. es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, para lo cual se hace necesario la participación y colaboración de los imputados en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el artículo 250 de la norma adjetiva penal los requisitos concurrentes y taxativos que deben ser tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar una Medida Privativa de Libertad y que a criterio de la Vindicta Pública se encuentran suficientemente expresados y que fueron tomados en consideración por el Juzgador al momento de decretar la Medida de Privación de la Libertad de los Imputados.

Destacaron que la justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico conforme lo dispone el artículo 2 de la Constitución, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia, pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin ultimo de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia de la Constitución.

Espetaron, que esos presupuestos se encuentran llenos pues se está ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163 numeral 7 ejusdem, el mismo establece una pena de 08 a 12 años de prisión y para la agravante establece que la pena será aumentada de un tercio a la mitad, no se encuentra ni se encontrará prescrita pues tal delito es imprescriptible por mandato constitucional, al ser considerado un delito de LESA HUMANIDAD.

En cuanto a los “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, refirieron que ese extremo también se encuentra lleno, toda vez que al Juzgador le fueron presentadas las actas levantadas por los funcionarios policiales, Acta de Aseguramiento, Registro de Cadena de Custodia, y Acta de Inspección de la Sustancia, sobre las cuales se desarrollara la investigación penal y que sirven de base para la imputación que el Ministerio Público realizo ante él a Quo.

Con respeto a lo denunciado por la defensa de que se vulneró el principio de presunción de inocencia, señalaron que la presunción de inocencia consagrada en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal se ha venido respetando desde el momento de la detención del Ciudadano J.G.G., toda vez que se le considera inocente hasta que un tribunal no establezca su culpabilidad mediante sentencia definitiva, siendo esa una garantía que releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto, será el Ministerio Público quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa, en esta primera etapa del p.p. a la cual se le conoce como etapa de investigación, manifestando también los Fiscales que ese principio va de la mano con el trato de inocente que se le debe dar al imputado con respeto de sus derechos y garantías constitucionales, sobre todo el respeto a la dignidad humana, principio este que se ha cumplido a cabalidad en el presente proceso y durante toda esta etapa preparatoria.

En cuanto al alegato de la defensa Técnica que la medida dictada por el Tribunal luce desproporcionada, a tal efecto el Ministerio Fiscal señaló que estamos en una etapa incipiente del p.p., en la cual el Ministerio Publico en la audiencia oral de presentación de detenidos precalificó al imputado de autos el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, basado en todos y cada uno de los elementos que se mencionaron anteriormente, aunado a la pena que establece el legislador para el referido tipo penal que es de 8 años a 12 años, existiendo en consecuencia una total adecuación entre el hecho y la medida decretada por el Juez.

