Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Abril de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados M.P. Y P.C.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2012, emanada del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.R.G.M. contra la empresa CHARCUTERÍA TOVAR, C. A. y forma personal a las ciudadanas M.R.B.V. e H.G.B.V..

Por auto de fecha 13 de marzo de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 20 de marzo de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 11 de abril de 2012, para las 10:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 18 de abril de 2012, a las 03:00 p m. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrente, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora denuncia como fundamentos de su apelación una exigua motivación y motivación deficiente en algunos conceptos condenados por el a quo; y en tal sentido aduce que la sentencia no dice nada sobre un concepto salarial que se demandó en el libelo referido al pago de celular por la demandada al trabajador, quien tenía celular propio y la demandada pagaba la renta, no había carácter de exclusividad, podía ser considerado como un instrumento de trabajo porque tenía libre disponibilidad sobre el mismo, y que no solo recibía llamadas para el trabajo ordinario sino también lo utilizaba para sus actividades personales, lo cual considera que este concepto es un beneficio, provecho o ventaja que tiene que formar parte del salario.

Asimismo indica el recurrente que, el a quo indica que el salario del actor es variable y dos (2) conceptos que mencionaron formaban parte del salario como es el vehículo y el celular lo desecha, por lo que considera que en el caso del vehículo estamos contestes en la opinión del juez de que haya desechado ese concepto mas no así en el concepto del celular donde el juez no motiva el porqué dicho concepto no forma parte del salario. De igual forma alegan que el actor devengaba salario por comisión, un salario variable y el juez llega a un razonamiento aceptado determina los porcentajes de ese salario, estima que en un primer momento se pactó 2,5% de la comisión bruta y luego un 0,8 de la venta bruta, ahí las partes están de acuerdo, sin embargo, denuncian de que parte de esas comisiones formaban una especie de artilugio patronal que se materializaba a través de los recibos y pretendían sacar de los mismos apartes que son ilegales se pretendió señalar que había anticipo de prestaciones que era pagado mensualmente y pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional y utilidades que se pagaban mensualmente y el juez dice que en relación a la antigüedad es ilegal pues se paga al final de la relación o con anticipo y decide que no se puede hacer adelanto de prestaciones mensuales, sin embargo, se omite pronunciamiento con relación a los otros tres conceptos de vacaciones fraccionadas, utilidades y bono vacacional, siendo que las vacaciones fraccionadas se pagan al final de la relación y no todos los meses como incurría la demandada en los recibos de pago y las utilidades fraccionadas se pagan al finalizar la relación, por lo que si bien declara la tesis nuestra que esos adelantos eran ilegales resulta que los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional y utilidades tienen la misma naturaleza y demandamos que los cuatro conceptos se pagaban mensualmente de manera irregular y el juez solo toma como referencia la antigüedad, por lo que se tienen que recalcular la base salarial y ordenar recálculo de vacaciones fraccionadas y bono vacacional así como utilidades al ser mal pagados con un salario equivocado y no con el salario que debió ser realizado.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como apelación que con ocasión al desistimiento que hiciera la parte actora en relación a la demanda contra las ciudadanas M.R. BRILL E H.G.B., no hubo la imposición de costas correspondientes del artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que solicitamos sea prevista esta imposición de costas al imponerlo la Ley y en la sentencia se dice que no hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Asimismo, en cuanto a la antigüedad que resulto condenada la demandada a pagar lo objetan por cuanto hay anticipos que se fueron a una cuenta de fideicomiso abierta a favor del actor con los intereses correspondientes desde enero de 2007 hasta que culminó la relación de trabajo en noviembre de 2010, por lo que esa parte que no fue considerada como deducible a los efectos del cómputo que debió ordenarse y que en el dispositivo del fallo queda a cargo de un perito; el monto de las comisiones por cobranzas como lo dijo la parte actora en una primera fase hasta abril de 2000 fue de 2,5% y luego hasta el final de la relación de trabajo el 29 de noviembre de 2010 era de un 0,8% toda vez que las comisiones que devengaba en el cargo de supervisor era producto de lo que hacía su equipo de trabajo y del cobro de cadenas grandes como supermercados, esa distinción no la hizo el juez en la sentencia; al tiempo que señaló que el actor recibía un salario paquetizado y en sentencia del 8 de noviembre de 2010, caso Pdvsa establece ese salario, con lo cual quedó bien sentenciado que pagamos correctamente vacaciones, bono vacacional y utilidades, si en los recibos de pago se hace mención la parte de vacación fraccionada en cada mes, no es menos cierto que en la parte de abajo del recibo de pago otra vez la cantidad correspondiente a vacaciones que arriba se señala que es lo que se ha causado hasta ese momento pero, efectivamente, no se le pagaba mensualmente sino con ocasión del disfrute y están todas las solicitudes de disfrute de vacaciones y los pagos a cada año y en el libelo se dice que hay que deducir lo que recibí por vacaciones en relación a tales años y no pone todos los años que fueron pagados según los recibos llevamos a los autos y quedaron demostrados que se pagaron durante toda la relación de trabajo, por lo que no se debe nada por vacaciones.

