Decisión nº 030-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 30 de Enero de 2008

Causa N° 1Aa. 3639-0

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.D., Defensor Público Segundo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano J.G.H.A., en contra de la decisión No. 4171-07, de fecha 18 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos ut supra identificado.

Recibida la causa en fecha 16 de Enero de 2008, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiuno (21) de Enero del año 2007 y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho H.D., Defensor Público Segundo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su cualidad de defensor del imputado J.G.G.H., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, que la recurrida adolece de errónea motivación, lo cual afecta la legalidad de la decisión, conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones, más aun cuando se trata de decisiones que dictan una privativa de libertad.

En primer término, señala que no se cumple lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando el Juez indica que existe la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, el cual no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad; en forma a priori ya considera sin entrar a analizar otros aspectos, la necesidad de privar de libertad a su defendido; en este sentido pasa el recurrente, a realizar una serie de disertaciones en relación al delito de Robo Agravado, para luego señalar que no se incautó ningún tipo de arma, de manera que no existía una adecuación del delito que precalificó el juez de Control, pasando seguidamente a expresar que el procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico-jurídico, para luego realizar una serie de consideraciones en relación al elemento de la tipicidad, concluyendo finalmente que no se cumplía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, pues en el caso bajo examen era errónea la calificación del tipo de Robo Agravado, pues en todo caso lo que existía era el delito de Robo Propio.

Señala el recurrente que la decisión impugnada vulnera los derechos de su defendido, toda vez que la declaración del mismo no fue considerada por la Jueza a quo al momento de decretar la medida preventiva privativa de libertad.

Igualmente, expresa que en el caso que nos ocupa, el Fiscal del Ministerio Público imputó los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, cuando con respecto al primero de éstos, el mismo no se consumó, y respecto al segundo, no existen indicios suficientes para considerar acreditada por lo menos la existencia del arma.

Expresa con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, que el tipo penal tampoco pudo acreditarse, simplemente debido a que no existe en autos una EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de la supuesta arma incautada, a los fines de determinar los aspectos de su fabricación y tamaño, constando solamente lo reseñado en el acta policial.

Indica, la errónea calificación jurídica del delito realizada por el Ministerio Público, pues a su juicio no se trata de un Robo Agravado, sino en todo caso de un Robo Propio, por cuanto, no se dejó constancia en el procedimiento policial que a su defendido se le hubiese incautado algún arma.

Así mismo, manifiesta el recurrente que en el presente caso en los supuestos hechos alegados por el Fiscal del Ministerio Público, este indica que los órganos de policía intervinieron poco tiempo después de perpetrado el supuesto delito, lo que causa como consecuencia, que el delito de robo imputado “NO SE CONSUMO”

En segundo término, denuncia el recurrente la ausencia de fundados elementos de convicción, en específico, la falta de declaración de los testigos sobre los hechos, y la ausencia de recolección de evidencias materiales con base a la normativa legal que asegure la obtención lícita de la prueba, indicando que el Fiscal del Ministerio Público sólo ofreció como indicios probatorios: un acta policial, y un acta de denuncia efectuada por la víctima, por lo que el Juez, debió forzosamente concluir en que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera indica, en su escrito que no consta en actas el resultado de la Rueda de Reconocimiento solicitada en el acto de presentación, considerando este un medio idóneo para probar la inculpabilidad de su defendido.

Por otra parte, señala que el a quo, consideró que existe presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele a su defendido, pero tal supuesto no debe ser tomado en cuenta, debido a que el mismo presenta una residencia estable en esta ciudad, según consta en el acta de presentación, y como consecuencia de lo alegado en su recurso, tampoco se ha verificado el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que existe errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO de acuerdo a los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público (conducta ilícita no admitida por su defendido) y al no poder acreditar la existencia del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, pues se debió imputar el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo cual implica una rebaja considerable de la pena, sirviendo esto como base de presunción legal prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto y con el objeto de refutar lo alegado, la defensa invoca un conjunto de Jurisprudencias, relativas a la motivación de las decisiones en Audiencia de Presentación.