Argumentaron que, así las cosas, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón no hizo más que actuar conforme a lo que el derecho le exige, toda vez que en la presente causa estamos en presencia de un delito de LESA HUMANIDAD, delito para el cual está prohibido la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD y mucho menos L.P. como lo pide el recurrente, así lo ha establecido el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., Sentencia No. 3421 de fecha 9/11/05, el transcribieron; así como la N° 1712/2011, casi R.A.C.; 359/2000; 28 de Marzo 2000; y 322 del 03/05/2010, motivos por los cuales solicitaron la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y se declare sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia oral de presentación solicitada por la Abogadas Defensoras de la procesada de autos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Por cuanto evidenció esta Corte de Apelaciones que en el caso de la Apelación ejercida a favor del ciudadano J.G.G.L., por parte del Abogado Defensor S.J.G.C., ha decaído el objeto de su ejercicio, al verificar esta Sala por notoriedad judicial registrada en la Página virtual del Tribunal Supremo de Justicia, http://www.tsj.gov.ve.falcón.decisiones, que al mismo le fue declarado el sobreseimiento de la causa por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de diciembre de 2011, a solicitud del Ministerio Público, luego de que fuera presentada tal petición como acto conclusivo en fecha15/12/2011, por cuanto la investigación penal seguida en su contra no arrojó fundamentos serios que permitieran demostrar algún tipo de responsabilidad penal sobre el hecho que le fue imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produce que haya decaído el agravio o gravamen denunciado con ocasión a la interposición del recurso de apelación, es razón suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare inadmisible sobrevenidamente el recurso de apelación ejercido por el mencionado Abogado, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de legitimación subjetiva, al haber decaído en contra de su representado la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada por el indicado Tribunal, lo cual hace inoficioso que esta Sala resuelve el fondo del recurso de apelación ejercido, por inútil. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de resolver estas Juzgadoras el recurso de apelación ejercido por la Abogadas M.E.H., Nadezca Torrealba y M.G.S., contra la decisión que privó judicialmente de su libertad a la ciudadana M.J.D., conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, encuentra esta Sala que en el caso de autos se encuentra procesada la mencionada imputada por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas agravada, siendo que respecto a ella se ha alegado por parte de sus Defensoras, concretamente, que aun cuando en el acta policial los funcionarios aprehensores indicaron que la misma se encontraba en la residencia allanada y que trató de recoger las sustancias ilícitas que presuntamente lanzó el imputado que perseguían, no es menos cierto que el testigo presencial que participó en procedimiento policial no dio cuenta de tal hecho en su acta de entrevista; aunado a la falta de motivación del fallo.

Por ello, importa destacar que en el p.p. que nos rige, las medidas de coerción personal pueden ser decretadas por el Juez de Control, previa petición del Ministerio Público, con fundamento en lo que estatuyen los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la práctica supone la presentación de un escrito donde se coloque a disposición del Tribunal al aprehendido, bien por orden judicial o bien por la aprehensión en delito in fraganti, en los términos que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; escrito al cual se anexarán las diligencias de investigación que sustenten tal petición, preliminarmente recabadas, siendo en la audiencia oral que se celebra para oír al imputado, donde se explanan oralmente los hechos que se imputan y las circunstancias por las cuales rigen en el caso particular las circunstancias que demuestran la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso; oponiendo igualmente la defensa los argumentos de defensa que estime a bien invocar para contradecir la petición Fiscal, sobre lo cual deberá pronunciarse el Juez en la decisión que pronuncie finalizada la audiencia.

Ahora bien, a fin de verificar esta Alzada lo acontecido en el presente caso con relación a la aprehensión de la imputada de autos, debe indagar en el contenido de las actas procesales y en el auto recurrido y así se observa que el procedimiento policial fue iniciado por una Comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, del Comando regional N° 4, Destacamento de Seguridad Urbana, en fecha 30/10/2011, de cuya acta policial se evidencia lo que sigue:

… siendo aproximadamente les 05:00 horas, se constituyo comisión de Seguridad y Orden Público, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad para la prevención de delitos en la jurisdicción del Municipio Miranda del estado falcón, cuando aproximadamente a las 12:30 horas nos encontrábamos por calle popular entre proyecto y Providencia, Coro, estado Falcón, donde se avisto a dos (02) ciudadanos en frente de una casa de color amarillo con rejas blancas, uno de ellos era moreno, de alta estatura, delgado, de cabello crespo, que vestía pantalón Jeans de color negro y una chemis de color azul con rayas gris y el otro ciudadano que era moreno de estatura baja de contextura gruesa de corte bajo, que vestía una franelilla a.m. y jeans de color a.c., quienes al notar la presencia de la comisión mostraron nerviosismo, en vista de esto de manera inmediata el S/M3. CARRASQUERO JOSÉ, procede a darle la voz de alto y el ciudadano de alta estatura, delgado, de cabello crespo, que vestía pantalón jeans de color negro y una chemis de color azul con rayas gris hizo caso omiso e introduciéndose en una vivienda de color amarillo con rejas blancas, en vista de esto el SM/3. CARRASQUERO BARRAEZ JOSE Y EL S/2. L.G.D. procedieron a ingresar a la vivienda amparados en el articulo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente con la finalidad de detener al ciudadano que ingresó a la misma arrojando al piso tres (03) envoltorios de color negro, donde venía saliendo una ciudadana que de color morena, de estatura baja y cabellera crespa que vestía una licra de color gris y franelilla de color rosada, quien tomó los envoltorios del piso y Intentó guardárselos en sus partes intimas, de la misma manera el S/2. LÓPEZ GARClA DANNIEL, procedió a neutralizar al ciudadano que vestía una franelilla a.m. y jeans de color a.c., neutralizando los tres (03) ciudadanos, rápidamente el S/1. L.M.H. procedió a buscar a un ciudadano que sirviera de testigo encontrando el mismo a un señor que transitaba en la avenida El Tenis con calle Proyecto, una vez en presencia del testigo se procedió a revisar el interior de la vivienda específicamente en e recibo de la misma, percatándose el S/2. L.G.D., que detrás de un multimueble dos (02) envoltorios de gran tamaño confeccionados en materia! sintético, de color negro, cada uno contentivo en su interior (de) catorce (14) envoltorios de regular tamaño confeccionados de material sintético de color negro aunados a su único extremo con hilo de coser de color negro y un (01) envoltorio de gran tamaño confeccionado de material sintético de color negro contentivo en su interior de trece (13) envoltorios de regular tamaño confeccionados en material sintético de color negro anudados a su único extremo con hilo de coser de color negro, todos contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada MARIHUANA, seguidamente el S/1 G.M.H., procedió a mostrarle al testigo la presunta droga incautada pidiéndole que la oliera, para que pudiera notar que era presunta marihuana; posteriormente el SM/3 CARRASQUERO BARRAEZ JOSE, procedió a solicitarle la documentación personal de los ciudadanos aprehendidos, quedando identificados como COLINA DELGADO CARLOS JUNIOR… y DELGADO MARIBEL JOSEFINA…

Por estos hechos fueron puestos a la orden del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual efectuó la audiencia de presentación, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, siendo que del auto recurrido se verifica que el Tribunal Cuarto de Control decretó la privación judicial preventiva de libertad contra la imputada, por las razones que siguen:

… Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que el tribunal acoge preliminar mente la precalificación fiscal, esto es, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el articulo 163 numeral 7 ejusdem.

Igualmente dimana del expediente como medios de convicción a las efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que los ciudadanos C.J.C.D., G.G.L. Y M.J.D., fueron detenidos en fecha 30 de octubre de 2011, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento de Seguridad U.F. quienes siendo aproximadamente las 12:30 horas de la noche encontrándose por la calle popular entre progreso y providencia de coro, donde se avistó a dos ciudadanos en frente de una casa de color amarillo con rejas blancas, uno de ellos moreno, de alta estatura, delgado de cabello crespo, que vestía pantalón jeans de color negro y una chemise de color azul con rayas gris quienes al notar la presencia de la comisión mostraron nerviosismo y en vista de esto se procedió a darles la voz de alto y el ciudadano de alta estatura, delgado de cabello crespo, que vestía pantalón jeans de color negro y una chemise de color azul con rayas gris, hizo caso omiso e introduciéndose en una vivienda de color amarillo con rejas blanca, a la cual procedieron a ingresar los funcionarios policiales con la finalidad de detener al ciudadano que ingreso a la misma, arrojando en el piso tres (03) envoltorios de color negro, donde venia saliendo una ciudadana de color morena, de estatura baja, y cabellera crespa quien tomó los envoltorios del piso e intento guardárselos en sus partes intimas, y los mismos fueron neutralizados, se procedió a buscar un ciudadano que sirviera de testigo encontrado el mismo se procedió a revisar el interior de la vivienda específicamente en el recibo de la misma , detrás de un multimueble dos (02) envoltorios de gran tamaño confeccionados en material sintético, de color negro cada uno contentivo en su interior de 14 envoltorios de regular tamaño confeccionados de material sintético de color negro, anudados a su único extremo con hilo de coser de color negro, y un (01) envoltorio de gran tamaño confeccionado de material sintético de color negro anudado a su único extremo con hilo de coser de color negro, todos contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana.