En otro orden, alega que la parte actora pretende que se pague vacaciones, bono vacacional y utilidades con un salario erróneo que sería el último de la relación de trabajo cuando las vacaciones se pagan en la época correspondiente con el salario promedio del año porque solo ganaba comisiones y en el momento del disfrute cancelarlas y así fue como se hizo. Con relación al salario afirman que difieren de lo señalado por el juez porque demostraron que el actor devengaba solo comisiones y se trata de un salario oscilante y no variable porque no había una parte fija y una adicional que se pueda complementar, sino se trataba de un monto por comisión y siendo un salario oscilante incluye los descansos y feriados porque se tiene que dividir entre treinta que es el salario que paga la totalidad del mes correspondiente, por lo que no se debe nada por los conceptos demandados y no se debe intereses de mora por ello y también en cuanto a los descansos y feriados el actor reconoce que sí se le cancelaron y lo que pide es un adicional en base a un pretendido salario diferente y mal establecido en el libelo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representación de la parte actora aduce que antes de la audiencia de juicio habló con la doctora que para facilitar el proceso iba a desistir de la acción contra las ciudadanas y dijo que no había problema y así se hizo en la audiencia y se solicitó al juez que increpe a la demandada si conviene y así quedó, por lo que no procede condenatoria en costas, cuando desisto y se conviene en ese desistimiento es para resolver ese punto de las costas; si hubiera existido adelanto lo hubiera el juez establecido; hubo forma irregular de pago de prestaciones mensuales; no hay prueba que el actor estaba paquetizado, no hay documento de ello, es una relación a tiempo indeterminado; las vacaciones, utilidades y bono vacacional se pagaron con un salario incorrecto en torno a un salario fijo cuando era por comisión y en los recibos hay menciones ilegales porque no existe pago fraccionado de vacaciones, bono vacacional ni utilidades mensual; el salario era por comisión, el salario oscilante me habla de un salario fijo y una parte variable y en este caso no estamos en eso pues el salario es por comisión por lo que le adeudan los días feriados y de descanso.

Por su parte, la representación de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el actor recibía un salario paquetizado con lo cual quedó bien sentenciado que pagamos correctamente vacaciones, bono vacacional y utilidades, si en los recibos de pago se hace mención la parte de vacación fraccionada en cada mes, no es menos cierto que en la parte de abajo del recibo de pago otra vez la cantidad correspondiente a vacaciones que arriba se señala que es lo que se ha causado hasta ese momento pero efectivamente no se le pagaba mensualmente sino con ocasión del disfrute, lo cual se demuestra con todas las solicitudes de disfrute de vacaciones y los pagos a cada año y en el libelo se dice que hay que deducir lo que recibió por vacaciones en relación a tales años, sin indicar todos los años que ellos demuestran en autos con lo respectivos recibos, por lo que arguye que quedaron demostrados que se pagaron durante toda la relación de trabajo, por lo que no se debe nada por vacaciones.

Por otro lado, afirmó que la parte actora pretende que se pague vacaciones, bono vacacional y utilidades con un salario erróneo que sería el último de la relación de trabajo cuando las vacaciones se pagan en la época correspondiente con el salario promedio del año porque solo ganaba comisiones y en el momento del disfrute cancelarlas y así fue como se hizo; el juez determinó que la asignación por vehículo y celular era un subsidio que le daba la empresa para que realizara el trabajo, no remunerar el trabajo sino facilitar la herramienta de trabajo, por lo que no es salario.

Respecto a las costas por el desistimiento aduce que tal solicitud proviene de lo establecido en la Ley. Que se señala en los recibos el acumulado que pueda tener para ese momento de vacaciones y bono vacacional pero luego en la parte baja del recibo de dice que no se cancela en esa oportunidad y sí se cancela en la oportunidad del disfrute en las fechas que el actor solicitó el disfrute; las utilidades se le pagaron mensualmente al estar paquetizado el pago y no se le adeuda; en cuanto al salario oscilante quiere decir que el monto que percibe no es uno fijo porque se trata de comisiones en función de las cobranzas por su equipo de trabajo y no gana un monto fijo sino que varia en función de la cobranza y eso es lo que oscila pero eso no quiere decir que no tuviera un ingreso mensual que percibía e incluye los descansos y feriados que se le pagaron, distinto es el salario variable que invoca la parte actora de acuerdo al articulo 216 y 217 de la LOT que es cuando el trabajador tiene una parte fija y una que variaba por un adicional que va a ingresarle por comisiones, ese es otro tipo de salario, por lo que los cálculos del actor están errados, no se corresponde con el salario, incluyen vehículo y celular y hacen recálculos que no son procedentes.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) La sentencia no dice nada sobre un concepto salarial que se demandó en el libelo referido al pago de celular por la demandada al trabajador, quien tenía celular propio y la demandada pagaba la renta, sobre el cual no había carácter de exclusividad, podía ser considerado como un instrumento de trabajo porque tenía libre disponibilidad sobre el mismo, no solo recibía llamadas para el trabajo ordinario sino también lo utilizaba para sus actividades personales y es un beneficio, provecho o ventaja que tiene que formar parte del salario. 2) Reclama el pago de los conceptos vacaciones fraccionadas y bono vacacional y utilidades, pues quedó establecido en la sentencia que se hacían anticipo de dichos conceptos mediante pagos parciales cada mes, al considerar que entre las partes se acordó un salario por paquete, siendo que estos conceptos se pagan al final de la relación y no todos los meses como pretendía la demandada disfrazar en los recibos de pago, por lo que esos conceptos identificados por la accionada como adelantos eran ilegales al pagarse de manera irregular mensual, por lo que solicita que se recalcule la base salarial y ordenar el recálculo de vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades al ser mal pagados con un salario equivocado.