En otro orden de ideas, expresa que en la presente causa no se respetó el derecho a la presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y el principio del estado de libertad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente en su escrito de apelación, que el imputado de autos en su declaración, indica haber sido agredió por funcionarios policiales al momento de su detención, situación esta que se corrobora según el recurrente, en examen medico legal emanado de la Fundación Clínicas Móviles, violándose así de manera flagrante los derechos humanos de su defendido

Por ultimo, solicita la revocatoria de la medida cautelar impuesta, y se le otorgue la libertad plena a su defendido, en razón de haberse violentado lo previsto en el artículo 44 numeral 1° y el artículo 49 numerales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se conculcó el Principio del Debido Proceso y el Principio de Presunción de Inocencia; así como también se han violentado los artículos 1, 8, 10, 12, 13, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren al Debido Proceso, la Presunción de inocencia, el Respeto a la Dignidad Humana, la Defensa e Igualdad entre las Partes, la Finalidad del Proceso y el Control de la Constitucionalidad que corresponde a los jueces.

En la presente causa el Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del apelante la misma se encuentra erróneamente motivada y no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además que su contenido vulnera el debido proceso y los principios de presunción de inocencia, estado de libertad y proporcionalidad de las medidas impuestas en relación con los hechos suscitados.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la errónea motivacion de la decisión recurrida, lo cual según el recurrente afecta la legalidad de la decisión, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, motivo escasamente sin un razonamiento lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

…Oída la exposición realizada por el Ministerio Público, del imputado y la Defensa, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, observa que se evidencia del acta policial de fecha 16/11/2007, inserta en los folios (03) y (04) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio Maracaibo, quienes se encontraban en labores de patrullaje (…) en la calle 61 con avenida 22 diagonal al Cuarte Libertador (sic) cuando se presentó un ciudadano (…), informándoles que un sujeto minutos antes lo había despojado bajo amenaza de muerte utilizando un arma blanca, tipo cuchillo, de cierta cantidad de dinero en efectivo, un teléfono celular marca Nokia de color negro y plateado, aportando el ciudadano las características fisonómicas del sujeto, en ese momento pudieron observar los funcionarios actuantes a un ciudadano con las características aportadas por la victima, conduciendo una bicicleta, procediéndole a darle la voz de alto quien obedece a la misma, solicitando el funcionario actuante al sujeto exhibiera voluntariamente sus pertenencias y objetos adheridos a su cuerpo, extrayendo del bolsillo derecho de su bermuda dos teléfonos celulares uno marca Nokia color negro y plata y otro marca Motorota de color rojo y dorado, y del bolsillo izquierdo un arma blanca (cuchillo), de hoja de metal de aproximadamente cuatro pulgada de longitud, mango de material plástico de color negro, sin marca visible, una cadena de color blanco de material presuntamente plata de una longitud de aproximadamente unos sesenta centímetros, una pulsera de material sintético, y cierta cantidad de dinero en efectivos, procediendo los funcionarios actuantes a su aprehensión, quedando identificado como (…). .De igual forma la Denuncia Común, realizada por el ciudadano (…), quien entre otras cosas manifestó que se encontraba en (…), cuando de repente los abordó un sujeto en una bicicleta amenazándolo con un arma blanca (cuchillo) y los despojó de un teléfono celular, una cadena de plata y 15.000,00 bolivares (sic) en efectivo, informando lo sucedido a unos funcionarios (…), quienes procedieron a radiar las características del sujeto, logrando su aprehensión. Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas presentadas por la Vindicta Pública, considera esta Juzgadora que existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado J.G.H.A. en los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en el articulo 458 y 277 ambos del Código Penal Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es por ello que se acuerda aplicar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Penal, aunado a que el mismo presenta conducta predelictual, toda vez que se encuentra requerido por la División de Investigaciones de Homicidios de la Delegación del Departamento Libertador, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, según expediente numero B-940.925, de fecha 01/10/1987…

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De lo anterior, estiman estas juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó por lo cual, dado lo prematuro de la fase en la presente investigación, a juicio de esta Sala lo expresado en la recurrida, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en la Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

De otra parte, en lo que respecta a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la estimación a priori, del tipo penal de Robo Agravado, no se adecuaba a la conducta desplegada por el representado del recurrente, es decir, no había relación de adecuación típica, pues si bien es cierto que la victima había manifestado la existencia de un arma blanca, no es menos cierto que a juicio del recurrente, no constan indicios suficientes para considerar acreditada por lo menos la existencia del arma y en relación delito de Robo Agravado no se consumó; esta Sala estima que tales alegatos deben ser desestimados, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por los imputados de autos, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.

