Sentencia nº 0056 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-701
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
 
CONTENIDO

11-701

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, conceptos laborales, indemnizaciones derivadas de infortunio laboral, lucro cesante y daño moral, sigue el ciudadano J.G.M.A., representado judicialmente por el abogado R.M.F., contra la sociedad mercantil CENTRO DE ASESORÍA INTEGRAL EMPRESARIAL ZAMORA, C.A. (CAIEMZ), representada judicialmente por los abogados S.E.M.Q. y J.M.A.C.; y solidariamente contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados E.G.R., R.E.G., A.G.C., B.G.C., M.C.d.M., D.A.G.C., E.G.C., A.R.E., M.G.V., N.G., L.A.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.d.P.A.d.V., E.P.O., Ricardo Henríquez La Roche, Ingrid G.P., C.C. Grüber, B.R.B., P.L.P.P., G.R.S., J.L.G., L.B.G., Roshermari Vargas Trejo, A.A.M., M.A.M.S., C.P.G., G.P.-D.S., M.R.F., C.C.P.V., S.J.-B.S., J.A.E.R., M.M.B., R.D.B., F.C.C., L.A.A.T., S.V.R., N.D.G., A.K.G.R., A.M.T., W.B.N., M.C.M., M.R.G., L.C.R., J.S.G.G. y A.C.V.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva, en fecha 15 de abril de 2011, mediante la cual declaró: 1°) sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión proferida en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y 2°) parcialmente con lugar la demanda incoada, quedando confirmado el fallo apelado.

Contra la decisión emitida por la alzada, en fecha 28 de abril de 2011, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 19 de mayo de 2011, fue presentado por ante la Secretaria de la Sala de Casación Social el escrito de formalización. Hubo contestación.

En fecha 26 de mayo de 2011, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dr. O.S.R., y las Dras. S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicios de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Por auto de Sala fechado 31 de julio de 2013, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves treinta y uno (31) de octubre de 2013 a las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de fecha 28 de octubre del presente año, se acordó diferir dicha audiencia para el día jueves doce (12) de diciembre del presente año, a las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.)

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

A los fines de fundamentar la actividad impugnatoria propuesta, la parte formalizante esboza lo siguiente:

[e]l Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante quien en la audiencia de apelación expusimos los fundamentos de la apelación, los cuales estaban basados en que los testigos presentados por la parte demandante tales como: L.P. y E.S., vieron cuando el señor J.M. sufrió el accidente y manifestaron que el trabajador vigilaba en la empresa Pepsi Cola de Venezuela en la parte superior de la garita, vale decir en el techo de la garita, de la cual se había caído; así mismo el ciudadano KEMIS GOMEZ (sic), quien había sido compañero de trabajo del demandante, manifestó que dentro de sus labores de trabajo se encontraba vigilar en la parte de arriba de la garita porque el gerente de la pepsi (sic) se los había exigido y que fue allí de donde se cayo (sic) el señor J.M. y que fue el (sic) quien fue a relevar al señor Mosquera cuando le sucedió el accidente en las instalaciones de la Pepsi Cola Maquiches. También la juez no tomo (sic) en consideración lo plasmado en el informe del INPSASEL en la cual dicho organismo se traslado (sic) hasta la sede de la empresa CAIEMZ con sede en Maracay y pudo constatar que la empresa no contaba con un delegado de prevención, que el ciudadano no estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la empresa no cumplía con lo exigido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Además la juez no tomo (sic) en consideración el Certificado de Incapacidad Parcial y Permanente otorgado al señor J.M. por el INPSASEL, muy a pesar de ser un documento público.

Tampoco los jueces tomaron en consideración la declaración del ciudadano Alejandro Adrianza, quien era el gerente de la empresa PEPSI COLA C.A. quien manifestó que los vigilantes la había (sic) tomado por vigilar encima de la garita después de que ocurrió un robo en la empresa, donde se evidencia que si era una de las labores de trabajo del demandante vigilar en el techo de la garita por cuanto había una mejor panorámica del lugar de trabajo, sitio del cual se cayo (sic).

Así mismo al momento de la promoción de pruebas la parte codemandada Pepsi Cola de Venezuela solicito (sic) una inspección en la empresa Pepsi Cola Con (sic) sede en el Municipio Machiques y el Tribunal comisiono (sic) al Juzgado del Municipio Machiques y una vez fijada la parte solicitante no asistió por tal motivo quedo (sic) desierta, mas (sic) sin embargo en la audiencia de juicio la codemandada Pepsi Cola volvió a solicitar la inspección y el tribunal la acordó y en dicha inspección se pudo evidenciar que en los libros de novedades se pudo constatar que en el libro de novedades había quedado asentado que la policía había llamado a los vigilantes que estaban en el techo de la garita para que se bajaran porque el gerente Alejandro Adrianza los estaba llamando, y de no haber sido una de sus funciones el gerente de la empresa Pepsi Cola de Venezuela debió llamarle la atención o sancionarlo y sin embargo no lo hizo, dicha acta se encuentra en copia fotostática en el expediente.

Además quedo (sic) demostrado en el debate del juicio la solidaridad existente entre la empresa Centro de Asesoría Integral Empresas Zamora y Pepsi Cola de Venezuela C.A. por cuanto CAIEMZ prestaba servicios a Pepsi Cola las 24 horas del día, hecho este (sic) que fue admitido por los apoderados de (sic) codemandada Pepsi Cola.

Es el caso que el Tribunal Superior Segundo del Trabajo en fecha 08 de abril dicta el dispositivo declarando Sin Lugar (sic) el recurso de Apelación (sic), tomando como motivación de la misma que fue admitido por ambas codemandadas, que en fecha 02 de noviembre del 2007, ocurrió el accidente en el que se vio involucrado el señor J.M., cuando se encontraba dentro de su jornada de laboral, y que dicho accidente no fue ocasionado directamente por su por su (sic) labor, sino por que (sic) en la garita había una silla en mal estado, percatándose de que estaba en el techo de la garita el espaldar y por tal razón el tribunal considero (sic) que esto no formaba parte de sus funciones y que no tiene relación directa con el trabajo desempeñado por el demandante

Es el caso ciudadanos magistrados que el trabajador demandante el día 02 de noviembre del 2007 se encontraba en sus labores de trabajo y se subió al techo de la garita a vigilar y buscar el espaldar de la silla que usaban para vigilar arriba y se monto en una escalera de la empresa pepsi (sic) Cola, que estaba siempre en la garita ya que todos los vigilantes la usaban para subirse al techo de la garita en sus horas habituales de trabajo, y que no era una escalera improvisada como lo quiso hacer creer el gerente de la empresa Pepsi Cola de Venezuela y que no se pudo constatar por cuanto según el mismo la escalera no estaba en la empresa porque desde el accidente la mandaron a botar y ante la duda el tribunal debió de haberle creído al trabajador y al testigo KEMIS GOZMEZ (sic) quien ratifico tal aseveración, pero no fue así creyó lo que le dijo el gerente de pepsi (sic) Cola.

Ahora bien pareciera que el juez superior considero (sic) que el trabajador se subió al techo por que (sic) quería y no porque era una de sus funciones de trabajo, desde el momento que robaron a la empresa y fue ordenado por el gerente de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A.

El Comentario es nuestro: Es que acaso el trabajador va a preferir estar vigilando en el techo de la garita expuesto al sol, lluvia, calor en vez de estar dentro de la garita con ciertas comodidades, esto solo lo hizo el trabajador porque tenia (sic) ordenes de un superior como lo era el Gerente Alejandro Adrianza y así quedo demostrado con las copias fotostáticas del libro de novedades llevado por la empresa.

Es el caso ciudadanos magistrados que el juez de juicio y el juez superior no tomaron en consideración que la empresa CAIEMZ, incumplió con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (sic), ya que no capacito (sic) al personal, no tenia (sic) servicio de seguridad y salud, el programa de Higiene y Seguridad Industrial no tiene fecha, hizo la declaración del accidente tardía, tal como se evidencia en los folios 379 al 387 del expediente.

El juez no tomo en consideración las máximas de experiencia, después de analizar todos los elementos probatorios y que se debatieron a lo largo del juicio, entendiendo como hechos que el demandante nunca dijo y que nadie menciono (sic) en el juicio, tal como lo es el hecho de que el tribunal entendió que la escalera no estaba en la garita, por el hecho de que tuvo que irla a buscar y luego arrecostarla (sic) a la pared, esto fueron suposiciones del tribunal por cuanto el demandante en ningún momento manifestó tal situación.

Así mimo (sic) el tribunal superior no tomo (sic) en consideración las reiteradas jurisprudencias dictadas por la Sala de Casación Social caso VEPRECA-CLARIANT a la hora de dictar sentencia en el presente caso y las cuales invoco a favor de mi defendido.

De igual forma, el formalizante fundamenta su petición en lo siguiente:

No cabe duda que estamos frente a dos puntos de vista: El primero donde el tribunal considera que si hubo un accidente de trabajo y que fue dentro de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A. con sede en el Municipio Machiques de Perija del Estado Zulia pero no acudió al tribunal el medico privado J.B., en su condición de medico tratante para que informara sobre la gravedad de salud del trabajador.

Por otro lado también la empresa admite la existencia de una escalera, pero que estaba en desuso, cuestión que debió comprobar y debió eliminar a ver que representaba un riesgo para los trabajadores, pero aun así no lo hizo hasta el día que ocurrió el accidente que si la hicieron desaparecer.

Por ultimo (sic) la empresa insiste en que el accidente ocurrió porque el trabajador estaba haciendo algunas funciones que no eran las que le correspondían.

El segundo es donde la parte demandante presento (sic) ante el tribunal un certificado medico (sic) que duro (sic) aproximadamente un año para que el INPSASEL se lo entregara al trabajador, siendo este el organismo oficial con capacidad para otorgar el diagnostico de salud del trabajador y no puede nunca estar un informe de un medico (sic) privado por encima del informe medico (sic) emitido por el INPSASEL, tal como lo pretende hacer ver el juez superior del trabajo.

Por orto lado según el gerente de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A. admitió en plena sala de juicio, así como en la inspección que el Tribunal de Juicio realizó en la empresa Pepsi Cola, que la escalera existía pero que se encontraba en desuso y que era algo improvisada y que ellos la tenían para subir al techo de la garita a arreglar una antena del televisor que el (sic) les permitió para que vieron (sic) los juegos de futbol, el comentario de esta defensa, porque si el gerente sabía de una escalera en mal estado no la desapareció antes de que ocurriera un hecho lamentable sino que esperaron a que ocurriera este accidente para después desaparecerla.

Por ultimo (sic) si el trabajador estaba haciendo algunas funciones que no le correspondía, como por ejemplo subirse al techo de la garita a vigilar, porque no hay ninguna comunicación por parte de la empresa que lo amonestara, sancionara o prohibiera tal situación.