Por su parte, en relación a los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Por la falta de condenatoria en costas derivadas del desistimiento que hiciera la parte actora en relación a la demanda incoada contra las ciudadanas M.R. BRILL E H.G.B., en atención a lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de lo cual solicita sea prevista esta imposición de costas en la sentencia definitiva. 2) En cuanto a la antigüedad que resulto condenada la demandada a pagar la cual es objetada por cuanto hay anticipos que se fueron a una cuenta de fideicomiso abierta a favor del actor con los intereses correspondientes desde enero de 2007 hasta que culminó la relación de trabajo en noviembre de 2010, por lo que esa parte que no fue considerada como deducible. 3) Y finalmente, en cuanto al salario por diferir del señalamiento hecho por el juez en su sentencia, por cuanto consideran que el actor devengaba sólo comisiones y se trata de un salario oscilante y no variable porque no había una parte fija y una adicional que se pueda complementar, sino que se trataba de un monto por comisión y siendo un salario oscilante incluye los descansos y feriados porque se tiene que dividir entre treinta que es el salario que paga la totalidad del mes correspondiente, por lo que aducen que no se debe nada por este concepto demandado, al reconocer el actor que sí se le cancelaron los descansos y feriados.

Así pues, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a ambos recursos de apelación, esta Alzada estima conveniente descender al análisis de las actas procesales, y a tal efecto hace las siguientes observaciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que inició su relación de trabajo con la demandada el 16 de marzo de 1999, prestando servicios en el área de cobranzas, devengando un salario mensual por comisión de 2,5 % de las cobranzas efectuadas como cobrador para una zona de Caracas, luego ocupó el cargo se supervisor de cobranzas.

Que a finales del año 2010 la demandada le comunicó que iban a efectuar cambios en las políticas del pago de las comisiones en las cobranzas al 0,8%, efectivos en enero de 2011 y consistieron en la disminución del porcentaje de la comisión sobre las cobranzas al 0,8%.

Que el día 29 de noviembre de 2010 el gerente de finanzas y el gerente de recursos humanos, le pidieron que firmara su renuncia justificando tal pedimento en lo ocurrido con un cobrador bajo su responsabilidad que supuestamente se había apropiado de fondos de la empresa, por lo que se retiró de las instalaciones sin firmar la renuncia. El primero de diciembre de 2010 solicitó una reunión con el gerente de recursos humanos quien le manifestó que si firmaba la renuncia recibiría su liquidación y evitaría que la empresa lo denunciara, a lo cual le hizo saber que no firmaría pues no debe nada de faltantes, por lo que fue despedido injustificadamente el 1 de diciembre de 2010

Que su horario era diurno de lunes a viernes y el salario consistía en remuneraciones pagadas en su cuenta personal y en ningún momento se le ofreció el pago de una cantidad fija por salario, únicamente devengaba la comisión constituida por el monto del mensual del porcentaje del total cobrado, del monto de la cobranza mensual, un porcentaje es el salario del actor y la empresa simulaba este concepto en los recibos de pago donde el monto reflejado era por concepto de comisiones y establecía un sueldo mensual que nunca fue pactado y era deducido de las comisiones devengadas mensualmente, se deduce de las comisiones su monto para simular otros conceptos

Que la demandada le deducía del monto mensual devengado por concepto de comisiones, el 10% para destinarlo a un fondo de garantía que sería depositado mensualmente en una cuenta de ahorros con firmas conjuntas, obligación que no fue cumplida a cabalidad, por cuanto no depositaba el mencionado porcentaje en el banco.

Que la demandada destinaba el monto por concepto de comisiones la cantidad como salario fijo al cual se sumaba el resto de las comisiones y era con esa diferencia de comisiones menos el salario fijo que cancelaba los días de descanso y feriados.