A este medio de convicción relativo a la aprehensión de los imputados y el hallazgo de la droga, se le adminicula el acta de entrevista rendida por O.H., quien armónicamente con lo expresado en el acta 278, expresó que se encontraba como a las 12:30 horas, me encontraba en la avendida (sic) Tenis con calle proyecto pude ver unos guardias nacionales y me pidieron que fuera testigo de un procedimiento, nos dirigimos a la calle popular en el vehiculo de la guardia nacional y nos bajamos en frente de una casa de color amarillo con rejas blancas, entonces los guardias y yo entramos a la casa y dentro de la misma se encontraban tres (03) personas dos (02) hombres y una (01) mujer y en mi presencia uno de los efectivos encontró detrás del multimueble tres (03) bolsas de gran tamaño de color negro con un olor fuerte y penetrante para el momento que el guardia bario las bolsas me mostró y en dos (02) bolsitas habían en su interior la cantidad de 14 bolsitas y el otro contenía en su interior la cantidad de 13 bolsitas de color negro.

Estos elementos conjugados con el acta de policía arrojan la fuerza de convicción reclamada por el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir que el imputado es el autor o participe de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA

Consta también como elementos que permiten sustentar el cuerpo del delito, el acta de inspección 879 practicada a la sustancia, correspondiendo la descripción de la evidencia con el material incautado en el procedimiento policial, tal inspección arroja además de las características del material decomisado, arroja las siguientes características Muestra 1: DOS (2) ENVOLTORIOS, tipo cebollas, tamaño grande, elaborados en material sintético de color negro anudados en sus extremos con hilo de coser de color negro; con un peso bruto de noventa y siete coma veintitrés gramos (97,23 gr); al aperturarlo se constata que cada uno contiene catorce envoltorios para un total de veintiocho (28) envoltorios, tipo cebollas de tamaño regular, elaborados en material sintético de color negro anudados en sus extremos con hilo de coser de color negro, los cuales están contentivos de una sustancia de similares características por lo que se unifica y consiste en restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardoso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de setenta y cinco coma dieciséis gramos (75,16 gr.). Muestra 2: UN (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla, tamaño grande, elaborado en material sintético de color negro anudado en su extremo con hilo de coser de color negro; con un peso bruto de cuarenta y siete coma noventa gramos (47,90 gr); al aperturarlo se constata que contiene trece (13) envoltorios, tipo cebollas de tamaño regular, elaborados en material sintético de color negro anudados en sus extremos con hilo de coser de color negro, los cuales están contentivos de una sustancia de similares características por lo que se unifica y consiste en restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardoso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de treinta y siete coma cincuenta y nueve gramos (37,59 gr.). Muestra 3: TRES (3) ENVOLTORIOS, tipo cebollas, tamaño regular, elaborados en material sintético de color negro anudados en sus extremos con hilo de coser de color negro; con un peso bruto de nueve coma veintiocho gramos (9,28 gr); al aperturarlo se constata que contienen una sustancia de similares características por lo que se unifica y consiste en restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardoso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de siete coma sesenta y dos gramos (7,62 gr.), de modo que, el comportamiento y la forma en que se ocultaba la droga deja ver preliminarmente que no es de consumo personal sino que la intención era la ya señalada y de acuerdo a la Distribución y mixtura de sustancias ilícitas, hace presumir que su intención final era la distribución de drogas entre los reclusos consumidores de estupefacientes, de modo que, el peso de la sustancia deja de ser un elemento valorativo desde el punto de vista del artículo 153 de la Ley de Drogas y por el contrario advierten el Tráfico de Drogas con f.d.D., en los términos del artículo 149 eiusdem, es la conducta típica que prima facie se ajusta al procedimiento efectuado y de allí surge el agravante imputado por pretender colocar la sustancia en un centro de reclusión penal.