Finalmente, se invocan como infringidos los artículos 86, 87 (segundo párrafo), 89 en sus ordinales 1° y 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 9 y 59 numeral 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 6 de su Reglamento. Agrega que no cabe duda respecto a la aplicación de las excepciones previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo y que el juez de alzada aplicó erróneamente el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que como el médico privado no asistió a la audiencia de juicio a rendir declaración, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse, desconociendo flagrantemente el certificado de incapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), siendo el organismo competente para tal fin.

Para decidir, la Sala observa:

Cabe destacar que en el caso sub iudice, el formalizante omite fundamentar su delación en alguno de los numerales del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se contemplan los motivos del recurso de casación laboral, y no logra expresar de forma diáfana en qué consistió el vicio cometido por el juzgador de alzada.

No obstante, de los términos en que quedó planteada la formalización del presente recurso de casación, esta Sala en apego a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procederá a decidir considerando de especial relevancia pronunciarse, en primer término, sobre la documental contentiva del expediente administrativo tramitado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de su órgano de adscripción -Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia- en donde consta la certificación del accidente de trabajo que sufrió el demandante en fecha 2 de noviembre de 2007, la cual, de los argumentos expuestos por el formalizante, no fue tomada en consideración por el juzgador de alzada, de lo que se puede inferir que la misma fue silenciada.

Ahora bien, ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades que uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. En tal sentido, los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

De otra parte, en criterio pacífico y reiterado de la Sala, se ha sostenido, lo siguiente:

(...) un silencio absoluto de pruebas e incluso un análisis parcial del material probatorio, produce una sentencia carente de motivos, contrariando el mandato del artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil que señala que el Juez debe expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Así la jurisprudencia reiterada de este M.T. ha señalado al respecto que el análisis parcial o incompleto de prueba y el silencio absoluto o relativo de la misma constituye falta de motivación de la recurrida, denunciable por defecto de actividad.

Por tanto, es deber de los jueces el análisis del material probatorio ya sea para apreciarlo o desecharlo, por cuanto la disposición legal citada supra constriñe a hacer un análisis de todo el material probatorio cursante en autos, aunque éstas sean inocuas, improcedentes o impertinentes. (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2000)

Cónsono con lo expuesto, se puede concluir que quedará inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas, cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor probatorio que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas silenciadas sean determinantes para la resolución de la controversia.

En este orden de ideas, la Sala reafirma su posición en cuanto a que la omisión en que se incurre en el debido análisis de las pruebas, afecta la constitución de una de las premisas del silogismo judicial, al punto que éste se ve deformado, pudiendo llegarse a conclusiones indeseadas o erradas, por estar desajustadas con la realidad o con la legalidad. La construcción del silogismo judicial la realiza el juez con base a las pruebas y demostraciones de los hechos alegados por las partes.

En sintonía con lo expuesto la Sala Constitucional, en sentencia N° 604 de fecha 18 de mayo de 2009, acogiendo la doctrina de la Sala de Casación Civil, estableció que:

El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:

La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000).

En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores (sic), de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin a.c.e.v. denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003).

Esta Sala ya se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, sobre el deber de los jueces de motivar sus sentencias, y, específicamente, sobre el vicio de silencio de pruebas y su incidencia en el aspecto constitucional. Al respecto, se estableció:

La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.

Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra. (s.S.C. n.° 831 del 24 de abril de 2002). (Subrayado de la Sala)

Determinado lo anterior, se observa que el sentenciador de alzada, al apreciar las pruebas promovidas por el demandante, hizo referencia al expediente administrativo en cuestión, en los siguientes términos:

De otra parte, consta en el expediente copia certificada del expediente del ciudadano accionante J.M., el cual corre inserta a los folios 313 al 400, ambos inclusive, de la cual se evidencia en la declaración formal del accidente laboral, que el trabajador sufrió un accidente a diferente nivel de una escalera en busca de un espaldar de silla ocasionándole fractura expuesta de tibia y peroné en miembro inferior derecho lo que ameritó intervención quirúrgica y fijación externa, describiendo el propio actor el accidente de la siguiente manera: que se encontraba haciendo su trabajo de rutina diaria de vigilante de abrir y serial (sic) el portón, llevar el control de las rutas y del personal que entra y sale pero en una silla rota de la parte de la espalda; que al momento de realizar sus actividades laborales en la garita se sentó en la silla antes mencionada sin espaldar y procedió a verificar que el espaldar se encuentra sobre el techo de la garita, fue cuando procedió a buscar una escalera y la colocó sobre la pared y subió a bajar el espaldar y cuando se iba a bajar que puso el pie sobre la escalera la misma se rodó y cayó sobre el pavimento fracturándose el pie derecho.

Ahora bien, de la referida declaración se observa que es el propio actor quien alegó que se encontraba en sus labores de vigilancia, las cuales en ningún momento ni en el libelo de la demanda ni en la investigación de accidente, manifestó que sus labores consistían en vigilar desde la parte de arriba del techo de la garita en donde ejercía sus labores en la empresa PEPSI COLA (sic), todo lo contrario, dejó asentado que su rutina como vigilante era la de abrir el portón y llevar el control de rutas y de personal que entra a la empresa, por lo que se utilizó una silla para sentarse la cual estaba en mal estado, sin embargo, sin ninguna autorización, ya que no se dejó asentado así, fue cuando él mismo procedió a buscar la escalera por su propia voluntad y no obstante, colocó la escalera en la pared, lo que hace entender que la escalera no estaba de manera fija en la garita por cuanto tuvo que irla a buscar según se extrae de su descripción del accidente, y seguidamente subió únicamente a bajar el espaldar, ya que tampoco se observa que haya manifestado algo adicional a este hecho, es decir, que tuviera que laborar en la parte superior de la garita, o que le fue ordenado subir, o cualquier otro hecho que le haya sido impuesto y que no haya sido voluntario, y fue cuando al bajar se rodó su pie de la escalera y se cayó.

De otra parte, se evidencia del Acta (sic) de inspección levantado por el INPSASEL, que a la empresa demandada CAIEMZ le fue solicitado la presencia del delegado de prevención del centro de trabajo, manifestándole la ciudadana C.S., que no está conformado los delegados ni el comité debido a que hubo una reducción de personal y los delegados que habían ya no prestaban servicios para la empresa, por lo que se le ordenó a la empresa facilitarle todos los medios necesarios para que los trabajadores se organizaran y eligieran al delegado de prevención y luego de su elección organizar el comité de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 41 y 46 de la LOPCYMAT.

Asimismo, se observa que fue consignado por parte de la demandada y consta en el expediente:

Examen médico pre-vacacional de fecha 19 de octubre de 2007, en el cual el demandante estaba apto para laborar; Inducción de ingreso, donde el demandante manifestó que recibió la charla de inducción sobre los riesgos ocupacionales de su puesto de trabajo, así como también sobre el uso correcto de sus equipos de trabajo e instrucción del manejo operativo y defensivo con armas, cumpliendo CAIEMZ con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 236, 237 y 246; Certificado de dotación de uniformes y calzados de seguridad, esto es, camisas, pantalones, gorra y correa; Programa de higiene y seguridad industrial, el cual contiene entre otros aspectos, las normas generales de higiene y seguridad industrial, esto es, normas para identificación, normas para circulación y estacionamiento, normas para armamento, normas para prevención y protección personal, normas para el comportamiento, normas para medidas de seguridad, normas para investigación y análisis de accidentes, normas para asistencia médica y normas para inspecciones de seguridad industrial; Carta de declaración de riesgos-notificación, análisis de seguridad en el trabajo para el cargo de Vigilante Privado.

Igualmente en el informe técnico de investigación de accidente de fecha 24 de agosto de 2009, se observa que en cuanto a la advertencia de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubre inherentes al cargo de vigilante, se dejó constancia que no fue consignado documento que demostrare que el trabajador haya recibido dicha información antes de ingresar al trabajo, incumpliendo según exponen con lo establecido en los artículos 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT; asimismo, no se constató la inscripción del demandante ante el Seguro Social, igualmente que no se constató la constancia de inducción y capacitación del trabajador en material de seguridad y salud en el trabajo, así como el servicio de seguridad y salud en el trabajo. En cuanto a los factores posteriores al accidente, se dejó constancia que la codemandada principal no realizó la investigación del accidente suscitado al demandante, ya que no cumplía con un Servicio de Seguridad que realice dicha investigación, a los fines de prevenir su repetición y tomar las medidas correctivas del caso.

Ahora bien, no obstante lo constatado en la investigación del accidente, observa este Tribunal que la codemandada CAIEMZ consignó en la etapa probatoria las constancias de notificación y análisis de riesgos de tarea, constancia de instrucción y capacitación de personal así como constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, todos suscritos por el demandante, documentos éstos llevados internamente por la empresa codemandada promovente, y a los cuales se les otorgaron pleno valor probatorio, por cuanto hacen ver que efectivamente el trabajador si recibió información sobre su puesto de trabajo, las actividades a realizar, los riesgos de cada actividad, ya sean físicos, disergonómicos, psicosociales, o metereológicos, así como todos y cada uno de los motivos de tales riesgos las posibles consecuencias y las acciones preventivas.

Finalmente, se concluyó de las actuaciones realizadas por la Diresat Zulia y Falcón, que lo ocurrido en fecha 02 de noviembre de 2007 al demandante, ocupando el cargo de vigilante en las instalaciones de la agencia PEPSI COLA Machiques, cumplía con la definición de “accidente de trabajo”, siendo certificada por el Médico Especialista en S.O., Diresat Zulia, como un accidente de trabajo que produjo un traumatismo en el pie derecho por caída de altura, fractura bimaleolar expuesta del tobillo derecho, lo que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para todo tipo de actividades que requiera bipedestación prolongada, deambulación continua y uso de fuerza muscular con el miembro inferior derecho.

Adicionalmente, en la motivación del fallo, el juez ad quem sostuvo lo siguiente:

De los hechos acaecidos en autos se constata que, si bien resulta un hecho admitido por ambas codemandadas, que en fecha 2 de noviembre de 2007, ocurrió el accidente en el cual se vio involucrado el ciudadano J.G.M. Argüelles, cuando se encontraba en el cumplimiento de su jornada laboral, no obstante, dicho accidente no fue ocasionado directamente por la labor de Inspector de Seguridad (vigilante) desempeñada por el trabajador en la empresa demandada, pues como el propio demandante lo alegó en el libelo de demanda, en la declaración formal del accidente ante el INPSASEL, en la declaración de parte, así como en la audiencia de apelación a través de sus apoderados judiciales, el hecho aconteció debido a que en la garita de vigilancia había una silla en mal estado, percatándose el actor que el espaldar estaba en el techo de la garita por lo que de manera voluntaria ya que no le fue ordenado ni impuesto por ninguno de sus superiores, procedió a buscar una escalera, que entiende el Tribunal no se encontraba en la garita por el hecho mismo que tuvo que irla a buscar y luego la recostó a la pared de la garita y así subió a buscar el espaldar de la silla que la utilizaban según su decir para sentarse arriba y descansar la espalda.