Que la demandada descontaba mensualmente del salario por comisiones un monto destinado al pago mensual de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que el actor se pagaba el mismo no cumpliendo con el pago la demandada. Que la demandada pagaba el salario de manera irregular al descontar mensualmente del salario por comisiones un monto destinado al pago mensual de vacaciones, bono vacacional y utilidades, entonces la demandada no pagaba estos conceptos sino que salían del mismo salario del actor. Que el pago de anticipo de prestaciones no puede ser utilizado en pagos mensuales, deducían de las comisiones mensuales una cantidad que depositaban en fideicomiso.

Que los recibos sólo pueden demostrar la cuantía del salario variable mensualmente pues todo salía de las comisiones y los conceptos señalados obedecen a una práctica simulatoria.

Que contaba con la utilización de un teléfono celular de uso exclusivo personal cuyo pago es a cuenta del empleador por lo que constituye un provecho susceptible de valoración salarial.

Que la empresa no le ha cancelado los conceptos derivados de la relación de trabajo, por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad acumulada y días adicionales, literal c) parágrafo primero del artículo 108 LOT, vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a toda la relación laboral, días de descanso y feriados, intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación niega que el inicio de la relación de trabajo con la demandada haya sido el 16 de marzo de 1999, alegando que desde esa fecha y el 31 de diciembre de 2001, la demandada sostuvo una relación de índole comercial con la sociedad mercantil Inversiones 111723 C.A., de la cual el demandante era su representante.

Señala que a partir de enero de 2002, el demandante es contratado para que desempeñe el cargo de cobrador y Supervisor de Cobranzas con una remuneración oscilante por comisión equivalente al 0,8% de las cobranzas realizadas por él y su equipo de cobradores, por las ventas debidamente facturadas y cobradas.

Niega que el día 29 de noviembre de 2010, el Gerente de Finanzas y la Gerente de Recursos Humanos, citaran al demandante y le pidieran la firma de su renuncia, no es cierto que el trabajador haya sido despedido injustificadamente. Alega que el actor, desde el día 22 de noviembre de 2010 no volvió a sus labores.

Niega la modalidad de pago alegado en la demanda, niega que se le descontara mensualmente un monto destinado al pago de vacaciones y bono vacacional ni utilidades. No se trató de una simulación pues el monto de la comisión del 0.8% era efectivamente lo que se pagaba.

Rechaza y niega que el pago del teléfono celular fuera por cuenta de la empresa, y que haya sido un beneficio, provecho o ventaja, pues dicha suma era pagada para desempeñar su función de trabajo.

Niega y rechaza los salarios utilizados por la parte actora para hacer los cálculos en la demanda, así mismo, niega las cantidades señaladas como comisión por salario normal mensual.

Que tratándose que recibiera un salario oscilante compuesto exclusivamente por comisiones calculadas sobre montos cobrados, y no salario variable, no da lugar al pago de días de descanso y feriados, pues estaban comprendidos en la remuneración mensual.

Que consta de los recibos marcados 7, legajo 120 al 127, el pago por disfrute de vacaciones y bono vacacional entre los años 2003 al 2010, por lo que no es cierto que no disfrutó ni cobró estos conceptos. Que consta de los recibos marcados 5, legajo 5 al 109, el pago por utilidades con el salario normal al momento que se originó el derecho por lo que no adeuda este concepto.

Que la antigüedad debe calcularse desde el inicio de la relación laboral con la empresa sobre la base del salario real devengado de comisiones pagadas, sin la inclusión de los días de descanso y feriados, ni el celular ni vehículo y hay que deducir la suma acreditada en el fideicomiso del Banco de Venezuela y lo pagado por anticipo de acuerdo a los recibos marcados 6, legajo 110 al 119.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor la prestación por antigüedad y los días de descanso y feriados reclamados. En cuanto al reclamo por concepto de vacaciones y bono vacacional, así como utilidades durante todos los años de servicio se declaró su improcedencia y no se consideró que el pago realizado al actor por concepto de vehículo y teléfono celular, deba catalogarse como un beneficio o ventaja susceptible de valoración salarial.

En este orden, observa esta Alzada que la presente controversia se circunscribe en determinar la procedencia o no de los conceptos laborales demandados, así como determinar el salario real devengado por el actor siendo que es aceptado por las partes que el actor devengaba comisiones mensuales, pero el actor indica que la empresa simulaba este concepto en los recibos de pago donde el monto reflejado era por concepto de comisiones y establecía un sueldo mensual que nunca fue pactado y era deducido de las comisiones devengadas mensualmente y, deducía de las comisiones para simular los concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo cual fue rechazado por la demandada negando que realizara descuento alguno de las comisiones e indica que el monto de la comisión del 0.8% era efectivamente lo que se pagaba.

En primer lugar, advierte observa esta Alzada que la parte actora reclama la inclusión como salario normal la utilización de un teléfono celular, bajo el fundamento que constituye un provecho susceptible de valoración salarial por cuanto era de uso exclusivo personal y cuyo pago era a cuenta del empleador, a lo cual la demandada indicó que lo pagado era para desempeñar su función de trabajo.