Observa este Órgano judicial que tales elementos comparados entre sí, hacen presumir la autoría de los imputados C.J.C.D., G.G.L. Y M.J.D., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el articulo 16, siendo que los elementos exteriores y circundantes permiten prima facie convencer a este Tribunal, que en efecto la droga incautada tenía como fin era su ocultamiento para posterior ingreso y distribución…

Como se observa de este extracto de la decisión recurrida, apreció el A quo en contra de la procesada de autos M.J.D. el contenido del Acta Policial, del acta de entrevista efectuada al ciudadano O.H. y al acta de inspección practicada a la sustancia, para concluir que estaba presuntamente incursa en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que su Defensa cuestiona ante esta Sala, entre otros aspectos, que de esos elementos de convicción, comparados entre sí, no dimana responsabilidad alguna sobre su defendida, ya que sólo existe el dicho del funcionario que indicó que ella trató de ocultar en su cuerpo la droga, lo que no se puede evidenciar de la causa, ya que ella nunca fue perseguida por los funcionarios, ni se le halló nada en su cuerpo, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:

Conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum que, conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “… regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales…”, procederá a esta Sala a revisar detenidamente dichos elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control para indagar si con su estimación se logra determinar que la imputada es o ha sido partícipe del hecho punible que se le imputa y así se observa lo siguiente:

De la lectura que esta Sala realizó al acta policial extrajo, varias circunstancias susceptibles de ser consideradas, si se parte del hecho que la misma registra varios momentos en cuanto a lo acontecido el día en que ocurrieron los hechos, los cuales se detallarán a continuación:

1°) Manifiestan los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana SM/3 JOSÉ CARRASQUERO, S/1 H.G.M. y S/2 D.L.G., que el día 30 de Octubre del año 2011, siendo aproximadamente las 12:30 horas, se encontraban en la calle Popular entre Proyecto y Providencia de esta ciudad de Coro, donde avistaron a dos ciudadanos al frente de una casa de color amarilla con rejas blancas, a quienes describieron, quienes al notar la presencia de la Comisión mostraron nerviosismo, por lo cual, de manera inmediata el SM/3 Carrasquero José, procedió a darles la voz de alto y el ciudadano de alta estatura, delgado de cabello crespo, que vestía pantalón jeans de color negro y una chemisse de color azul con rayas gris hizo caso omiso e introduciéndose en una vivienda de color amarillo con rejas blancas, motivo por el cual los funcionarios SM/3 CARRASQUERO BARRAEZ JOSÉ y el S/2 L.G.D., procedieron a ingresar a la vivienda amparados en el artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de detener al ciudadano que ingresó a la misma arrojando al piso Tres (03) envoltorios de color negro. (Sin que esos envoltorios hayan sido descritos en el acta policial)

2°) Que en ese momento venía saliendo una ciudadana de color morena, de estatura baja y cabellera crespa, que vestía una licra de color gris y franelilla de color rosado, quien tomó los envoltorios del piso e intentó guardárselos en sus partes íntimas. (Los cuales no son descritos en el acta policial)

3°) Que el S/2 L.D. procedió a neutralizar al ciudadano que vestía una franelilla a.m. y jeans de color a.c., así neutralizando a los tres (03) ciudadanos.