Ahora bien, ante tal situación resultaba necesario determinar que el accidente ocurrido hubiese tenido una relación directa con el trabajo desempeñado, esto es, según las actividades propias del área de vigilancia, lo que es igual a: que estuviera solicitando la identificación de todo aquel trabajador, empleado, contratista y visitantes; evitando el ingreso a planta de personal egresado y no autorizado; revisando de manera exhaustiva los bolsos, paquetes del personal; o revisando los vehículos que salieran del área de planta, inspeccionando al capot, la maleta y la parte interna, donde los riesgos pudieran relacionarse con golpes, caídas siempre a un mismo nivel, heridas, posturas inadecuadas, todo ello motivado a: levantarse de la silla, caminar hacia la puerta, o la existencia de objetos punzantes en bolsos o paquetes, manipulación de armas, asimismo, levantarse de la silla.

En este mismo orden de ideas, se observa que el libelo de la demanda carece de alegación, toda vez que el ciudadano J.M., en ningún momento mencionó o manifestó, que dentro de sus funciones como Inspector de Vigilancia tuviera que vigilar en el techo de la garita, esto es, que estuviera expuesto a realizar una actividad sobre alguna altura que le produjera algún riesgo físico, por el contrario, únicamente alegó que sus labores consistían en “recibir la guardia y revisar los camiones de la empresa Pepsi-Cola que entraban y salían de la empresa y estar pendiente del personal que entraba y salía de la empresa…”, asimismo, nunca alegó que el accidente estuviera vinculado al hecho de haber estado laborando a un nivel diferente al suelo, por lo que este Tribunal no puede concluir que se haya tratado de un accidente provocado intencionalmente por la víctima, pero sí considera que se debió a su negligencia y a un acto inseguro desplegado por el demandante, ya que en lugar de dar aviso sobre la condición de la silla en mal estado (lo cual no alegó, ni probó, es decir, que lo hubiese informado), decidió a su libre voluntad buscar el espaldar de una silla que estaba deteriorada, no explicándose este Tribunal, cuál era su intención, si repararla de manera provisional aún cuando no estaba capacitado para ello, ni formaba parte de sus funciones, o si su intención fue otra, así pues, aún ha (sic) sabiendas que era un riesgo subirse en una escalera la cual ni siquiera se trataba de una verdadera escalera sino que había sido improvisada como tal, asumió el riesgo que resultó en un accidente que le originó una discapacidad parcial permanente.

Así las cosas, concluye este Tribunal que el hecho ocurrido en fecha 2 de noviembre de 2007, no tiene una relación directa con el trabajo desempeñado por el demandante, lo que hace que no exista el vínculo de causalidad que explicase que fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, por lo que resulta imperioso declarar que el accidente no es de naturaleza laboral, y en consecuencia, improcedentes las reclamaciones formuladas con fundamento en su ocurrencia. Así se decide.

De la transcripción anterior, se aprecia que en la recurrida se hizo mención a la prueba documental contentiva del expediente administrativo sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de su órgano de adscripción, no obstante, a dicha instrumental no se le realiza un análisis exhaustivo y profundo que llevara a determinar su verdadero valor probatorio, para obtener de esta forma un elemento de convicción respecto a la misma, al momento de emitirse el fallo.

Tal conclusión se extrae al verificarse que respecto a la aludida documental, el sentenciador ad quem señaló, en resumen, los detalles que se desprenden de la declaración del accionante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, respecto al infortunio padecido mientras ejercía sus funciones en las instalaciones de la empresa Pepsi Cola Venezuela, los resultados que se derivaron del acta de inspección levantada en la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora y del informe técnico de investigación; y las conclusiones arribadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, las cuales trajeron como resultado que en fecha 26 de enero de 2010, se certificara lo ocurrido al demandante en fecha 2 de noviembre de 2007, como un “ACCIDENTE DE TRABAJO” que le origina una “DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”; empero, no se observa que se hubiese dado el respectivo valor probatorio que dimana de la documental y que los elementos señalados fuesen considerados por la alzada al efectuar el análisis del caso, pues, los argumentos efectuados para desestimar la pretensión respecto de las reclamaciones formuladas con fundamento en la ocurrencia de un accidente laboral, se circunscribieron a descartar dicha naturaleza debido a que en criterio de quien decidió, el accidente no fue ocasionado directamente por la labor de Inspector de Seguridad desempeñada por el trabajador y que el mismo ocurrió producto de la negligencia de éste, al materializarse un acto inseguro.

Es decir, el juez de alzada no incorporó en sus razones para decidir el asunto bajo análisis, la repercusión indiscutible que emana de la certificación proferida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, que estuvo precedida por un informe técnico que reflejó todas las particularidades de la investigación efectuada en torno al infortunio acaecido objeto de la presente controversia, todo lo cual, en su conjunto, se trata de un documento público administrativo, expedido por el organismo con especialidad en el área de medicina ocupacional y seguridad laboral que tiene atribuida por ley -artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo-, la facultad de calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, cuya fuerza probatoria es asimilable a la conferida por el artículo 1.360 del Código Civil a los documentos públicos, debiéndose subsumir tal yerro del juzgador en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas.

En suma, sobre el carácter de documento público que ostenta el expediente administrativo instruido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se califica el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, vale mencionar la doctrina mantenida por esta Sala de Casación Social, contenida en el fallo N° 1.027 del 22 de septiembre de 2011, cuyo tenor de seguidas se reproduce:

Ahora bien, la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone, en su artículo 18, numerales 15 y 17, lo siguiente:

Artículo 18: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: (omissis)

15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

(Omissis)

16. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

Dicha norma establece como atribución del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la calificación del origen ocupacional de la enfermedad o accidente de que se trate y dictaminar el grado de discapacidad que padece la víctima.

Por otra parte, el artículo 76 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su encabezado, dispone:

Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Esta norma, asimila el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado, por su naturaleza, como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio del año 2005, este informe emanado del referido Instituto, que es el que tiene atribuida mediante esa misma Ley Especial la facultad de calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso (ya no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación). Esto en cuanto a su valoración. (Subrayado de la Sala)

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta procedente la denuncia analizada, por lo que, en consecuencia, se anula el fallo recurrido, procediendo esta Sala a conocer del fondo del asunto, conteste con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El actor alegó que en fecha 8 de agosto de 2006, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (C.A.I.E.M.Z) y solidariamente a la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., desempeñándose como “Inspector de Seguridad”, en un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., hasta el día 11 de abril de 2008, es decir, que laboró por un período de un (1) año y ocho (8) meses. Sus labores consistían en recibir la guardia en la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., revisar los camiones que entraban y salían y estar pendiente del personal que entraba y salía de la empresa.

Adujo que a cambio de la prestación de sus servicios devengó como último salario semanal la cantidad de trescientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 348,75), lo cual arroja un salario mensual de un mil trescientos noventa y cinco bolívares (Bs. 1.395,00) y un salario diario de cuarenta y cinco bolívares (Bs. 45,00).

Indica el accionante que la relación laboral transcurrió en forma normal, rigiéndose en armonía, pero que es el caso, que el día 2 de noviembre de 2007, estando en sus labores habituales de trabajo, en el turno de la tarde, siendo las 12:00 p.m. aproximadamente, debido al mal estado en el que se encontraba la silla de la garita donde laboraba, se percató que la parte trasera de la silla se encontraba encima del techo de la garita, fue por ello que se subió en una escalera para agarrarla, pero de pronto la escalera se rodó y él cayó al suelo. Agrega que de inmediato el personal de Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora (C.A.I.E.M.Z), lo llevó a la Clínica La Serranía de Machiques, donde lo atendieron de emergencia y le colocaron cuatro (4) clavos y una platina dentro en el pie derecho, ya que tenía una fractura en el peroné y la tibia, suspendiéndolo por cinco (5) meses.

Explica que en razón de la grave situación económica, de salud física, psicológica y moral, que estaba atravesando como consecuencia de la enfermedad profesional, con ocasión al accidente de trabajo sufrido, se vio en la imperiosa necesidad de acudir ante las oficinas administrativas de la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora (C.A.I.E.M.Z), para solicitar un adelanto de sus prestaciones sociales y así poder comprar las medicinas, ya que por no estar la empresa inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), dicha institución no podía ayudarlo dándole las consultas médicas y los medicamentos necesarios, por lo que, la demandada, comenzó a pagarle sin laborar para cubrir los gastos médicos. Arguye que tenía un seguro privado que se agotó de inmediato, porque sólo cubría diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), retomando la alternativa de volver a hablar con la empresa para que le solucionara el problema y ellos le manifestaron que le iban a dar sus prestaciones sociales, pero no se las dieron.

Señala el accionante que la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora (C.A.I.E.M.Z) no cumplió con las medidas idóneas para prevenir los riesgos e infortunios laborales, por lo tanto se está en presencia de una enfermedad profesional con ocasión del accidente de trabajo sufrido que debe ser indemnizado por la patronal demandada y solidariamente por Pepsi-Cola Venezuela, C.A., motivado a que se han incumplido con todas las condiciones de seguridad, de resguardo y protección de los trabajadores en los lugares de trabajo, contenidas no sólo en la Ley Orgánica del Trabajo, sino en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, poniendo con esa actitud en riesgo manifiesto, la vida y la protección integral de los trabajadores.

Alega que en fecha 11 de abril de 2008, el demandante se encontraba en su casa, convaleciente de la enfermedad, cuando llegó el patrón J.Á., y le dijo que estaba despedido, porque ya se había acabado el contrato con la Pepsi Cola y fue entonces cuando le dieron la cantidad de tres mil seiscientos bolívares (Bs. 3.600,00), como pago de sus prestaciones sociales, sin tomar en cuenta que se encontraba suspendido producto del accidente de trabajo.

Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, reclama los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 25 días a razón de Bs. 45,00, para un total de Bs. 1.125,00.

2) Antigüedad adicional: 82 días, a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 3.690,00.

3) Preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 45 días a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 2.025,00.

4) Indemnización por despido injustificado: 60 días, a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 2.700,00.

5) Vacaciones: 23 días a razón de Bs 45,00, la cantidad de Bs. 1.035,00.

6) Vacaciones fraccionadas: 16 días a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 720,00.

7. Vacaciones sin disfrute, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo: 7 días a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 315,00.

8) Utilidades: 25 días a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 1.125,00.

9) Días feriados y domingos trabajados durante un (1) año y ocho (8) meses: 74 días a razón de Bs. 45,00, la cantidad de Bs. 3.330,00.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de Bs. 16.025,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, monto al cual se le debe descontar la cantidad de Bs. 3.600,00, que le cancelaron como adelanto de prestaciones sociales, por lo cual se le adeuda Bs. 12.425,00.

Por otra parte, alega que producto de la enfermedad profesional a causa del accidente de trabajo, sufrió múltiples lesiones las cuales han sido llamadas por la ciencia médica como fractura expuesta del tercio distal en pie derecho (peroné y tibia), tratado por fijador externo, las cuales le produjeron una incapacidad total y permanente, en consecuencia, reclama:

1) Indemnización por responsabilidad objetiva del empleador: el equivalente a 750 días a razón de Bs. 45,00, es decir, en 25 salarios contados por días continuos, la cual asciende a Bs. 33.750,00.

