Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Veintidós (22) de noviembre de 2010.

200º y 151º

Exp Nº AP21-R-2010-001063

PARTE ACTORA: J.G.R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 7.290.735.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.A.C.G., R.M.C. Y A.M.H., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.157,, 53.350, y 40.381, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: , ROSHERMARI VARGAS TREJO, GONZALO PONTE – DAVILA, S.J., F.C., R.D. BORJAS Y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 57.465, 66.371, 76.855, 70.526, 97.801 respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 26 de julio de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 09 de agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el 05 de octubre de 2010 a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo reprogramada la misma debido a que la Juez fue convocada para asistir a una reunión por la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo motivo por el cual se celebró en fecha 01 de noviembre de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo proferido por el Juzgado décimo cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró sin lugar la demanda, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandante, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Apela porque al momento de la demanda se planteó un salario variable compuesto por comisiones, que generan incidencias sobre domingos y feriados. Independientemente que se trabajara debe cancelarse la incidencia en estos días desde el 99 hasta el 2005, en muchos recibos (folios 24, 26, 28, 30, 32, 40, 42, 50, hasta el 90) se repite que la empresa canceló comisiones pero no canceló las incidencias de domingos y feriados a partir del 31 de julio de 1999 empezó a devengarlas. Demandó incidencia de comisiones y otros alegatos que no pudo demostrar. Demandó las comisiones antes de la fecha mencionada porque esa fue la información dada. La demandada demostró que canceló comisiones mas no demostró que cancelo las incidencias de las comisiones, todo lo cual incide sobre los derechos laborales. 2. Cito AP21 R- 2009-1478; AP21 R 2009 1529; AP21-R-2010-1222, que son iguales al presente y se encuentran firmes, porque la demandada no demostró la incidencia de comisiones en domingos y feriados. 3. Apela de la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados desde el 31 de julio de 1999. 4. ¿Se concreta en los recibos consignados por la demandada a partir del folio 24? A lo que contestó afirmativamente.

El representante judicial de la empresa demandada quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior observó lo siguiente: 1. Solicita se ratifique la sentencia recurrida. 2. En instancia sostuvo el pago correcto. En el supuesto que se considere lo contrario, solicita que una vez revisada a fondo la causa se condene sólo con lo alegado y probado, julio 99 hasta marzo de 2005. 3. Dada la fecha del asunto se aplica la sentencia de corrección de Maldifase 11 de noviembre de 2008. 4. En caso de ser procedente sea minucioso respecto al salario que se va a aplicar la experticia, porque en otros casos se enreda el calculo por ello se ha solicitado aclaratoria. ¿Cuál sería la base de cálculo? Lo alegado y probado, en el libelo planteaba una serie de incidencias que no logró demostrar, por ello solicita al tribunal señale al experto los salarios mes a mes para no tener que recurrir. La juez revisa el recibo cursante al folio 26 e indica que hay un salario básico sobre éste se hará? No, sólo sobre el salario variable, por ejemplo Bs. 238,00 de ese recibo. En un reporte se señalaron por la demandada las comisiones devengadas desde el inicio hasta el egreso y está bien detallado, sin embargo, en este asunto no se consignó. 5. La sentencia de instancia se ajusta a lo alegado y probado en autos.

Al momento de efectuar su exposición de cierre el apoderado de la parte actora recurrente sostuvo: 1. En autos deben tomarse los recibos de la demandada y en caso que en un mes no haya traído recibos que se aplique el efecto del salario planteado por el libelo.