El a quo negó la procedencia del concepto de celular como integrante del salario en los siguientes términos:

En cuanto al salario, alega la parte actora que el mismo estaba conformado, entre otros, por el pago del teléfono celular y concepto de vehículo toda vez que la accionada otorgaba una remuneración por el uso de este para la ejecución de sus labores. En referencia a este punto, trae a colación este sentenciador sentencia N° 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006 en la cual se estableció

(…)

En virtud del criterio antes trascrito, compartido por este Tribunal, no se considera que el pago realizado al actor por concepto de vehículo y teléfono celular, deba catalogarse como un beneficio o ventaja susceptible de valoración salarial. Así se establece.

Así, observa esta Juzgadora que en la presente apelación, la parte actora insiste en la naturaleza salarial de lo cancelado por la demandada por concepto de celular, al respecto la parte demandada acepta que cancelaba la utilización de teléfono celular del accionante pero ello lo realizaba para facilitar el desempeño de su trabajo, a lo cual observa esta Alzada, que no era entregada una cantidad mensual al actor para que ésta entrara a su patrimonio como un provecho y luego proceder a cancelar las llamadas o utilización del celular, no era una cantidad que ingresaba a su patrimonio de manera reiterada, sino la empresa, como indica la misma parte actora, procedía a realizar los pagos, lo cual podía depender de que el actor realizara llamadas o no, por lo que entiende esta alzada lo hacía para facilitar el cumplimiento de sus labores como supervisor de cobranzas y no como una retribución mensual reiterada y permanente, por lo que como indicó el a quo no es susceptible de valoración salarial, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En segundo lugar, la parte actora apela ante la declaratoria de improcedencia de los conceptos de vacaciones y bono vacacional y utilidades, solicitando el actor su recálculo, pues a su decir, fueron pagados con un salario equivocado y no con el salario que debió ser realizado pues la demandada los cancelaba no todos los meses en los recibos de pago, por lo que esos adelantos eran ilegales al pagarse de manera irregular mensual, siendo que se pagan al final de la relación.

El a quo negó la procedencia de los conceptos de vacaciones y bono vacacional y utilidades en los siguientes términos:

En cuanto al reclamo por concepto de vacaciones y bono vacacional, así como utilidades durante todos los años de servicio, este Juzgado declara su improcedencia, pues de las documentales cursantes a los autos (recibos de pagos y estados de cuentas), se desprende que dichos conceptos fueron debidamente cancelados por la parte demandada y así lo reconoce la parte actora en su escrito libelal (sic). Así se establece.

Al respecto, se observa que es aceptado por las partes que el actor devengaba comisiones mensuales por cobranzas efectuadas como cobrador , sin embargo, el actor indica que la empresa en ningún momento le ofreció el pago de una cantidad fija por salario, por lo que únicamente devengaba la comisión constituida por el monto del mensual del porcentaje del total cobrado, a lo cual la demandada indicó que el actor devengaba un salario compuesto exclusivamente por comisiones calculadas sobre montos cobrados.

Asimismo, la parte actora indica que la demandada simulaba un pago de salario fijo en los recibos de pago, donde el monto reflejado era por concepto de comisiones y establecía un sueldo mensual que nunca fue pactado y era deducido de las comisiones devengadas mensualmente y también deducía de las comisiones los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que, a decir del accionante, estos conceptos salían del mismo salario del actor, a lo cual la demandada indica que el monto de la comisión del 0.8% era efectivamente lo que se pagaba e indica que de los recibos marcados 7, legajo 120 al 127, consta el pago por disfrute de vacaciones y bono vacacional entre los años 2003 al 2010 y de los recibos marcados 5, legajo 5 al 109, consta el pago por utilidades con el salario normal al momento que se originó el derecho.

De forma que, se evidencia que la parte demandada no acepta que cancelaba una cantidad fija como salario, por lo que debe verificar esta alzada lo sostenido por la parte actora de si efectivamente en los recibos de pago se cancelaba una parte fija de salario. Asimismo, la demandada niega que deducía de las comisiones los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que debe verificar esta alzada si efectivamente el monto de la comisión de 2,5% y de 0,8% era efectivamente lo que fue cancelado como comisión en los recibos de pago y si de los legajos indicados por la demandada se evidencia efectivamente el pago por disfrute de vacaciones y bono vacacional entre los años 2003 al 2010 y el pago por utilidades con el salario normal al momento que se originó el derecho.

Observa esta Alzada que, la parte actora promovió a los folios del 192, 194 y 195, 199 al 205, 207 al 279 del cuaderno de recaudos 1, recibos de pago al actor desde el mes de enero de 2002 al mes de octubre de 2010, y la parte demandada promovido los mismos recibos a los folios del 86 al 91, 98 al 101, 108 al 115, 121, 130, 139, 150, 152, 154, 157, 159, 161, 163, 165 y 166, 168, 170, 172, 174 176, 180, 183 al 186, 188, 191, 193, 195, 197, 199, 202, 204, 207, 209, 210, 212, 214, 217, 219, 222, 225, 227, 229, 236, 239, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 263, 267, 270, 271, 274, 277, 283, 286, 288, 290, 292, 295, 297, 300, 302, 304, 306, 308, 311, 312, 315, 319, 322, 324, 328, 329, 331, 333, 336, 337, 340, 342, 348, 349 del cuaderno de recaudos 3, desde el mes de enero de 2002 al mes de noviembre de 2010, por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose el pago al actor de forma mensual por conceptos de sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, de lo cual descontaban los conceptos de prestamos y/o deducciones, 2% retención y garantía cobranza y lo que quedaba era los que el actor recibía de forma mensual.