2) Indemnización por incapacidad establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: el equivalente a 605 días, es decir, 1 año y 8 meses de salario contados por días continuos, calculados con base a Bs. 45,00, para un total de Bs. 27.225,00. Asimismo, reclama 1.085 días equivalentes a 5 años de salarios, multiplicados por Bs. 45,00, para un total de Bs. 48.825,00.

3) Lucro cesante: reclama la cantidad de 6.205 días a razón de Bs. 45,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 279.225,00.

4) Daño Moral: estimado en la cantidad de Bs. 40.000,00.

Por su parte, la demandada Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., en su escrito de contestación, negó que los montos establecidos en el libelo de demanda sean los correspondientes a los conceptos laborales y demás beneficios inherentes, así como la indemnización por accidente de trabajo, por cuanto no se encuentran ajustados a derecho. Asimismo, niega que la relación contractual que existió con la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., haya culminado en marzo de 2004, por cuanto el mismo contrato se prorrogó automáticamente y la prestación de servicios culminó en marzo del 2008.

En otro orden, se admitió la existencia de la relación de trabajo con el demandante, la fecha de inicio (8 de agosto de 2006) y la fecha de egreso (11 de abril de 2008), así como el cargo desempeñado (Inspector de Seguridad).

Sin embargo, niega que el demandante haya sido despedido injustificadamente, en fecha 11 de abril de 2008, por cuanto la demandada, por ser una empresa de servicios de vigilancia culminó su contrato con la empresa Pepsi Cola Venezuela, lo cual se le notificó al trabajador, advirtiéndole que luego sería reincorporado en otra “clave” para continuar laborando, razón por la cual no reconoció la indemnización por despido reclamada, en virtud a que el trabajador no inició un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente.

Niega que el último salario devengado por el demandante fuese de Bs. 1.395,00, es decir, Bs. 45,00 diarios.

Rechaza que se le adeude cantidad alguna por conceptos de prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que le fueron cancelados Bs. 2.343,88 y Bs. 581,18, por el referido concepto.

Niega que le adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional, por cuanto el demandante disfrutó de sus vacaciones correspondientes al período 2006-2007, en fecha 25 de septiembre de 2007, reintegrándose el 14 de octubre de 2007, cancelándoseles las mismas en su debido momento, y las vacaciones fraccionadas le fueron canceladas al momento de firmar su liquidación.

Rechaza que se le adeuden las utilidades al demandante, ya que en su debida oportunidad fueron canceladas las correspondientes al año 2007 y las utilidades fraccionadas que son las que supuestamente se reclama en el libelo, se cancelaron en la liquidación por un monto de Bs. 258,30, por 15,50 días, haciendo la salvedad que en la empresa rige una convención colectiva que establece, en su cláusula 35, el pago de 75 días de utilidades a salario básico.

Niega que se le adeuden los días domingos y feriados, por cuanto éstos fueron pagados al trabajador y así se reflejan en los recibos.

Con relación a la enfermedad profesional, alega que es necesario especificar y aclarar si se trata de una enfermedad o si fue un accidente laboral, y no como se manifiesta en el libelo que es una enfermedad profesional ocasionada por un accidente de trabajo, ya que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo define cada una de ellas. Agrega que el demandante no podría asegurar si la enfermedad profesional supuestamente adquirida en su puesto de trabajo, ocasionada por un accidente laboral es tal cual, cuando no posee el certificado de incapacidad que debería otorgarle el INPSASEL y el IVSS, ya que no se ha cumplido con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para determinar la misma.

En virtud de ello, considera que para intentar alguna acción relativa a reclamaciones como consecuencia de una enfermedad o accidente de trabajo, debe existir previamente la calificación del carácter ocupacional de los mismos, siendo carga del demandante acompañar junto al escrito libelar el documento donde se plasma dicha calificación, o por lo menos, indicar la oportunidad en que fue dictaminada la calificación del carácter ocupacional de la enfermedad o del accidente, pudiendo ser producido posteriormente en la oportunidad de promoción de pruebas, siendo que en el escrito libelar, únicamente, se mencionó la fecha del 1° de octubre de 2008, a la 1:30 p.m., oportunidad ésta en que el trabajador se presentaría a la cita del médico legista de INPSASEL. Así pues, se alega que se le dificulta negar o admitir que el demandante tenga una incapacidad total y permanente y que se le adeude la cantidad reclamada por concepto de responsabilidad objetiva del empleador, tomando en cuenta que según la teoría del riesgo profesional, el daño debe ser reparado por el dueño de la cosa y en este caso, el dueño de la escalera no es el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A.

Por otra parte, se indica que entre las funciones que debía cumplir el trabajador en su puesto de trabajo, no se contemplaba que el mismo deba estar montándose en una escalera.

En cuanto a las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se niegan por cuanto no existe un certificado de incapacidad emanado del organismo competente que califique la enfermedad o accidente, así como el grado de la misma. Respecto a lo reclamado por lucro cesante, se niega por cuanto el trabajador aun no tiene un certificado de incapacidad que demuestre si está totalmente discapacitado para reintegrarse a su puesto de trabajo o iniciar su vida laboral nuevamente en otra empresa.

Niega que le adeude al trabajador, la cantidad de Bs. 40.000,00 por concepto de daño moral, debido a lo expresado anteriormente.

Posteriormente, la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., en su escrito de contestación, señaló que para que exista solidaridad entre empresas deben darse varios supuestos necesarios y que ninguno de ellos aplica al caso concreto, toda vez que de conformidad con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Pepsi Cola Venezuela, C.A., y el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., no son inherentes dado que son empresas cuyo objeto social es distinto y la naturaleza de la actividad es totalmente distinta. Asimismo, alegan que no constituye el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., una fase indispensable del proceso productivo de Pepsi Cola Venezuela, C.A., la cual, es ampliamente conocido que se dedica a la fabricación de bebidas gaseosas y agua mineral, estando muy lejos de la actividad desempeñada y efectivamente ejecutada por la primera, es por ello que señalan que Pepsi Cola no depende en modo alguno del Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, para cumplir su objeto, de tal manera que entre estas dos sociedades mercantiles, no opera en forma alguna la figura de la inherencia.

Señaló que en cuanto a la conexidad, de igual modo no se aplica esta figura entre ambas sociedades mercantiles, ya que ninguno de los supuestos señalados en el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, son aplicables y se encuentran en el presente caso. Explica que ninguna de las dos sociedades mercantiles, se encuentran íntimamente ligadas, que la prestación de la contratista no se produce como consecuencia de la actividad desarrollada por Pepsi Cola Venezuela, C.A., y mucho menos entre estas empresas la actividad desarrollada mantiene un carácter permanente.

Agregan que el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., no tiene ningún tipo de exclusividad con Pepsi Cola Venezuela, C.A., y el contrato suscrito entre ambas empresas, en modo alguno constituye la principal fuente de lucro de la primera mencionada, dado que la misma presta sus servicios a una gran diversidad de empresas, que de hecho el contrato suscrito entre esas empresas, culminó en marzo de 2008 y actualmente el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., continua ejerciendo su actividad habitual de igual modo, para otra variedad de empresas.

Conforme a lo anterior, arguyen que resulta necesario el cumplimiento de varios requisitos para que opere la figura de la solidaridad invocada, recayendo la carga de esta prueba en el actor, quien tendría que demostrar que, efectivamente, existe la concurrencia de los elementos establecidos por la legislación laboral, y si se aplican los requisitos necesarios, se observa que ninguno de ellos se encuentra en la relación que existió entre el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A.

Por otra parte, aducen que el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece la existencia de la solidaridad entre la empresa contratante o principal con los intermediarios, contratistas y sub contratistas, sólo en aquellos casos que exista violación o incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y s.l., de las obligaciones impuestas por la Ley. Así, consideran que pese a la posición asumida y sustentada anteriormente, de igual forma la responsabilidad solidaria, en el supuesto negado que el Tribunal así lo considerase, estaría sujeta al incumplimiento de la normativa laboral en material de seguridad industrial, y no existe por parte de ninguna de las dos empresas demandadas violación alguna, de manera que la pretendida solidaridad invocada por el actor de todos modos sería improcedente, al no haberse perfeccionado en el presente caso el hecho ilícito.

En el supuesto negado que el Tribunal declare con lugar la existencia de la negada solidaridad, conviene, primeramente, en que mantenía relaciones comerciales con la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., más dichas relaciones no eran de forma alguna con carácter de exclusividad, como pretende hacer ver el actor.

Asimismo, reconoce que en fecha 2 de noviembre de 2007, el ciudadano J.M. sufrió un accidente de trabajo.

Alega que en ningún momento el patrono del actor fue Pepsi Cola Venezuela, C.A., sino la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., y es por ello, que en el supuesto negado de una eventual condena corresponde es a esta sociedad mercantil, asumir los pagos correspondiente y nunca a Pepsi Cola Venezuela, C.A.

Niega por ser falso, que el actor padezca de una enfermedad ocupacional producto del accidente de trabajo sufrido; y más aún negó por ser falso que el actor padezca de una incapacidad total y permanente, pues, éste no posee el certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es decir, no existe un dictamen emanado de la autoridad competente que pueda precisar si se trató o no de un accidente de trabajo y grado de discapacidad.

Explica que no es posible que se invoque el padecimiento de una enfermedad producto de un accidente, ya que dado el caso, el actor padecería de secuelas producto de un accidente, el cual, se niega que haya ocurrido con ocasión del trabajo realizado, por cuanto, como se puede ver del propio escrito libelar, el actor señaló que se montó en el techo de la garita para buscar el espaldar de una silla, acción ésta que es evidente no está dentro de las funciones de un vigilante, las cuales fueron descritas por el actor.

Niega que al actor se le adeude cantidad alguna de dinero, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto éste era empleado del Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y nunca de Pepsi Cola Venezuela, C.A.

Rechaza que exista responsabilidad alguna por parte de ambas empresas y por consiguiente deba cancelarle indemnizaciones legales por motivo del accidente sufrido, por cuanto éste no fue producto de las funciones propias del cargo de vigilante, dado que al actor reconoció que se subió a una escalera y esta se rodó, lo cual no constituye en forma alguna sus funciones, además que nadie le dio la orden de subirse a una escalera para buscar el espaldar de una silla, ya que en lugar de hacer eso, debió dirigirse a su supervisor para que éste, en caso de estar en mal estado la silla como se alega en el libelo, se la cambiase por otra en mejor estado, pero nunca debió por su propia decisión tratar de montarse en el techo de la garita, pues, ello constituye un acto inseguro de su parte que representa el llamado hecho de la víctima.

Niegan que no le haya garantizado la seguridad debida al actor, ni las condiciones mínimas de seguridad y asimismo niegan que se le adeuden los conceptos reclamados con fundamento en el accidente de trabajo.

Señalan que el actor está en perfectas condiciones para ejercer cualquier otra labor, de modo que es falso que esté impedido para laborar en cualquier actividad, ya que puede seguir laborando incluso como vigilante dado que ese tipo de labor, no requiere de algún esfuerzo físico y adicional al hecho de que el actor está en perfecto estado de salud.