Para finalizar el apoderado de la demandada manifestó lo siguiente: 1. En cuanto a lo anteriormente indicado por la parte actora, en la exhibición de documentos se consignaron todos los recibos, se cumplió con la carga por ello no procede dicho alegato.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por J.G.R.D., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…comenzó a prestar sus servicios para la demandada DISTRIBUIDORA POLAR del CENTRO, S.A. (DIPCENTRO, S.A.) actualmente (CERVECERIA POLAR C.A.); en fecha 19 de septiembre de 1991 hasta 03 de marzo de 2005, que se desempeñaba como SUPERVISOR DE VENTAS, sigue señalando, que durante el tiempo que presto sus servios primero como obrero en almacén y luego como Supervisor de Ventas, que cumplía un horario de 6:00 a.m., el cual debía estar en las instalaciones en la Agencia de San J.d.L.M. y luego en el Sombrero que cubría las rutas foráneas que comprendían la población de Camatagua, C.d.C., Taguay, Barbacoa, Las peritas, etc., atendiendo los eventos que se realizaban de viernes sábado domingos, y feriados en cualquier momento y cualquier día, que establecía a todos sus vendedores la obligación de reunirse con los Supervisores y con el Gerente de la Agencia todos los días a las 6:30 a.m. con la finalidad de que plantearan los problemas, que los días jueves viernes y sábado supervisaba las zonas donde estaban asignadas las actividades la zona nocturna tascas, restaurantes clubs de la zona , galleras, plazas de toros mangas de coleo, en la cual tenia que esperar que culminaran los eventos los cuales eran como amaneceres gaiteros. Todos los días de fiesta nacional tenían que estar en la zona

Por otra parte, aduce que ha su representado no le fueron cancelados los días feriados sobre la parte fija del salario y menos sobre la parte del salario variable, y tampoco el porcentaje por comisiones por domingos, y feriados y sobre tiempo aplicado al salario para el calculo de utilidades vacaciones y prestaciones sociales, que se debe determinar sobre la base de todo el salario incluyendo las comisiones por lo que reclama los siguientes conceptos, los cuales los especifica de la siguiente manera:

INCIDENCIAS DE FERIADOS LABORADOS

CONCEPTOS CANTIDADES

Feriados Laborados comisiones Bs. 3.930.480,00

Feriados Laborados Art. 108 Prest. Bs. 495.890,00

Feriados Laborados Intereses Bs. 215.989,00

Feriados Laborales Vacaciones Bs. 1.737.734,00

Feriados Laborados Utilidades Bs. 2.510.088,00

Feriados Laborados Art. 125 Ind. Bs. 851.088,00

Feriados Laborados Art. 125 Sust. Bs. 510.570,00

INCIDENCIAS COMISIONES

CONCEPTOS CANTIDADES

Feriados Laborados Comisiones Bs. 1.831.366,00

Feriados no laborados comisiones Bs. 1.678.710,00

Domingos Comisiones Bs. 8.063.550,00

Incidencias Art. 108, Domingos Bs. 1.539.098,00

Intereses Art. 108, Domingos comisiones Bs. 423.250,00

Incidencias Feriados Bs.301.734,00

Incidencia Intereses Art. 108 Feriados Bs. 87.240,00

Vacaciones Descanso Bs.2.256.014,00

Vacaciones Feriado Bs.412.384,00

Utilidades Descanso Bs. 3.259.640,00

Utilidades Feriados Bs. 595.840,00

Incidencias Art. 125 Preaviso Descanso Bs.1.094.850,00

Incidencia Art. 125. Sustitiva Bs. 184.350,00

Incidencia Art. 125 Preaviso Feriado Bs. 656.910,00

Incidencia Art. 125 Inmd. . Sustitutiva Bs.116.910,00

SOBRE TIEMPO INCIDENCIAS

Sobre tiempo Horas Extraordinarias Bs. 20.017.435

Art. 108 LOT. Incidencias Bs. 5.236.053,00

Art. 108, Incidencias Intereses Bs. 3.095.333,00

Descanso Bs. 4.787.744,00

Incidencias Feriados Laborados Bs. 633.672,00

Incidencias Feriados no importa si laboro

Bs. 528.060,00

Vacaciones Bs. 4.629.326,00

Utilidades Bs. 6.688.760,00

Indemnizaciones Preaviso Bs. 2.278.200,00

Indemnizaciones Sustitutiva Bs. 2.321.250,00

VEHICULO INCIDENCIA

Art. 108 Incidencia Vehiculo Bs. 2.321.250,00

Art. 108 Incid. Intereses Vehiculo Bs. 1.436.722,00

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 27 de abril de 2007 por la abogado A.E., constante de 12 folios útiles, y tal y como lo señala la recurrida se reduce en:

…En primer lugar la representación judicial de la parte demandada adujo en la audiencia oral de juicio que existen imprecisiones en cuanto a lo peticionado por la parte actora en su escrito libelar y en los alegatos expuesto de manera oral no obstante procede admitir los siguientes hechos: La existencia de la relación laboral entre las partes desde 19 de febrero de 1991 hasta el 03 de marzo de 2005, .-El cargo que desempeñaba el actor como Supervisor Comercial, que devengaba la cantidad de 3.460.134,00, .-Que fue despedido injustificadamente .- Asimismo admite el último salario integral devengado por el actor es decir la cantidad de Bs, 3.460.134,00 integrado por el salario básico de Bs. 1.566, 600,00, más alícuotas de bono vacacional Bs. 361.557,60 más alícuotas de utilidades. Por otra parte, alega la compensación como modo de extinción de las obligaciones comunes, de conformidad con el artículo 1332, código civil, Toda vez que su representado pago en tiempo oportuno, asimismo adujo que el actor recibió el fideicomiso bancario para un total de Bs. 37.082.974,00, hacen valer la institución de la compensación como modo de extinguir las obligaciones comunes, de conformidad con lo previsto en el artículo 1332 del Código Civil, toda vez

De los hechos que niega, rechaza y contradice:

.-Los supuestos salarios aducidos por la parte actora, tales como:

1).- Salario normal sin comisiones;

2).- Salario sin comisión,

3).-Salario promedio comisiones,

Todos estos sin que la parte actora especificara de donde toma esos distintos salarios ni como los calcula, ni sobre que conceptos los totaliza.

.-Negó, rechazo y contradijo que el actor haya laborado todos los días domingos y feriados, desde 1999 hasta octubre de 2005, aducidos por la parte actora, asimismo señala la representación judicial de la parte demandada que los peticionado por el actor no se ajusta a derecho el hecho que reclame las incidencias de las comisiones en aquellos supuestos días domingos y feriados que a su decir laboró ya que las comisiones se generan en los días laborables.

.-Negó, rechazo y contradijo los supuestos domingos laborados por la parte actora los cuales a su decir coincidieron como días ferias, que los domingos laborados le fueron cancelados de conformidad con el artículo 217, de la Ley Orgánica del Trabajo, por otra parte adujo que el actor devengaba un salario básico mensual el cual estaba comprendido el pago de dichos días de descanso y adicionalmente

.-Que lo cierto es que su representada le cancelo a la parte actora los días domingos de conformidad con el articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor devengaba un salario básico mensual, el cual estaba comprendido el pago de dichos días de descanso, que el salario tomado por el actor como incidencia de las supuestas comisiones es errónea no especifica la cantidad la cantidad de las comisiones supuestamente devengadas.

Por otra parte arguye que ha la parte actora le fueron cancelados en su debida oportunidad los conceptos de bono vacacional y vacaciones de conformidad con el artículo 217 LOT, ya que el actor devengaba un salario básico mensual el cual estaba comprendido el pago de dichos días de descanso y adicionales, ya que el salario tomado como base por la parte actora como incidencia de las supuestas comisiones es completamente errónea por cuanto no especifica en ningún momento a la cantidad de las comisiones supuestamente devengadas,.por lo que negó rechazo y contradijo lo reclamado por la parte actora ya que el salario tomado como base por la parte actora como incidencia de las supuestas comisiones son erróneas primero no especifica la cantidad de las comisiones supuestamente devengadas.

Por otra parte negó rechazo y contradijo que el uso y disposición del vehiculo por cuanto el mismo no puede ser considerado como parte del salario a los efectos del calculo de todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, como lo ha establecido los diferentes criterios jurisprudenciales, que los gastos por vehiculo o asignación de vehiculo no son considerados salarios que en virtud de la naturaleza del servicio prestado por el actor en el área de ventas lo cual implicaba desplazamientos y supervisión del área asignada, por lo que dicho vehiculo no forma parte del salario.