Ello se afirma así, pues el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia preliminar, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que apenas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…

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De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto del delito precalificado, debido a la errada calificación, expuesta por el recurrente debe ser desestimada por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, maxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

En este mismo orden de ideas, precisan estas juzgadoras, que la disconformidad que plantea el recurrente respecto del tipo penal precalificado, relativa a que en el presente caso, no se configuraba el delito de Robo Agravado sino en todo caso el de Robo Propio; debe ser igualmente desestimada, pues tal como se apuntó la imputación hecha respecto del aludido tipo, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte de la Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. Subrayado de la Sala)

Asimismo, en lo que respecta al argumento de que no había delito de Robo Agravado, por cuanto no existe en autos una experticia de reconocimiento legal de la supuesta arma incautada, constando solamente lo reseñado en el acta policial, lo cual según el recurrente no comprueba de manera alguna la real existencia del arma, cabe destacar de las actuaciones recibidas del Ministerio Publico la denuncia tomada a la víctima y el acta de entrevista realizada a la ciudadana L. delV.L.F., quienes expresamente manifiestan haber sido amenazadas con un arma blanca.

Esta Sala al analizar la recurrida y las actuaciones recibidas del Ministerio Publico, verifica que el ciudadano M.D.M.B. (victima de la presente causa) manifiesta en su denuncia:

…Cuando de pronto se nos acerco (sic) un sujeto amenazándonos con un cuchillo y nos dijo que le entregáramos todas nuestras pertenencias o de lo contrario nos iba a mata…

Por su parte, la ciudadana L. delV.L.F. manifestó:

…cuando de pronto se nos acercó un sujeto amenazándonos con un cuchillo y nos dijo que le entregáramos todas nuestras pertenencias…

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De igual manera, se evidencia de las actuaciones recibidas procedentes de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico del Estado Zulia, inserto al folio cuarenta y cinco (45), experticia practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un arma blanca que presenta las siguientes características: una hoja de metal con un solo filo la cual tiene una longitud de siete (07) centímetros de largo y dos (02) de ancho, un mango elaborado en material sintético de color negro, la cual fue recuperada del lugar de los hechos, todo lo cual deja constancia de la existencia del arma en referencia.

En virtud de lo cual, esta Sala Juzga que tal denuncia no se compadece con los elementos que la Jueza de Instancia tuvo a su vista para decretar la procedencia de la Medida Privativa de Libertad.

De otra parte, en lo que respecta a que el delito de Robo Agravado no se consumó debido a que los funcionarios de la policía intervinieron poco tiempo después de haberse perpetrado el supuesto delito; esta Sala estima que tales alegatos deben ser igualmente desestimados, debido a que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos; basta que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el imputado, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en decisión Nro. 331 de fecha 09 de Julio de 2002, en relación a este punto señaló lo siguiente:

…El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía…

En lo que respecta al argumento que el Juez no tomó en consideración lo declarado por el imputado de autos en la audiencia de presentación, precisa esta Sala que el alegato expuesto por la defensa no es ajustado a derecho, toda vez que la apreciación del dicho de los imputados constituye parte esencial de lo que a lo largo de la fase de investigación debe dilucidar el Ministerio Público, mas su apreciación específica para admitir o desestimar su dicho en el acto de presentación, la imposición de medidas coercitivas, constituye una pretensión errada de la defensa, pues la declaración del imputado no puede por sí sola desvirtuar un cúmulo de actuaciones que evidencian la comisión de un delito y su vinculación con los hechos imputados, razones por las cuales el motivo de la apelación propuesto. ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra del representado del recurrente; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial, en la cual consta la aprehensión del imputado de auto y la retención de ciertos objetos entre los cuales se pueden mencionar una cadena de plata, dinero en efectivo, teléfonos celulares, los cuales pertenecían a la victima y que fueron encontrados en poder del imputado, elementos que no menciona el recurrente en su escrito y en los cuales la Jueza apoya su decisión; así mismo, la denuncia formulada por el ciudadano M.D.M.B.; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encontraba en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, en virtud de lo cual se desestima el motivo de apelación propuesto.