Alega que es fiel cumplidora de todas y cada una de las leyes relativas a la seguridad e higiene de sus trabajadores, ya que todos son entrenados para saber las condiciones bajo las cuales se desempeña cada función, asimismo, hace entrega de los implementos de seguridad necesarios, más aún, en estricto cumplimiento a la normativa de seguridad industrial, cuando se trata de trabajadores de contratistas que hacen vida dentro de sus agencias o plantas, siendo que en el presente caso, fue el propio actor quien actuó de forma imprudente y por su sola culpa ocurrió el accidente.

Señala que el propio actor reconoció en su libelo que tan pronto sucedió el accidente, fue remitido de forma inmediata por los representantes del Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., para un centro de salud, brindándosele toda la atención médica necesaria. Además, se le proporcionaron las terapias y medicamentos sugeridos para su total recuperación, lo que hace evidenciar que no existió hecho ilícito por parte de las empresas codemandadas, insistiendo en que el accidente ocurrido se debió a una conducta negligente e imprudente por parte de la víctima, a sabiendas del riesgo que supone tratar de montarse en un techo, razón por la que la empresa no puede tener responsabilidad alguna, cuando se efectúan labores que además de no ser propias del cargo desempeñado, son manifiestamente peligrosas y sólo por su conducta imprudente ocurrió el accidente.

Ahora bien, en innumerables sentencias esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, la Sala observa, que los puntos medulares del contradictorio se reducen a los siguientes: 1°) la causa de terminación de la relación de trabajo; 2°) el salario devengado; 3°) la procedencia o no de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales peticionados; 4°) el origen laboral o no del accidente en el cual se vio involucrado el accionante; 5°) la determinación de la responsabilidad (objetiva y subjetiva) de las empresas demandadas con relación a la ocurrencia del accidente; 6°) la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas con ocasión al accidente; y 7°) la determinación de la solidaridad alegada entre las empresas Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A.

No obstante, de la lectura que se hace a las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que la parte demandante fue la única apelante de la sentencia de primera instancia y hoy recurrente de la decisión dictada por el Juzgado Superior, por vía del recurso de casación, por lo que las potestades cognitivas en esta etapa decisoria quedan circunscritas al gravamen que ha venido denunciando la parte recurrente.

En tal sentido, esta Sala considera conveniente reiterar lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia, confirmado por la sentencia recurrida, en virtud de la manifestación de conformidad efectuada por la parte actora, respecto lo decidido en torno a lo reclamado por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Por ello, queda fuera del contradictorio la determinación de la causa de terminación de la relación de trabajo (despido injustificado), de los salarios devengados por el accionante, establecidos en la sentencia de primera instancia, y de la procedencia en derecho de los conceptos reclamados derivados de la relación de trabajo, resultando incólume lo condenado por prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnización por despido justificado e indemnización sustitutiva del preaviso, los cuales, por aplicación de los principios de exhaustividad y autosuficiencia del fallo, se reproducen a continuación:

Prestación de Antigüedad

Bs. 3,287,56

Vacaciones Fraccionadas

Bs. 358,04

Utilidades Fraccionadas

Bs. 387,37

Indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso

Bs. 2.675,40

Total

Bs. 3.062,77

Establecidos como han quedado los términos del actual contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

De las pruebas promovidas por la parte actora:

Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual como ya ha establecido esta Sala de Casación Social, en reiteradas oportunidades, atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

Promovió en original recibos de pagos, insertos a los folios 88 al 95, los cuales fueron reconocidos por la parte a quien se les opuso, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, los mismos no aportan elementos para la resolución de la actual controversia.

Cursa al folio 96, original de instrumento privado emanado de tercero, contentivo de informe médico de fecha 25 de abril de 2008, suscrito por el Dr. J.M.B., el cual, al no ser ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, carece de eficacia probatoria de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursan a los folios 97 al 105, copias simples de instrumentos privados emanados de terceros, contentivos de récipes e indicaciones médicas, facturas de honorarios médicos, constancias de reposos médicos y factura emanada de la “Farmacia Tokuko”, los cuales, al no ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, carece de eficacia probatoria de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió hoja extraída del libro de novedades llevado por la empresa codemandada Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., que cursa al folio 106, la cual fue impugnada por la por la parte a quien se le opuso, por tratarse de copia fotostática. Al respecto, esta Sala le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse constatado su autenticidad con auxilio de otro medio probatorio, en específico a través de la prueba de inspección judicial realizada por el Tribunal de la causa, en fecha 10 de diciembre de 2010. Sin embargo, en dicha documental se desprende que en el libro de novedades, se dejó constancia del accidente sufrido por el ciudadano J.M. y que fue trasladado a la Clínica la Serranía, hechos éstos que no forman parte del contradictorio, al haber sido admitido por ambas codemandadas que efecto, el mismo ocurrió en fecha 2 de noviembre de 2007.

Cursa al folio 107, carnet de identificación correspondiente al demandante, emanado de la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., el cual tiene pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, el mismo no aporta elementos para la resolución de la actual controversia.

Se solicitó prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con el fin de que comunicara sobre el estado de salud del demandante, según la historia N° 20145, cuya resulta corre inserta en autos a los folios 235 al 237. Posteriormente, en la prolongación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 7 de diciembre de 2010, se acordó oficiar a dicho organismo para que remitiese copia certificada del expediente correspondiente al ciudadano J.M., cuya resulta cursa a los folios 313 al 400.

Al provenir dichas instrumentales del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), esta Sala reitera que las mismas se tratan de documentos públicos administrativos, expedido por el organismo con especialidad en el área de medicina ocupacional y seguridad laboral, cuya fuerza probatoria es asimilable a los documentos público conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las mismas, se extrae lo siguiente:

En fecha 5 de noviembre de 2007, la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., efectuó ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la declaración formal del accidente sufrido por el ciudadano J.G.M.A., informando lo siguiente:

EL TRABAJADOR SUFRIO (sic) CAIDA (sic) A DIFERENTE NIVEL DE UNA ESCALERA EN BUSCA DE UN ESPALDAR DE SILLA OCASIONANDO FRACTURA EXPUESTA DE TIBIA Y PERONE (sic) EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO LO QUE AMERITO INTERVENCION (sic) QUIRURGICA (sic) Y FIJACION (sic) EXTERNA

En fecha 15 de abril de 2008, fue presentada por el demandante solicitud de investigación de accidente, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual describió los hechos, señalando que momentos antes del accidente, se encontraba cumpliendo con su trabajo de rutina, de abrir y cerrar el portón y llevar el control de las rutas y del personal que entra y sale de las instalaciones, en una silla rota por la parte de la espalda. En la descripción del accidente, adujo que al momento de realizar sus actividades laborales en la garita, se sentó en la silla mencionada (sin espaldar) y verificó que el espaldar se encontraba sobre el techo de la garita de vigilancia, por lo que buscó una escalera, colocándola sobre la pared, pero cuando se iba a bajar puso el pie sobre la escalera y la misma se rodó, lo que ocasionó que cayera sobre el pavimento.

Mediante actas de inspección levantadas por los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la sede de la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., se dejó constancia de la no conformación de delegados, ni el comité de seguridad y salud en el trabajo debido a que hubo una reducción de personal. Asimismo, se observa que fue consignado por dicha parte demandada y consta en el expediente administrativo, lo siguiente: 1) examen médico pre-vacacional, de fecha 19 de octubre de 2007, en el cual, el demandante se encontraba apto para laborar; 2) carta de inducción de ingreso, donde el demandante manifestó que recibió charla de inducción, sobre los riesgos ocupacionales de su puesto de trabajo, así como sobre el uso correcto de sus equipos de trabajo e instrucción del manejo operativo y defensivo con armas; 3) certificado de dotación de uniformes y calzados de seguridad, suscritos por el accionante; 4) programa de higiene y seguridad industrial, el cual contiene entre otros aspectos, las normas generales de higiene y seguridad industrial, estas son, normas para identificación, normas para circulación y estacionamiento, normas para armamento, normas para prevención y protección personal, normas para el comportamiento, normas para medidas de seguridad, normas para investigación y análisis de accidentes, normas para asistencia médica y normas para inspecciones de seguridad industrial y carta de declaración de riesgos-notificación.

En fecha 22 de junio de 2009, fue levantado informe médico por el Dr. R.G., Coordinador de la Unidad de S.L., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, a los fines de la evaluación médica del ciudadano J.M., por presentar en fecha 2 de noviembre de 2007 caída de diferente altura con traumatismo en pie derecho, mientras prestaba sus servicio para la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., en el cual se deja constancia que el demandante presenta cicatriz quirúrgica, edema maleolar (++) y que refiere dolor en pie derecho, con marcha irregular.

En fecha 24 de agosto de 2009, fue levantado informe técnico de investigación de accidente por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo T.S.U. G.A., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, en donde se dejó constancia de lo siguiente: 1) inexistencia de los delegados de prevención y la constitución, registro y funcionamiento del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo; 2) la empresa cuenta con un Programa de Higiene y Seguridad Industrial, el cual no está adaptado a la norma técnica de programa de seguridad y salud en el trabajo. (NT-01-2008); 3) no se consignó documento alguno que demostrase la advertencia por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres inherentes al cargo de vigilante, efectuada al trabajador demandante; 4) no se constató inscripción del trabajador J.M. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 5) La empresa no lleva un Sistema de Vigilancia Epidemiológico; 6) no consta que el trabajador demandante haya sido capacitado en materia de seguridad y salud en el trabajo; 7) inexistencia de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo; 8) se pudo constatar mediante “Certificado de Dotación de Uniforme y Calzado” que el trabajador recibió uniformes, más no calzados de seguridad; 9) se pudo constatar la realización de examen médico pre-vacacional, en fecha 19 de octubre de 2007, 10) no se realizó investigación del accidente por parte de la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A.; y 11) la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., efectuó declaración de accidente ante el INPSASEL.

En fecha 6 de abril de 2010, fue levantado informe técnico complementario por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo, ciudadana W.A., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del cual se desprende la descripción del accidente por la funcionaria actuante, luego de haberse efectuado todas las actuaciones pertinentes y analizar los documentos que reposan en el expediente administrativo, en los siguientes términos:

El día viernes, dos (02) de Noviembre de 2007, el ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad N°: V- 9.523.321, mientras laboraba para la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Z.C.A. “C.A.I.E.M.Z. C.A.”, ocupando el cargo de vigilante y prestando servicios de vigilancia en las instalaciones empresa (sic) Agencia Pepsi Cola, ubicada en Machiques, encontrándose en la garita de vigilancia, procede a buscar el espaldar de la silla que se encontraba en el techo de la misma, para ello utiliza una escalera, una vez que es (sic) toma el espaldar de la silla procede a bajar del techo a través de la escalera, en el proceso de descender el trabajador por uno de los peldaños se resbala lo que ocasiona su caída al piso.