4°) Que el S/1° G.M.H. procedió de inmediato a buscar un ciudadano que sirviera de testigo, encontrando el mismo a un señor que transitaba en la Avenida El Tenis con calle Proyecto (a quien no identifican en el acta)

5°) Que una vez en presencia del testigo se procedió a revisar el interior de la vivienda, específicamente, en el recibo de la misma, percatándose el S/2 L.G.D. que detrás de un multimueble habían dos (02) envoltorios de gran tamaño confeccionados en material sintético, de color negro, cada uno contentivo en su interior de catorce (14) envoltorios de regular tamaño, confeccionados de material sintético de color negro, anudados a su único extremo con hilo de coser de color negro y un (01) envoltorio de gran tamaño confeccionado de material sintético de color negro contentivo en su interior de trece (13) envoltorios de regular tamaño confeccionado en material sintético de color negro anudados a su único extremo con hilo de coser de color negro, todos contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante, característico de la droga denominada Marihuana. (Observándose que estas sustancias sí fueron debidamente descritas)

6°) Que seguidamente el S/1 G.M.H. procedió a mostrarle al testigo la presunta droga incautada pidiéndole que la oliera para que pudiera notar que era presunta marihuana.

De esta acta policial se extrae que lo único que conecta a la imputada de autos con la comisión del hecho punible es lo afirmado por los funcionarios de que la misma, presuntamente, intentó esconder tres envoltorios (que no identifican o describen en el acta) lanzados al piso por el sujeto que asumió la actitud nerviosa y se introdujo en la vivienda, al no acatar la voz de alto que le dieran los funcionarios, llamando la atención de quienes deciden el por qué se omite describir esos envoltorios en el acta policial y no se les relaciona con los otros envoltorios encontrados detrás de un multimueble en presencia de un testigo, al que también omiten identificar, ya que el procedimiento practicado daba cuenta de la presunta incautación de seis envoltorios, pero los tres primeros envoltorios no se detallan en cuanto a sus características del tipo de envoltorio, tamaño, forma de presentación, el color del hilo con el que eran sujetados y el tipo y color de las sustancias que contenían, lo que sí asientan en la Planilla de Registro de Cadena de Incautación de Evidencias.

Por otro lado, si se aprecia la declaración rendida el 30/10/2011, en acta de entrevista por un ciudadano que presuntamente fue la persona convidada como testigo por los funcionarios, identificada como O.H., éste expresamente manifiesta lo siguiente:

… Hoy como a las 12:30 horas me encontraba en la Avenida El Tenis con calle Proyecto, pude ver unos Guardias Nacionales y me pidieron el favor que fuera testigo de un procedimiento que iba a realizar, que colaborara, yo les dije que sí y nos dirigimos hasta la calle popular en el vehículo de la Guardia Nacional y nos bajamos al frente de una casa de color amarillo con rejas blancas, entonces los Guardias y yo entramos a la casa y dentro de la misma se encontraban tres (03) personas, dos (02) hombres y una (01) mujer y en mi presencia uno de los efectivos encontró detrás de un multimueble tres (03) bolsas de gran tamaño de color negro con un olor fuerte y penetrante y al momento del Guardia abrir las bolsas me los mostró y en dos (02) de esas bolsas pude notar que cada una tenía en su interior la cantidad de catorce (14) bolsitas y el otro contenía en su interior trece (13) bolsitas de color negro, viendo esto el Guardia me dice que tenía que acompañarlos hasta el Comando para tomarme una entrevista de lo que había visto…”.

Esta declaración del presunto testigo coincide con lo reflejado en el acta policial, respecto a lo encontrado detrás de un multimueble en la vivienda revisada, en tanto y en cuanto describe la cantidad y presentación de las sustancias y el olor que desprendían, pero claramente manifiesta que a su ingreso al inmueble ya se encontraban los tres ciudadanos aprehendidos y nada dice de haber observado los tres envoltorios (no descritos en el acta) a los que aluden los funcionarios como incautados en el procedimiento al sujeto que ingresó a la vivienda y los lanzara, tratando la imputada, presuntamente, de esconderlos u ocultarlos en sus partes íntimas.