En relación al argumento señalado por el recurrente de que en la recurrida el Fiscal del Ministerio Publico solo ofreció como medios probatorios un acta policial, y un acta de denuncia efectuada por la víctima. En este sentido, debe reiterar esta Sala que el hecho que la privación judicial preventiva de libertad, se haya fundamentado en la referida acta policial, no quiere decir que exista un solo elemento de convicción, pues no puede establecerse una relación de identidad matemática (de uno por uno) como lo pretende señalar la recurrente, cuando manifiesta que no existen elementos de convicción, sino únicamente la referida acta policial en la cual consta la aprehensión de su representado; pues los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, -en este caso el acta policial- que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En tal sentido esta Sala, en decisión Nro. 321-07 de fecha 04 de octubre de 2007, precisó:

“…no puede establecerse una relación de identidad matemática (de uno por uno) como lo señala el recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal)

Con relación a ello, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este orden, el Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Así las cosas, es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende el recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta…”.

Asimismo, debe precisarse que la existencia de una sola acta policial y los recaudos acompañados al procedimiento descrito en ésta, obedece naturalmente al estado tan primigenio en que se encontraba el proceso para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, ha señalado:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de las medidas de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación, ante lo cual esta sala debe expresar que adicionalmente al acto conclusivo que se verifica en autos, ya ha sido presentado escrito acusatorio de fecha Dieciocho (18) de Diciembre del año 2007, por el delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, elemento de importancia que contiene además la petición Fiscal del Mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad ante el Juez de Instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, el recurrente indica haber solicitado Reconocimiento de imputados, manifestando que no se cumplió con lo requerido por el mismo; ahora bien, consideran estas Juzgadora que no lo asiste la razón a la defensa, por cuanto de la revisión de la recurrida, se evidencia que la Juez se pronuncia al instar al Ministerio Publico a realizar la diligencia solicitada por la defensa de autos, no obstante es preciso destacar, respecto a este punto, el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente dispone: “Cuando el Ministerio Publico estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la practica de esta diligencia…”. De lo anterior se infiere que el Fiscal del Ministerio Publico como titular de la acción penal, tiene la potestad de solicitar la práctica de dicha diligencia a objeto de dilucidar la veracidad de los hechos, si lo estima necesario.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto existían una serie de imprecisiones e indeterminaciones en relación al tipo penal precalificado y el imputado presenta una residencia fija, estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues conforme se explicó ut supra el tipo penal precalificado, se ajusta perfectamente a la conducta desarrollada por el imputado que pone en evidencia las diligencias contentivas de las actuaciones preliminares, pues el hecho se cometió con amenaza a la vida de las víctimas, por lo cual se verifica ajustada a derecho; siendo por consiguiente la pena a estimar, la prevista en el artículo 458 del Código Penal, la cual dispone una penalidad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer nace el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Ahora bien, se observa del argumento planteado por el recurrente, relativo a que su defendido fue agredido al momento de la detención por funcionarios policiales, refutando esto con examen medico emanado de la Fundación Clínicas Móviles (Cuerpo de Bomberos de Maracaibo) violándose de esta manera los derechos humanos de su defendido, respecto a esto se debe puntualizar que de la revisión de las actuaciones aportadas por el Ministerio Publico, no se evidencia en las mismas examen medico legal alguno, que demuestre síntomas de golpes o lesiones ocasionadas en contra del ciudadano J.G.H.A., por lo cual consideran estas Juzgadoras, que no se evidencia lo alegado por la defensa y por ende violación alguna de los derechos humanos.

Finalmente, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio del recurrente se ve conculcado por efecto de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la Medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 406 de fecha 13 de marzo de 2007, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho H.D.D.P.S. adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano J.G.H.A., en contra de la decisión No. 4171-07, de fecha 18 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos ut supra identificado; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado H.D.D.P.S. adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano J.G.H.A., en contra de la decisión No. 4171-07, de fecha 18 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, en contra de J.G.H.A., de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 6.515.167, estado civil casado, fecha de nacimiento 05-04-1965, de 42 años de edad, profesión u oficio albañil, domiciliado en el Barrio Cujicito, Calle 36, casa Nº 37-45, a 200 metros de parripollo, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Enero de 2007. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 030-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3639-08

NBQB/em