En dicho informe, se concluyó que de las actuaciones realizadas por la Diresat Zulia, se pudo determinar que lo ocurrido al ciudadano J.M., en fecha 2 de noviembre de 2007, laborando para la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y ocupando el cargo de vigilante en las instalaciones de la agencia Pepsi Cola Machiques, cumple con la definición de accidente de trabajo, establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Finalmente, en fecha 26 de abril de 2010, el Médico Especialista en S.O.D.. Raniero Silva, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, certificó como accidente de trabajo lo ocurrido en fecha 2 de noviembre de 2007, cuyo diagnóstico fue de traumatismo en el pié derecho por caída de altura, lo que originó en el trabajador demandante una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para todo tipo de actividades que requiera bipedestación prolongada, deambulación continua y uso de la fuerza muscular con el miembro inferior derecho.

Promovió la testimonial del ciudadano M.J., la cual no fue evacuada en su oportunidad legal, motivo por el que esta Sala no tiene materia probatoria que analizar. Asimismo, se promovieron las testimoniales de los ciudadanos Kemis Gómez, L.P. y E.S., cuyas declaraciones se analizan a continuación:

El ciudadano E.S., manifestó conocer al actor, que trabajaba en la “Pepsi” en vigilancia; que los vigilantes siempre se subían en la garita y del frente se ve; que en la diagonal él (testigo) vende “cd”; que como a las 12:00 o 12:30 p.m., vieron cuando estaba arriba y oyeron los gritos que decían “se mató, se mató”, que lo recogieron (al actor) y se lo llevaron; que estaba el gerente y otras personas, que no recuerda el nombre de ese gerente; que la escalera era de la empresa “Pepsi”, por lo que estuvieron preguntando; que a ellos (los vigilantes) los mandaban a subirse arriba de la garita a vigilar; que él (testigo) trabaja cerca de ahí; que esa garita tiene como dos metros y medio (2 ½ mts) o tres (3 mts) de altura; que la escalera estaba en el suelo y es una escalera larga; que no recuerda haber estado trabajando para noviembre de 2008; que no sabe cuando ingresó y egresó el actor; que nunca ha entrado a las instalaciones de “Pepsi Cola”; que siempre que pasaba veía al actor.

El ciudadano L.P., manifestó que veía al demandante directamente en la empresa “Pepsi”; que sabe que era vigilante por la ropa que usaba; que la planta queda en el Municipio Machiques a tres (3) cuadras de la Farmacia Kunana; que se enteró porque no lo vio y le dijeron que había tenido un accidente, en donde se había fracturado; que a veces lo veía en el portón y otras arriba de la garita, porque los vigilantes deben estar arriba; que por lo que preguntó iba hacia la garita y se resbaló de la escalera y tuvo el accidente; que la garita tiene de tres (3) a cuatro (4) metros de altura; que no estuvo presente cuando ocurrió el accidente; que desde donde compra películas se ve la garita; que para noviembre de 2008 trabajaba al fondo de la “Pepsi” en un taller de carpintería; que veía al actor a veces por la plaza caminando; que el actor cuando estaba abajo lo atendía; que la mayoría de las veces estaba arriba en la garita; que no sabe cómo era la garita.

En cuanto a las testimoniales rendidas por los ciudadanos E.S. y L.P., se observa que las misma fueron impugnadas por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que corre inserto al folio 19, instrumento poder otorgado por dichos testigos al ciudadano R.M. -apoderado judicial del actor. Sobre el particular, esta Sala considera inoficioso pronunciarse, toda vez que de sus declaraciones, se puede extraer que se tratan de testigos meramente referenciales y en que en ocasiones caen en evidente contradicción sobre los hechos declarados, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

El ciudadano Kemis Gómez manifestó conocer al actor, porque fueron compañeros de trabajo en “Pepsi”, agencia Machiques; que trabajaban en la parte de seguridad; que “CAIEMZ” era la empresa contratante; que lo llamaron y le dijeron que había pasado el accidente y ese día el actor estaba de turno; que se fue a la empresa y vio la sangre en la escalera y ya al actor se lo habían llevado a la clínica; que no se encontraba en el momento del accidente; que preguntó a una de las secretarias lo que había pasado y le dijeron que el actor se cayó buscando el espaldar de una silla arriba de la garita y se le vino la escalera, que él (testigo), levantó el informe en el libro de novedades, recibiendo la guardia, que se hacía recorrido por todas las instalaciones y tenían que subirse hacia la parte de arriba de las oficinas o de la garita principal a vigilar; que Alejandro Adrianza es el Gerente de la empresa y exigía que se subieran a la garita, porque hubo un robo y se hizo la escalera para que se subieran; que esa escalera era de “Pepsi” y era como de cuatro (4) metros de madera; que ese día se reportó la novedad; que a veces no tenían agua, libro de novedades, bolígrafos, y eso verbalmente se lo decían a Adrianza y otras veces por escrito, y Adrianza se lo pasaba a “CAIEMZ”; que pasaba el supervisor; que “Pepsi” les daba los libros de novedades; que recibían instrucciones del gerente de “Pepsi”; que el escritorio, asiento, el agua y la escalera eran de “Pepsi”, que “Pepsi” mandó hacer la escalera para subirse en la garita y que eso era para evitar los robos; que tenían diferencia de sueldos, unos ganaban Bs. 800,00 y otros Bs. 700,00 y algo más; que sí les pagaban los días feriados; que él (testigo) tiene otro trabajo actualmente; que tenían que revisar el armamento, cuaderno de novedades y la parte interna de las instalaciones; que tenían una silla en mal estado; que el espaldar de la silla lo buscaba arriba de la garita; que en el espaldar se sentaban a vigilar en el techo de la garita; que no recuerda su fecha de egreso; que él (testigo) estuvo como nueve (9) meses en “CAIEMZ”; que utilizaba una escopeta; que la escalera era movible; que el techo era de concreto y tenía cuatro (4) metros de altura; que el 2 de noviembre de 2007 él (testigo) le entregó a otro compañero, pero no recuerda el nombre; que tenían un supervisor, pero en nueve (9) meses lo vio dos (2) veces; que recibían más ordenes de “Pepsi” que de “CAIEMZ”; que laboraban de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., pero normalmente tenían que cubrir una guardia de veinticuatro (24) horas para librar; que el actor libraba los viernes y él (testigo) los sábados; que les tocaba una semana de noche y otra de día; que recuerda perfectamente el día del accidente porque ese día un tío cumplía un año de muerto, más el nombre de compañero al cual le entregó la guardia, que en el informe suscrito señaló que recibió la guardia del ciudadano “Mosquera” por el accidente que tuvo por algunos comentarios que escuchó, señalando no conocer el resto de las novedades ocurridas antes del accidente, y que solo escribió lo acontecido cuando recibió la guardia.

Respecto a la declaración rendida por el testigos Kemis Gómez, esta Sala le resta valor probatorio, toda vez que al ser interrogado sobre hechos inherentes a su persona con relación a los hechos aquí controvertidos manifestó no recordarlos, más si sabía responder y ofrecer datos específicos respecto de otros sucesos, siendo que en algunos no estuvo presente en el momento en que se ejecutaron, razones éstas que conllevan a no generar en la Sala suficientes elementos de convicción.

De las pruebas promovidas por la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A.:

Marcada con la letra “A” fue promovida convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa CAIEMZ, la cual, al ostentar carácter normativo de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala, entran dentro del principio iura novit curia, el juez conoce del derecho, y por tanto, no deben ser valoradas como pruebas, sino deben ser consideradas como fuente de derecho.

Marcada con la letra “B”, fue promovida en original planilla de liquidación de prestaciones sociales, debidamente suscrita por el demandante; a la cual esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, la misma no aporta elementos para la resolución de la actual controversia.

Marcada “B1”, fue promovida documental denominada “Reporte de PRESTACIONES SOCIALES AL: 17-03-2008”, a la cual esta Sala no le confiere valor probatorio, en virtud a que no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone.

Marcada “B2”, se promovió copia al carbón de comprobante de cheque N° 11593, de fecha 6 de mayo de 2007, a favor del ciudadano J.M., por Bs. 3.653,61, por concepto de pago de liquidación de prestaciones sociales, a la cual esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, la misma no aporta elementos para la resolución de la actual controversia.

Corren insertos a los folios 121 al 145, recibos de pago, suscritos por el demandante, a los cuales esta Sala les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, los mismos no aportan elementos para la resolución de la actual controversia.

Marcada con las letras “E”, “F”, “F1”, “F2”, “F3”, “G”, “G1”, “G2” y “H”, cursa a los folios 146 al 153, en original, constancia de notificación y análisis de riesgo en tareas, constancia de instrucción y capacitación personal y constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, debidamente suscritas por el demandante, las cuales al no haber sido impugnadas, ni desconocidas por la parte a quien se les opuso, esta Sala les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dichas instrumentales, se hace constar que en fecha 8 de febrero de 2007, el demandante recibió verbalmente y por escrito la inducción y conocimiento necesario sobre principios de prevención de accidentes, enfermedades profesionales, condiciones inseguras o insalubres, y otros, y sobre las normas, procedimientos internos de CAIEMZ, y los riesgos inherentes al cargo de vigilancia de Pepsi Cola Machiques, así como de la entrega de uniformes, por parte de la empresa demandada CAIEMZ, C.A.

Marcada con la letra “I”, corre inserta al folio 154, original de informe suscrito por el demandante y dirigido a la empresa CAIMEZ, C.A., el cual al no haber sido impugnado, ni desconocido por la parte a quien se les opuso, esta Sala le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo, se extrae que el accionante informó por escrito a la empresa codemandada, los hechos del accidente ocurrido el día 2 de noviembre de 2007, a las 12:15 p.m., exponiendo, en resume, que observó que la silla de la garita le faltaba la parte del espaldar y que se dio cuenta que el mismo se encontraba en el techo de la garita, por lo que buscó una escalera y cuando procedió a bajar la escalera se rodó, encontrándose con él ciudadano L.C. (contratista de Pepsi), quien le prestó la colaboración y prosiguió a llamar los ciudadanos Alejandro Adrianza, J.Á., Kemis Gómez y V.G..

Marcado con la letra “J”, fue promovido inserto al folio 155, instrumento privado emanado de tercero, contentivo de informe de fecha 8 de noviembre de 2007, que al no ser ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial, carece de eficacia probatoria, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con la letra “K”, corre inserta al folio 156, original de declaración formal de accidente laboral, efectuada en fecha 5 de noviembre de 2007, por la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual ya fue analizada por esta Sala en párrafos precedentes, por lo que se reproduce la valoración ofrecida.

Marcada con la letra “K1”, cursa al folio 157, documental denominada “CONSTANCIA DE INFORMACIÓN INMEDIATA DE ACCIDENTE”, la cual no posee sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria.

Marcada con la letra “L”, al folio 158 cursa instrumento privado contentivo de “DECLARACIÓN DE ACCIDENTE”, efectuada en fecha 8 de noviembre de 2007, por la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., sellada y recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnado, ni desconocido por la parte contraria. De la misma, se desprende que la empresa codemandada efectuó la declaración del accidente sufrido por el demandante, por ante dicho organismo, describiendo los hechos de la siguiente manera: “El trabajador sufrió (sic) caída a diferente nivel de una escalera en busca de un espaldar de silla ocasionando fractura expuesta de tibia y peroné en miembro inferior derecho lo que ameritó intervención quirúrgica y fijación externa”.