Asimismo, la parte demandada promovió recibos marcados 7, legajo 120 al 127, cursante a los folios del 144 al 172 del cuaderno de recaudos 2, referentes recibos de pago de vacaciones y solicitud de disfrute de vacaciones 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, a los cuales se les otorga valor probatorio por no ser impugnados por la parte actora, desprendiéndose el pago de vacaciones y el concepto denominado prima de vacaciones en los siguientes períodos y montos: 48 días de vacaciones 2008-2009 en Bs. 9.995,19 y Bs. 7.139,42; 47 días de vacaciones 2007-2008 en Bs. 7.614,48 y Bs. 5.640,36 señaladas como canceladas en el libelo de la demanda; 42 días de vacaciones 2006-2007 en Bs. 5.217,68 y Bs. 3.220,88 señaladas como canceladas en el libelo de la demanda; 41 días de vacaciones 2005-2006 en Bs. 3.031,18 y Bs. 1.939,95 señaladas como canceladas en el libelo de la demanda; 40 días de vacaciones 2004-2005 en Bs. 2.057,11 y Bs. 1.371,40 señaladas como canceladas en el libelo de la demanda; 39 días de vacaciones 2003-2004 en Bs. 1.328,73 y Bs. 1.026,74 señaladas como canceladas en el libelo de la demanda.

De las pruebas referidas se evidencia que desde el mes de enero de 2002 al mes de noviembre de 2010 el actor devengaba comisiones mensuales por cobranzas efectuadas como cobrador y, se evidencia, como lo indica la parte actora, que efectivamente en los recibos de pago se cancelaba una parte fija de salario, contrario a lo señalado por la demandada, por lo que el actor logró demostrar sus dichos.

Por otra parte, se evidencia que el actor recibía desde el mes de enero de 2002 al mes de noviembre de 2010, el pago mensual de comisión y conceptos denominados domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, como si se trataran de pagos realizados por estos conceptos, bajo la modalidad de un paquete, como lo indica la apoderada judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, sin embargo, las prestaciones sociales, corresponden cancelarlas al finalizar la relación de trabajo y no de una forma mensual como simulaba la parte demandada y las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, corresponden cancelarse en la fracción del último año de servicios y no en forma mensual como simulaba la parte demandada, y se observa que del pago al actor de forma mensual por conceptos de sueldo, comisión, y los denominados domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, le descontaban los conceptos de prestamos y/o deducciones, 2% retención y garantía cobranza, como si se tratara de una cantidad mensual salarial, aunado a lo anterior, la demandada no logra demostrar su afirmación de que efectivamente el monto de la comisión de 0,8% era efectivamente lo que fue cancelado como comisión y al ser condenada por el a quo a la totalidad del tiempo de servicios invocada por el actor y no apelada por la demandada, corresponde al actor el pago de los conceptos demandados incluyendo la comisión de 2,5% alegada por el actor y no desvirtuada por la demandada.

De lo anterior se concluye que las cantidades indicadas en los recibos de pago por vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones no pueden considerarse como pagos separados que corresponden por estos conceptos, pues en modo alguno quedó demostrado en autos que las partes hayan acordado mediante la figura de un contrato o cualquier otra estipulación voluntaria lo que la doctrina ha denominado “contrato paquete”, que es aquel mediante el cual el patrono y el trabajador convienen que en una cantidad fija que se cancelará mensualmente, queden comprendidos además del salario básico que le correspondiere al trabajador, como consecuencia de la relación de trabajo, el pago prorrateado de los distintos conceptos que se generaren a raíz de la misma por el tiempo pactado.

En este sentido, es preciso destacar que aunque esta modalidad contractual, no se encuentra tipificada en nuestra legislación laboral, ha considerado la sala Social de nuestro m.T. que nada obsta a la suscripción de dichos contratos, ya que el trabajador no está renunciando a los conceptos jurídicos laborales que se derivan de la ejecución del contrato de trabajo, sino que se refundan en la cantidad que mensualmente se le cancela, ello, conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 464 de fecha 2 de abril del año 2009 (caso: O.A.G.U. contra Suramericana de Transporte Petrolero, C.A. y Sargeant M.V., S.A.), en la cual se señaló lo siguiente:

(…) con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador O.G.G. por la labor prestada. Por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad.