Negó, rechazo y contradijo las horas extras reclamadas por la parte actora por cuanto las mismas son falsas e inciertas

Finalmente niega, rechaza y contradice todas y cada una de las de los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar por cuanto nunca genero las comisiones reclamadas ni las horas de sobre tiempo ni incidencias salariales…

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CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, estando aceptado el pago por concepto de comisiones, la pretensión de la parte actora se circunscribe en reclamar la incidencia de la parte variable del salario en los derechos laborales, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

No forma parte de la controversia que el actor prestó servicios para la demandada, la fecha de ingreso, la de egreso, la causa de terminación del vínculo laboral y que el actor devengaba un salario mixto conformado por una parte fija y unas comisiones.

En cuanto al monto del salario fijo y las comisiones devengadas no forman parte del contradictorio por cuanto la parte actora no pretende diferencias alguna que provenga ni del salario fijo ni de las comisiones devengadas durante la relación laboral, sino, como se ha indicado, la incidencia de ellas en los beneficios derivados de la relación de trabajo que ha unido a las partes.

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental c.d.t. marcada “A”, así como carta de despido marcada “B”, cursantes a los folios 68 y 69 de la primera pieza del expediente, las cuales esta Juzgadora desecha por cuanto las mismas nada aportan a la controversia planteada ante este Tribunal de Alzada. Así se decide.-

En cuanto a los recibos de pago cursantes a los folios 70 al 83 de la primera pieza del expediente, esta Juzgadora los valora por cuanto de los mismos queda evidenciado el monto por concepto de salario variable del accionante, cuyo análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

Exhibición de documentos:

1)-De los Recibos de Pagos durante la relación laboral desde enero 1999 hasta diciembre de 2004:

La parte actora promovió la exhibición de los recibos de pago desde enero de 1999 hasta diciembre de 2004, los cuales han sido traídos a los autos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de los cuales desecha esta Juzgadora los correspondientes al año 1998 por nada aportar a la controversia planteada, en tanto que los restantes son valorados por esta Alzada debido a que de los mismos se derivan los montos por concepto de salario variable, cuyo análisis en extenso se indicará en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la exhibición de los libros de vigilancia, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado por la juez de la recurrida, es decir, “…observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada manifestó que su representada jamás, (ha llevado un libro de de vigilancia para el control de entradas y salidas del personal ya que la empresa cervecería polar suscribió un contrato de servicios de vigilancia), con una empresa de vigilancia para que esta a través de su procedimiento de seguridad lleve el control de seguridad de la empresa, de la misma manera esta Juzgadora observa que la accionante no cumplió con los extremos por artículo 82 de la LOPTRA, es decir, no acompaño copias de los documentos a exhibir, como tampoco se indico el contenido de los mismos por lo cual mal puede este Juzgadora aplicar una consecuencia jurídica so efectos de su a la falta de presentación de tales instrumentos por cuanto no se tiene información cierta de su contenido, aunado al hecho que la parte demandada, consigno a los efectos de sus exhibición el Contrato de Servicio de Vigilancia, con su representada el cual se desprenden los servicios prestados por la empresa de vigilancia denominada PROTECCION INTEGRAL, C.A., lo cual es ajena a la demandada…”. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales:

En cuanto a las documentales marcadas B a la B1 relativas a Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales y su correspondiente Bauche de pago, cursante a los folios 89 y 90 de3 la primera pieza del expediente, esta sentenciadora le otorga las valora a los fines de evidenciar los conceptos laborales cancelados por la parte demandada al accionante por la cantidad de (Bs. 37.082.974,00) al momento de la terminación de la relación laboral. Así se establece.-

En cuanto a la C.d.T., cursante al folio 91 del expediente, así como la Marcada D a la G5, cursante a los folios 92 al 105 de la primera pieza de autos, relativa a Convenio Individual del Trabajador, del mes de septiembre de 1997, Comprobante de Pago de Indemnización por Antigüedad, comunicaciones de fecha 01 de septiembre de 1997, para la apertura de un fideicomiso individual en el Banco Provincial, Comunicación de fecha 01 de septiembre de 1997, cuenta nomina individual donde se refleja los intereses al 31 de enero de 1993, al 31 de diciembre de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1996; así como las cursantes a los folios 106 al 112, de la primera pieza del expediente, contentivas de pago por concepto de vacaciones de los años 1992 hasta 1997, así como el año 2002/2003; marcadas J, J1 (folios 166 y 168) así como la cursante al folio 168 contentiva de retención de impuesto sobre la renta, todas las cuales esta Sentenciadora desecha por no aportar nada al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcadas “I” a la “I16”, relativas a Planilla de Solicitud de Prestamos del Fideicomiso de Prestaciones Sociales, cursante a los folios 113 al 163 de la primera pieza del expediente, esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas se evidencian los prestamos del fideicomiso solicitados por el actor durante la existencia de la relación laboral. Así se establece.-