Marcada con la letra “M”, a los folios 159 y 160 cursa instrumento privado contentivo de “FICHA PARA LA DECLARACIÓN DE ACCIDENTES DE TRABAJO”, efectuada en fecha 12 de noviembre de 2007, por la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., con sello de recibido por la Inspectoría del Trabajo General R.U.M. estado Zulia, por lo que esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnado, ni desconocido por la parte contraria.. De la misma, se desprende que la empresa codemandada efectuó la declaración del accidente sufrido por el demandante, por ante dicho organismo, describiendo los hechos en los mismos términos señalados en el acápite anterior.

Marcada con las letras “N”, “O”, “O1”, “O2” y “P”, cursan a los folios 161 al 165, instrumentos privados emanados de terceros, contentivos de indicaciones y reposo médico suscritos por el Dr. J.M.B. y facturas emanadas del Centro Médico Serranía, los cuales, al no ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, carecen de eficacia probatoria de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las pruebas promovidas por la empresa Pepsi Cola de Venezuela, C.A.:

Marcada con la letra “A”, fue promovida a los folios 170 al 174 copia simple de contrato de servicios suscrito entre “CAIEMZ, S.R.L.” y “PRESAZULIA, C.A.”, de fecha 1° de octubre de 1998, al cual esta Sala le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la codemandada principal convino en prestar sus servicios de guarda y custodia de las instalaciones, así como de brindar asesoría profesional en materia de seguridad, teniendo el referido contrato una duración de un año, y en el cual ambas partes convinieron en que la empresa codemandada “CAIEMZ”, se haría cargo por los pagos de prestaciones sociales, seguro social obligatorio, impuesto sobre la renta, inces, y cualquier otro tipo de prestaciones establecidas en la Ley del Trabajo, Reglamentos, Decretos o Resoluciones que cubra a sus trabajadores en servicio al contratante.

Marcado con la letra “B”, cursa al folio 175, copia simple de correo electrónico de fecha 11 de septiembre de 2002, el cual, al haberse promovido en forma impresa, sin haberse demostrado la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la inspección judicial o la experticia, esta Sala no le puede otorgar valor probatorio alguno.

Se promovió prueba de inspección judicial en la sede de Pepsi Cola Venezuela, C.A., ubicada en el municipio Machiques, del estado Zulia, en el sector Palo Blanco, avenida Nueva Delicias, N° 2 entre Miranda y Paz, calle 78, a los fines que se dejara constancia sobre los particulares solicitados, la cual quedó desistida en fecha 29 de junio de 2009. No obstante, el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó su evacuación a los fines de verificar las dimensiones de la garita mencionada por el accionante y los testigos en la causa, su altura, así como revisar los libros de novedades llevados por la empresa en el período en que laboró el accionante de autos.

Así las cosas, en fecha 10 de diciembre de 2010, se realizó la inspección judicial, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: que la garita mide aproximadamente 2,03 metros de ancho, y 2,73 metros de largo, -sin la medición de la sala sanitaria-, conformada por pisos de caico, dos ventanas, paredes frisadas, un escritorio, una silla (sobre ella se evidenció un espaldar), un ventilador, un teléfono, un archivo, un filtro de agua, un extinguidor dentro y uno fuera de la garita, un teléfono con extensión al área de ventas, un casillero de chequeo de personal donde éstos marcan su entrada y salida, con la utilización de una tarjeta que es troquelada; del lado derecho mide aproximadamente 2,53 metros y del lado izquierdo 2,77 metros de altura, por cuanto se observa con declive hacia la salida.

Por otra, fueron presentados cuatro (4) libros de novedades, correspondientes a los siguientes períodos: el primero, desde el 19-06-2006 hasta el 15-08-2006; el segundo desde el 01-01-2007 hasta el 03-07-2007; el tercero desde el día 03-04-2007 hasta el día 23-08-2007; y el cuarto desde el 24-08-2007 hasta el día 16-03-2008; los cuales fueron revisados por el Tribunal, dejándose constancia de que no se observó ningún reporte por parte del actor, respecto al deterioro de la silla o del desprendimiento del espaldar; sobre los recorridos que supuestamente realizaban en el techo de la garita y los techos de las oficinas; ni de haber recibido órdenes por parte del Gerente o su superior, en cuanto a dicha actividad. Se anexa, en cinco (5) folios útiles, reproducciones fotostáticas de los libros de novedades.

Respecto a la referida inspección judicial, esta Sala le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se promovió la testimonial de la ciudadana A.S., la cual no fue evacuada en su oportunidad legal, motivo por el que esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Finalmente, el Tribunal de la causa haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al ciudadano J.G.M.A., quien manifestó que en el mes de agosto, comenzó a trabajar para CAIEMZ como oficial de seguridad; que sus funciones eran vigilar el área perimetral de “Pepsi”, la garita y todo lo concerniente a lo que es vigilancia; que había una flota y tenían que verificar la flota de camiones, que había un (1) vigilante de día y dos (2) de noche; que los implementos de trabajo eran una escopeta y un revólver, luego hubo un robo y se llevaron la escopeta y el revólver; que les dieron uniformes y una escopeta; que una parte de la guardia se cumplía en la garita y otra en el techo de la oficina y arriba del techo de la garita; que Adrianza -el gerente-, mandó a hacer una escalera y les exigió que se montaran arriba en el techo, que eso fue verbalmente; que en catorce (14) meses que estuvo activo, sólo vio al supervisor de CAIEMZ dos (2) veces; que tenían que cumplir esa orden; que debían vigilar el área perimetral, el personal que entrara y saliera, los camiones que llegaban y salían; que el gerente de “Pepsi”, se llama Alejandro Adrianza y éste les dijo cuando hubo un robo en abril de 2007, que se subieran a los techos de las oficinas; que el día del accidente llegó a las 6:00 a.m. y a él le entregó a Kemis Gómez y W.C., es decir, ellos le entregaron la guardia al actor; que la mañana transcurrió normal y a eso de las 12:15 p.m. o 12:30 p.m. tomó la escalera y la recostó a la pared de la garita para buscar el espaldar de la silla que utilizaban para sentarse arriba, para descansar su espalda; que él tomó la decisión de subir a buscarla; que hubo que operarle el pie y CAIEMZ respondió con los gastos de la intervención; que posteriormente el médico lo reincorporó; que le pagaron el salario mientras estuvo de reposo; que el Dr. J.M.B. lo reincorporó en abril de 2008, pero la empresa le dijo que no podía seguir más con ellos, porque según había terminado el contrato con la “Pepsi”; que en Maracaibo la empresa CAIEMZ aún tenía contratos con los del Banco Caribe; que devengaba Bs. 45,00 diarios y Bs. 700 y Bs. 800 y algo más de noche; que el horario era de 06:00 am a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 06:00 a.m.; que la garita es como una casita y consta de baño, escritorio, una silla, filtro de agua, reloj chequeador de los obreros de “Pepsi”, entre otros; que la silla estaba en malas condiciones; que ellos buscaron unos tornillos y le quitaban el espaldar para llevarlo para arriba y luego se lo ponían de nuevo; que eso lo hicieron porque no le suministraron otra silla; que en el libro de novedades quedaba asentado todo.

Igualmente, el Tribunal a quo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública del ciudadano A.A.e.s.c.d. Gerente de Planta de agencia; y en su oportunidad legal manifestó que si sabe del accidente; que no recuerda la fecha exacta del accidente; que sucedió alrededor de las 12:30 p.m.; que en ese momento no se encontraba en la agencia; que es falso que le ordenara al actor subirse a vigilar en el techo de la garita; que el actor subió a buscar algo en el techo de la garita, en una escalera que estaba en desuso, cayó y se fracturó la pierna; que lo llamaron y lo encontró así; que de ahí lo llevaron a la clínica en compañía de otro compañero de trabajo; que lo ayudó a socorrerlo; que el actor le dijo que estaba reparando la antena de un televisor pequeño que tenía en la garita que utilizaban al mediodía para ver ciertos programas; que no sabía de la escalera, ya que en realidad era una escalera que se improvisó para arreglar una vez algo, pero no recuerda; que eso no era una escalera por eso se dejó en desuso; que era improvisada, de madera; que la escalera se encontraba en un callejón situado entre una pared perimetral entre la agencia y las oficinas del lado derecho; que supone que se botó luego del accidente; que se sacó de la agencia; que no recuerda si fue por su orden que se retiró; que no tiene manera de comunicarse con los cuerpos de seguridad; que no recuerda el hecho sobre el cual se le pregunta, es decir, (si llamó a unos funcionarios de la Policía Regional para que les dijera a los vigilantes que se bajaran del techo porque estaba llamando por teléfono y nadie le atendía), pues eso fue hace mucho tiempo >; que en una oportunidad luego de un robo y de un incidente en la agencia, los vigilantes habían optado por resguardo de ellos, por hacer vigilancia nocturna en el techo y cuando se dieron cuenta les indicaron que eso era un sitio inseguro para ellos y para cualquiera y se les prohibió; que ellos no le reportaban a él; que lo que si se les indicaba era cómo tenían que hacer la revisión en el sitio para que fueran efectivos; que a ellos (los vigilantes) los supervisaban a diario o interdiario (visitas del supervisor); que el nombre del supervisor no lo recuerda; que si se le suministraba el mobiliario, por ejemplo, escritorio, antena de transmisión, sistema de seguridad, silla; etc.; que la prohibición no fue por escrito por cuanto se les había dicho que no lo hicieran, y como se trataba de personas adultas él creyó que ellos no lo harían, y nunca se imaginó que este hecho pudiera suceder porque pensó que había quedado claro; que si los hechos tienen que ver con la operación rutinaria si se le daban órdenes por escrito; que las labores específicas son vigilar, revisar la flota, los vehículos ajenos, abrir y cerrar las puertas y otras; que no recuerda que se le haya notificado lo de la silla dañada.

Efectuado el análisis probatorio que antecede esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

En primer lugar, la Sala observa que, en el escrito libelar, se catalogó el infortunio sufrido por el accionante, como una enfermedad profesional ocasionada por un accidente de trabajo, lo cual si bien se tratan de definiciones distintas, se debe acotar que la interpretación correcta a lo peticionado es con relación a un accidente de trabajo, pues, cuando se narran los hechos se aclara que las dolencias que se describen como una enfermedad, comenzaron a partir de la ocurrencia del aludido accidente.

Así las cosas, por la forma como las empresas demandadas dieron contestación a la demanda, ha sido un hecho controvertido la naturaleza del accidente que sufrió el demandante, en virtud a que se alegó que el mismo no había sido certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y que lo ocurrido fue producto del hecho de la víctima, al no haber estado dentro de sus funciones subirse en una escalera y montarse en el techo de la garita.