Observa esta Sala que esa omisión de los funcionarios intervinientes en el procedimiento, de asentar en el acta policial las características que presentaban los tres envoltorios que presuntamente lanzó al piso uno de los imputados cuando se introdujo en el inmueble y que presuntamente trató la imputada de esconder en sus partes íntimas, y que no fueron vistos o puestos en evidencia ante el testigo que presenció el registro después de su decomiso, lo que sí se hizo en la señalada Planilla de evidencias físicas, al señalarse en la misma: “… Y tres (03) envoltorios de regular tamaño confeccionados en material sintético de color negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro…todos contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana…”, ponen en entredicho el procedimiento efectuado respecto de la participación de la señalada ciudadana en los hechos, al no existir para esta Sala los fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible, en los términos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, y sin perjuicio de los anteriormente establecido por esta Corte de Apelaciones, de estimarse lo señalado por los funcionarios actuantes, de que la ciudadana M.J.D. tomó presuntamente los envoltorios del piso e intentó guardárselos en sus partes íntimas, tal conducta supone un acto de encubrimiento del delito que cometía el imputado C.J.C.D., quien de acuerdo al resultado que ha arrojado la investigación desplegada por el Ministerio Público, resultó ser hijo de la señalada ciudadana, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 257 del Código Penal no es punible, cuando expresa: “No es punible el encubridor de sus parientes cercanos”, lo cual ha sido corroborado por esta Corte de Apelaciones de la revisión que ha efectuado al asunto principal N° IP01-P-2011-004798, al desprenderse de las actas de entrevistas rendidas por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, funcionarios D.L.G. (S/2 GN) quien manifestó: “… QUINTA: Diga usted cuáles de los ciudadanos manifestó habitar en dicho inmueble? CONTESTÓ: La señora M.D. y el ciudadano Colina, que son madre e hijo…”; S;/3 CARRASQUERO BARRAEZ J.J., quien manifestó: QUINTA: Diga usted cuáles de los ciudadanos manifestó habitar en dicho inmueble? CONTESTÓ: el ciudadano Colina y la señora también que manifestó ser la progenitora de él.

Siendo así, pertinente resulta señalar que el Código Penal perfectamente define la conducta típica del encubridor en su artículo 254, al expresar:

Encubrimiento sin acuerdo previo:

ART. 254.—Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas.

Se observa entonces cómo este artículo define al delito de encubrimiento como delito autónomo, e igualmente dispuso el legislador sustantivo penal patrio que ese delito, cuando es cometido por los parientes cercanos, constituye una exención de la responsabilidad, conforme se citó en el artículo 257.

En consecuencia, encontró esta Sala que en el caso de autos no están cubiertos concurrentemente los tres extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en las actuaciones fundados elementos de convicción para estimar que la imputada M.J.D. ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible, que permitieran la aplicación en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y que antes, por el contrario, lo que arrojó la investigación es la que la misma, con su actuación, trató de encubrir la conducta desplegada por su hijo, lo cual deberá ser ponderado por el Ministerio Público y el Juez de Control en fases ulteriores del proceso, motivo por el cual se revoca parcialmente dicho pronunciamiento judicial, declarándose con lugar la apelación ejercida por la defensa y en consecuencia, se ordena el juzgamiento en libertad de la señalada ciudadana. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados: E.P.Q. y S.J.G.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano J.G.G.L., todos antes identificados, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, al haber cesado el agravio que les produjo la decisión recurrida, por la declaratoria del sobreseimiento de la causa que efectuara el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a su favor, por petición del Ministerio Público; y CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.E.H., NADEZCA TORREALBA y M.G.S., en sus condiciones de Defensoras Privadas de la ciudadana M.J.D., contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la imposición de medida privativa de libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Agravada, en el asunto Principal Nº IP01-P-2011-00004798, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se REVOCA la medida de coerción personal que le fuere impuesta, ordenándose su juzgamiento en libertad. Remítase el Expediente Principal N° IP01-P-2011-004798 al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, para que continúe su curso de ley. Líbrese boleta de EXCARCELACIÓN a favor de la ciudadana M.J.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.295.891.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 26 días del mes de Enero del año Dos Mil Doce (2012). Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

MORELA FERRER BARBOZA RITA CÁCERES

JUEZA PROVISORIA JUEZA SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012012000106