De la Prueba de Informe:

Comparte esta Alzada la valoración efectuada por la juez de la recurrida de la prueba de informes promovida por la accionada y dirigida al BANCO PROVINCIAL BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas corren insertas desde los folios 245 al 476 de la primera pieza del expediente, motivo por el cual da por reproducida la misma, a decir, “…informan a este Tribunal que el ciudadano J.R.D., figura como titular de la cuenta corriente N° 01080050110100010103, abierta en fecha 21 de marzo de 1997, asimismo anexa estados de cuentas, del cual se desprende la cancelación de pago de nomina, así como el pago por concepto de Fideicomiso a favor del accionante, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades depositadas por la parte demandada por conceptos de sueldo nomina y fideicomiso…”. Así se establece.-

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

El salario que tiene incidencia en los días de descanso y feriados dada la conformación salarial reconocida por las partes, es la parte variable del salario que devengó el actor, esto es, las comisiones percibidas por el actor, toda vez que con respecto a la parte fija del salario mensual los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración conforme al articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al monto de esas comisiones y el período de las mismas, ha quedado reconocido por la parte actora que se tratan de las comprendidas entre el 31 de julio de 1999 hasta el mes de febrero del año 2005, último mes completo de servicio, siendo que la relación culmina el 03-03-2005, quedando igualmente reconocidos por el recurrente que, las únicas comisiones percibidas por el actor son aquellas que figuran de los recibos de pago que ambas partes consignaron y reconocieron en el debate probatorio.

Habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante el tiempo comprendido entre el 31 de julio de 1999 y febrero de 2005, toda vez que la parte demandada a quien le competía la carga dinámica de la prueba no logró demostrar que efectivamente había realizado el pago, de los derechos laborales del actor incluyendo la incidencia que genera la parte variable del salario. ASI SE ESTABLECE.-

En atención a las documentales consignadas por ambas partes, así como consecuencia de la falta de pruebas sobre el presunto pago de dichos conceptos sobre la parte variable del salario, incurriendo así en admisión del hecho de la demandada; se concluye que efectivamente se le adeuda al actor los montos correspondientes a la incidencia de las comisiones en los días feriados, y consecuencialmente en a prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que para su cuantificación se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia que surge de los conceptos supra indicados, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral, por lo que el experto se servirá de los recibos de pago cursantes al expediente y debidamente reconocidos por el actor como únicos pagos de comisiones en decurso de la relación laboral. Así se establece.

De igual manera, este Tribunal condena a la empresa demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S.. Así se establece.

Los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se establece.

Así mismo debe asumirse el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora. Así se establece.

En lo que respecta al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, así como la que debe ordenarse por parte de este Tribunal en virtud de haber decretado la procedencia de los conceptos supra señalados. ASI SE DECIDE.-

En primer lugar, deberá el experto que resulte designado por el tribunal competente en fase ejecución, extraer de cada uno de los recibos de pago cursantes al expediente a partir del folio 23 (31 de julio de 1999) en adelante hasta el 28 de febrero de 2005, el monto del salario variable devengado por el ex trabajador, a los fines de calcular su incidencia en el pago de los conceptos laborales, determinando el salario normal e integral. Una vez efectuada la operación que antecede, el experto calculará en base al salario integral devengado por el demandante en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada, para lo que deberá tomar en consideración las bases de días que las utilidades se pagaban en base a 120 días y el bono vacacional en base a los términos del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de incluir las alícuotas correspondientes; de esta forma deberá efectuar los siguientes cálculos:

A).- Incidencia de la parte variable en el recalculo del pago de vacaciones y bono vacacional, en base a los parámetros de la Ley Orgánica del Trabajo, durante el periodo la relación de trabajo del 31 de julio de 1999 hasta el 03 de marzo de 2005, fecha en la cual culminó la prestación de servicios; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

B).- Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de las utilidades, por lo cual se ordena el cálculo del pago de las utilidades en base a 120 días anuales, durante el periodo la relación de trabajo del 31 de julio de 1999 hasta el 03 de marzo de 2005, fecha en la cual culminó la prestación de servicios; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

C).- En cuanto a la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre la prestación de antigüedad, durante el periodo la relación de trabajo, es decir, desde el tercer mes siguiente al inicio de la relación de trabajo, es decir, desde noviembre de 1999, hasta el mes de febrero de 2005, último mes completo de prestación de servicio, tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, para lo que el experto designado deberá calcularlo tomando la sumatoria del salario fijo más el salario variable (comisiones) mes a mes para el calculo de la diferencia de la prestación de antigüedad de cinco (5) días mensuales; así mismo el calculo mes a mes de los intereses sobre prestación de antigüedad em base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. No requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

D).- Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se ordena el cálculo del pago de dicho concepto en base a 150 días por la Indemnización de Antigüedad y de 90 días por la Indemnización sustitutiva de preaviso; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio integral devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

E).- Finalmente calculará la Indexación e intereses de mora en base a los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto a los límites de la apelación, es de observar que la sentencia de instancia ha quedado definitivamente firme sobre los siguientes aspectos:

…Al respecto quien decide observa, que con anterioridad estableció que la carga de la prueba esta en manos de la parte accionante quien deberá demostrar que efectivamente laboro desde 1999 hasta octubre de 2005, 72 días feriados así como los días domingos de descanso y feriados, y horas extras de 544 días de horas extras, Sentencia del 8 de junio de 2006, Juzgado Superior Segundo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Pago de Sábados, domingos y Feriados al comisionista, en cuanto a los días feriados y horas extras en reiteradas jurisprudencias se señala que es carga probatoria del actor, de demostrar los hechos que darían derecho al cobro de estas acreencias por estos conceptos corresponde a la parte actora, así como la carga de alegar en forma discriminada en la demanda cuántas horas extras y en qué días supuestamente laboró en exceso de su jornada ordinaria, requisitos éstos que la parte demandante no cumplió en el presente juicio, razón por la cual se declara improcedente este pedimento. Así se establece…

“…En cuanto a la incidencia de asignación de Vehiculo esta Juzgadora debe señalar que existen criterios reiterados de nuestro m.T.S. en Sentencias N° 489 de fecha 30 de julio de 2003 (caso F.B.d.H., contra Banco Mercantil C.A., S.A.C.A.), a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la Sala estimó pertinente a.c.l.n. tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual

...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...

.

El artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

La sentencia mencionada estableció que al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento de éste.

(…) el derecho de uso de un vehículo asignado para su uso personal, el pago de los gastos de repatriación una vez finalizada la relación laboral y el pago del seguro de vida y de hospitalización para él y su familia, son facilidades que le otorga el patrono para mejorar el nivel de vida de él y de su familia que se encuentran residenciados en un país lejos de sus pertenencias y familiares, razón por la cual, son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y no tienen, por tanto, carácter salarial.

Justicia

En tal sentido visto el criterio anteriormente expuesto considera quien decide que dicho concepto por asignación de vehiculo no forma parte del salario motivo por el cual se declara improcedente dicho concepto -Así Se Decide.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia publicada en fecha 13 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 7.290.735 en contra de CERVECERÍA POLAR sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941 bajo el Nro. 323 Tomo 1. En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora las diferencias en los conceptos de Prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indexación e intereses de mora, todo en los términos en que fue expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Se Modifica el fallo recurrido.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal, siendo que la juez titular del tribunal permaneció de reposo durante el lapso del 08 al 16 de noviembre del presente año, se ordena notificar a las partes, y una vez que conste la última de ellas comenzará el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Jueves a los veintidós (22) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010).

Abog. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

FIHL

EXP Nro AP21-R-2010-001063