En el presente caso, al no demostrarse la existencia de alguna forma contractual que justificara dicho pago por los conceptos referidos, se impone declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora en este punto y acordar el pago de los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al argumento de apelación de la parte demandada referente a la condenatoria en costas del juicio al actor por el desistimiento que hiciera en relación a la demanda contra las ciudadanas M.R. BRILL E H.G.B., advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la presente demanda ha sido incoada por el actor en contra de la empresa CHARCUTERÍA TOVAR, C. A., y solidariamente en contra de los referidos ciudadanos, en su condición de accionistas de la misma, por lo que a juicio de esta Alzada el hecho del desistimiento en referencia no puede generar la condenatoria de costas, pues el pronunciamiento realizado por el juez al momento de su homologación no satisface en modo alguno la pretensión principal debatida, vale decir, el pago de prestaciones sociales con ocasión a la prestación del servicio laboral, y aunque el desistimiento fue realizado durante el proceso, el mismo no impidió en modo alguno la vigencia de la acción en contra de la accionada principal, por lo que al no haber vencimiento total de alguna de las partes en el juicio o en la incidencia, no hay lugar a la condena en costas, todo lo cual impone declara improcedente la apelación en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al punto apelado por la demandada referente a la antigüedad que resulto condenada por el a quo, indica la parte demandada que hay anticipos que se fueron a una cuenta de fideicomiso abierta a favor del actor con los intereses correspondientes desde enero de 2007 hasta que culminó la relación de trabajo en noviembre de 2010, por lo que esa parte que no fue considerada como deducible, se observa que en la contestación la parte demanda indica que de la antigüedad hay que deducir la suma acreditada en el fideicomiso del Banco de Venezuela y lo pagado por anticipo de acuerdo a los recibos marcados 6, legajo 110 al 119.

La parte actora promovió a los folios del 4 al 83 del cuaderno de recaudos 3, solicitudes de préstamo de anticipos de fideicomiso de antigüedad, los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose la solicitud del actor de anticipos de prestaciones sociales sin evidenciarse que fueran efectivamente canceladas. Asimismo, cursan impresiones de información de fideicomiso del Banco Central de Venezuela, sin firmas del accionante y si ser ratificados en juicio por la prueba de informes, por lo que se desechan del proceso.

De forma que consta a los autos solicitudes del actor de prestamos, sin embargo, no consta que haya recibido el pago efectivo de los mismos por la demandada, pues no se promueve recibo de pago alguno que reflejen dichas cantidades y las impresiones de información de fideicomiso del Banco Central de Venezuela no se les puede otorgar valor probatorio no ser ratificados en juicio por la prueba de informes, lo que impone declarar la improcedencia de lo solicitado por la demandada en cuanto al descuento alguno que no se evidencia de autos, declarándose sin lugar la apelación en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación de la parte demandada referido al salario oscilante y no variable del actor, basado en que éste sólo devengaba comisiones y no había una parte fija y una adicional que se pueda complementar, el cual, a decir de la parte demandada incluye los descansos y feriados por lo que no se debe nada por este concepto se observa que el a quo acordó la procedencia de los conceptos de descanso semanal y feriado en los siguientes términos:

En lo referente al reclamo por descanso semanal y feriado, alega la demandada que canceló dicho conceptos, señalando además que el salario del actor no era variable sino oscilante, en casos análogos al de autos se ha referido la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de mayo de 2008:

(…)

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable (caso de autos), el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. El actor demandó el pago de los días de descanso y feriados transcurridos durante toda la relación laboral, por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena el pago de los días de descanso y feriados reclamados, que fueron señalados en la demanda en el cuadro N° 8, calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Como se indicó anteriormente, se evidencia de autos que el actor devengaba comisiones mensuales por cobranzas efectuadas como cobrador y, se evidencia, como lo indica la parte actora, que efectivamente en los recibos de pago, desde el mes de enero de 2002 al mes de noviembre de 2010, se cancelaba una parte fija de salario simulado, contrario a lo señalado por la demandada, y el actor devengaba concepto de comisiones, por lo que, como indicó el a quo de trata de un salario variable donde el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, de forma que corresponde su pago deduciendo la cantidad señalada por el actor en el libelo como recibida por pago de este concepto, declarándose sin lugar la apelación en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor, no apelados por la demandada y con las modificaciones acordadas en esta alzada:

En cuanto al reclamo por prestación de antigüedad se demanda la cantidad de 680 días de salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acordados por el a quo, para un tiempo de servicios desde el 16 de marzo de 1999 al 01 de diciembre de 2010, de 11 años, 9 meses y 15 días, tiempo de servicio que no pudo ser desvirtuado por la demandada, por lo que corresponde su pago al no demostrarse su cancelación oportunamente y, como indicó el a quo, el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de forma que en el presente caso, y cono se indicó supra, lo indicado por la demandada en los recibos de pago en la figura denominada anticipo de prestaciones sociales, no se puede tomar como pago de prestaciones sociales , por lo que se declara procedente el reclamo por concepto de prestaciones sociales, en la cantidad total de 680 días de salario, acordados por el a quo, sin adicionar los días adicionales ni el parágrafo primero del artículo 108 ejusdem, por cuanto si bien fueron reclamados por el actor no fueron condenados por la primera instancia y la parte actora no ejerció apelación sobre este punto. ASÍ SE DECIDE.