Ahora bien, advertido este primer punto en discusión, esta Sala considera prudente reiterar que el artículo el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 561. Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

En forma similar, el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define el accidente de trabajo en los siguientes términos:

Artículo 32. Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo; será igualmente considerado como accidente de trabajo, toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

De las anteriores definiciones se pueden extraer como elementos determinantes del tipo normativo, a los efectos de resolver la presente controversia, que las lesiones funcionales o corporales, producida por la acción violenta de una fuerza exterior determinada y sobrevenida en el curso del trabajo o con ocasión de éste, constituyen el supuesto de hecho, en cuanto a la calificación del acontecimiento como un accidente de trabajo, lo cual trae consigo la aplicación de la normativa especial que regula este evento dañoso.

Por su parte, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo que a continuación se transcribe:

Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

Conforme a dicha disposición legal, en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o aun existiendo culpa de los trabajadores.

En el mismo sentido, dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

En esta fase de análisis, precisa esta Sala que el accidente sufrido por el demandante, ha quedado a todas luces certificado como “ACCIDENTE DE TRABAJO”, por el organismo competente (Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales), lo que se evidencia del expediente administrativo tramitado con ocasión a la investigación del mismo.

Tal certificación, a juicio de esta Sala resulta cónsona con lo previsto en la legislación laboral, toda vez que producto de la investigación realizada al efecto, quedó demostrado que el accidente ocurrido el 2 de noviembre de 2007, en el cual se vio involucrado el ciudadano J.G.M.A., se desarrolló prestando el servicios de vigilancia a la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., en las instalaciones de la Agencia Machiques de Pepsi Cola de Venezuela, C.A., en búsqueda de un espaldar de una silla que se encontraba en el techo de la garita, para lo que el trabajador utilizó una escalera y en el proceso de descender resbaló cayendo al piso, originándosele una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para todo tipo de actividades que requieran bipedestación prolongada, deambulación continua y uso de la fuerza muscular con el miembro inferior derecho.

Es decir, no cabe duda que el accidente ocurrió durante la jornada efectiva de trabajo, mientras el trabajador se encontraba bajo la responsabilidad y órdenes del patrono, por lo que debe ser categorizado como un accidente de trabajo. De otra parte, a pesar que pudiese afirmarse que el trabajador incurrió en un acto imprudente, -lo cual ha sido reconocido así por las demandadas-, al subirse en una escalera en búsqueda del espaldar, cuando ello no estaba dentro de las funciones que formalmente debía cumplir en el desempeño de su actividad como vigilante, de autos no quedó demostrado que haya tenido la voluntad de procurarse un daño (intencionalidad), conducta ésta que eximiría al patrono de toda responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De manera que, establecida la ocurrencia de un accidente de trabajo que le causó al demandante una incapacidad parcial y permanente, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Así se decide.

Así pues, una vez resuelta la naturaleza jurídica del accidente sufrido por el demandante conforme a las consideraciones expuestas, esta Sala pasa a pronunciarse sobre las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad objetiva, acorde a lo siguiente:

El artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el derecho de la víctima del accidente o la enfermedad profesional, según se trate, que le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo, dispone dicho dispositivo legal cuál es el límite máximo de la indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince (15) salarios mínimos.

Ahora bien, esta Sala ha establecido reiteradamente que el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social; sin embargo, en el presente caso, el régimen aplicable es el previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, pues, no hay constancia en autos que el trabajador demandante estuviese inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente, cuestión que también fue requerida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, a la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., durante la investigación del accidente, sin que se constara documentación alguna, ello según se desprende del informe técnico levantando al efecto, de fecha 24 de agosto de 2009 (ff. 379 al 387).

Así las cosas, dado que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), determinó que producto del accidente de trabajo se le originó al accionante una incapacidad parcial y permanentemente para el trabajo, esta Sala ordena el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el equivalente a un (1) año de salario; a razón de veinte bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 20,66) –último salario diario-, lo que arroja un total de siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 7.437,60). Así se establece.

Igualmente, resulta procedente por responsabilidad objetiva, la reparación al trabajador por daño moral derivado del accidente de trabajo que sufrió en el desempeño de sus labores. No obstante, la Sala se reserva la cuantificación, según parámetros que han sido establecidos mediante criterio jurisprudencial, una vez que haya resuelto los restantes puntos en discusión.

Siguiendo con la resolución de los puntos controvertidos, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos demandados por el actor de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva, estos son: las indemnizaciones solicitadas a tenor de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y lo reclamado por lucro cesante según las previsiones del Código Civil.

En este sentido, se observa que en el escrito libelar, fue peticionado por el demandante el pago de las indemnizaciones previstas en el numeral 2 y en el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

Con base a tales premisas, esta Sala encuentra que del informe técnico de investigación del accidente levantado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, de fecha 24 de agosto de 2009, se dejó constancia de una serie de incumplimientos respecto de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tales como: a) ausencia de los delegados de prevención y constitución del Comité de Seguridad y S.l.; b) que el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, no se encuentra adaptado a los parámetros establecido a la norma técnica; c) ausencia de advertencia por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres inherentes al cargo de vigilante y de constancia de inducción y capacitación del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuestiones que a juicio de la Sala quedaron desvirtuadas por la codemandada Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., al haberse incorporado dentro del acervo probatorio, en originales, constancia de notificación y análisis de riesgos en tareas y constancia de instrucción y capacitación de personal, debidamente suscritas por el demandante (ff. 146 al 152); d) falta de inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; e) ausencia de un Sistema de Vigilancia Epidemiológica; y f) falta de entrega de equipos de protección personal, siendo que en autos solamente quedó demostrado constancia de entrega de uniformes (camisa, pantalón, gorra y correa).

No obstante, en el caso de autos pondera la Sala que el actor en su escrito libelar, al describir las funciones que debía cumplir al servicio de la demandada, expuso que las mismas consistían en recibir la guardia, revisar los camiones, controlar la entrada y salida de camiones y del personal, es decir, aquellas propias del oficio de vigilancia desempeñado. Partiendo de ello, debe concluirse que para el momento del accidente de trabajo, el demandante se encontraba realizando una acción distinta a las que le correspondía ejecutar, en su condición de vigilante, pues, del material probatorio hartamente se puede evidenciar que el trabajador sufrió una caída al piso, producto de subirse en una escalera, en búsqueda de un espaldar de silla que se encontraba en el techo de la garita.

Al respecto, cabe referir que si bien el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé como deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, entre otros; también es cierto que el artículo 54 eiusdem, igualmente impone deberes a los trabajadores y trabajadoras, entre los cuales se destaca a efectos de resolver la presente controversia, ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo, con sujeción a las normas de seguridad y salud en el trabajo (numeral 1), e informar de inmediato, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de Seguridad y S.L. y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su sujeción (numeral 9).

Visto lo anterior, esta Sala considera que desde la óptica de la responsabilidad subjetiva, no existe de autos elemento alguno para determinar que las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador demandante en la empresa demandada, trajeron como consecuencia la materialización del accidente de trabajo, es decir, a pesar que se logró demostrar que el daño sufrido por éste, devino directamente por su prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye inequívocamente un accidente de trabajo, no se logró establecer el nexo causal que necesariamente debe existir entre la inobservancia de normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del ente patronal, con relación a la ocurrencia del accidente, razón por la cual resulta forzoso declarar la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas amparadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el lucro cesante, cabe señalar que para su procedencia, -la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo-, se tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, y exige que el daño provenga de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

En este sentido, habiendo determinado esta Sala la inexistencia del nexo causal entre el hecho ilícito (inobservancia de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo) y el daño ocasionado, resulta igualmente improcedente lo reclamado por lucro cesante. Así se establece.

Finalmente, esta Sala pasa a pronunciarse respecto a la solidaridad alegada entre las empresas Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A., en los términos siguientes:

Con relación a la responsabilidad solidaria de la contratante y la contratista, en materia de derecho del trabajo, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

De los preceptos legales precedentemente transcritos, se colige que el beneficiario del servicio o dueño de la obra será solidariamente responsable con el contratista, cuando la obra participe de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante (inherencia), cuando la obra está íntimamente relacionada con aquélla o se produce con ocasión de ella (conexidad) y en el caso de que las obras realizadas para la beneficiaria constituyan la mayor fuente de lucro de la contratista.

En el presente caso, si bien quedó demostrado en autos, a través del contrato de servicio cursante a los folios 170 al 174, la vinculación jurídica existente entra la contratante (Pepsi Cola Venezuela, C.A.) y la contratista (Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A.); el actor no cumplió con la carga probatoria de demostrar la permanencia o continuidad del contrato, así como tampoco que la obras realizadas por la contratista para la empresa contratante, constituyeran su mayor fuente de lucro. Asimismo, no puede establecerse la inherencia o conexidad entre ambas empresas, en razón a que la contratista no despliega en la contratante ninguna actividad de la misma naturaleza a que se dedican la contratante (inherencia), ni se encuentra íntimamente relacionada o con ocasión de ella (conexidad).

Siendo ello así, debe concluirse que al no existir inherencia, ni conexidad entre las actividades desarrolladas por el Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A., no existe responsabilidad solidaria entre ellas. Así se decide.

Ahora bien, habiéndose decretado la procedencia del daño moral, esta Sala pasa de seguidas a cuantificarlo con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

  1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el trabajador producto del accidente laboral, se le diagnosticó traumatismo en el pie derecho por caída de altura, que le originó una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para todo tipo de actividad que requiera bipedestación prolongada, deambulación continua y uso de la fuerza muscular con el miembro inferior derecho.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que si bien la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las mismas no fueron determinantes en la ocurrencia del accidente, razón por la cual no se logró demostrar el nexo causal.

  3. La conducta de la víctima: A partir de las consideraciones que han sido expuestas, se puede concluir que el infortunio laboral ocurrió en razón de un acto imprudente cometido por el trabajador, sin que haya quedado demostrado en autos que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima

  4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante se trata de un vigilante, que devengó como último salario diario la cantidad de veinte bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 20,66), esto es, prácticamente el equivalente al salario mínimo vigente para la época de terminación de la relación laboral (11 de abril de 2008).

  5. Capacidad económica del patrono: la actividad de la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., se desarrolla en el marco de la prestación del servicio de vigilancia y asesoría profesional en materia de seguridad. No se evidencia de las actas procesales la capacidad económica de la demandada.

  6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Alto Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00) por concepto de daño moral que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 11 de abril de 2008 y hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.

Asimismo, se condena a la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde las fechas de terminación de la relación laboral, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (16/09/2008), para el resto de los conceptos laborales acordados derivados de la relación de trabajo (vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, e indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso), y para la indemnización condenada por accidente de trabajo, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; excluyendo, en ambos casos, únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

Por otra parte, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.G.M.A. en contra de la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y sin lugar la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil Pepsi Cola de Venezuela, C.A. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 15 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; SEGUNDO: se ANULA el fallo recurrido, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A., condenándose a la misma a cancelar al actor los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores; y CUARTO: SIN LUGAR la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.

No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

No firma la presente decisión el Magistrado Octavio José Sisco Ricciardi, en virtud a que no estuvo presente en la audiencia, por motivos debidamente justificado.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________________

L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.S.R.

Magistrada, Magistrada,

________________________________ _______________________________

S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

El Secretario,

___________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2011-000701

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,