De forma que corresponde el pago de la antigüedad en 680 días de salario, con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, desde el cuarto mes inclusive, tomando en consideración que el actor devengó comisiones desde el 16 de marzo de 1999 hasta diciembre 2001 en 2,5 %, y desde el enero de 2002 hasta el 01 de diciembre de 2010 en 0,8%, por lo que los salarios mensuales devengados por el actor se componen de la siguiente manera: desde el 16 de marzo de 1999 hasta diciembre 2001 en las cantidades indicadas por el actor en el libelo de la demanda en el cuadro Nro. 1 columna “C” como devengado por comisión mensual, folio 18 y 19, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada; desde el primero de enero de 2002 al 31 de noviembre de 2010, el actor devengaba de forma mensual por conceptos denominados sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, que aparecen reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios 192, 194 y 195, 199 al 205, 207 al 279 del cuaderno de recaudos 1, y los folios del 86 al 91, 98 al 101, 108 al 115, 121, 130, 139, 150, 152, 154, 157, 159, 161, 163, 165 y 166, 168, 170, 172, 174 176, 180, 183 al 186, 188, 191, 193, 195, 197, 199, 202, 204, 207, 209, 210, 212, 214, 217, 219, 222, 225, 227, 229, 236, 239, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 263, 267, 270, 271, 274, 277, 283, 286, 288, 290, 292, 295, 297, 300, 302, 304, 306, 308, 311, 312, 315, 319, 322, 324, 328, 329, 331, 333, 336, 337, 340, 342, 348, 349 del cuaderno de recaudos 3, y la sumatoria de estos rubros arrojarán la totalidad del sueldo devengado por el actor mes a mes para componer el salario normal, y de los recibos de pago correspondiente a los meses que no se encuentren en autos, la demandada deberá suministrar al experto el respectivo recibo y de no hacerlo se tomarán en cuenta para ese mes la cantidad indicada en el libelo en el cuadro Nro. 1 columna “C” como devengado por comisión mensual, folio 19 al 21, a todo lo cual se le agregará las alícuotas de bono vacacional y utilidades (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo), calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones y vacaciones fraccionadas se declara su procedencia desde la fecha de ingreso el 16 de marzo de 1999 hasta la finalización el 01 de diciembre de 2010, por no haber pagado en los períodos correspondientes la totalidad de dicho concepto y, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 días por el primer año, 16 días el segundo año, 17 días el tercer año, 18 días el cuarto año, como se indica en el libelo de la demanda y 22 días el quinto año, 24 días el sexto año, 25 días el séptimo año, 26 días el octavo año, 27 días el noveno año, 28 días el décimo año, que fue la cantidad de días cancelados por la demandada en tales períodos y 25 días el décimo primer año, como se indica en el libelo de la demanda, y la fracción de ocho meses en 17,33 días, a ser calculado por el último salario mensual que aparece reflejado en el recibo de pago cursante al folio 86 del cuaderno de recaudos 3, compuesto por los rubros denominados sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, y la sumatoria de estos rubros arrojarán la totalidad del sueldo devengado por el actor en ese último mes, lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Asimismo, se ordena deducir lo recibido por el accionante por concepto de vacaciones en los siguientes períodos 2007-2008, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005 y 2003-2004 en la cantidad señalada en el libelo de la demanda como cancelada al actor en Bs. 33.294,98 y se ordena deducir el pago de vacaciones del período 2008-2009 en Bs. 9.995,19 como se evidencia del recibo de pago cursante al folio 145 del cuaderno de recaudos 3. ASÍ SE DECIDE.

En relación al bono vacacional y bono vacacional fraccionado se declara su procedencia desde la fecha de ingreso el 16 de marzo de 1999 hasta la finalización el 01 de diciembre de 2010, por no haber pagado en los períodos correspondientes la totalidad de dicho concepto y, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 7 días por el primer año, 8 días el segundo año, 9 días el tercer año, 10 días el cuarto año, 11 días el quinto año, 12 días el sexto año, 13 días el séptimo año, 14 días el octavo año, 15 días el noveno año, 16 días el décimo año y 17 días el décimo primer año, como se indica en el libelo de la demanda, y la fracción de ocho meses en 12 días, a ser calculado por el último salario mensual que aparece reflejado en el recibo de pago cursante al folio 86 del cuaderno de recaudos 3, compuesto por los rubros denominados sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, y la sumatoria de estos rubros arrojarán la totalidad del sueldo devengado por el actor en ese último mes, lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Con respecto a las utilidades y utilidades fraccionadas durante toda la relación de trabajo se declara procedente su pago en 46,5 días en el año 1999; 62 días en los años 2000, 2001, 2002 y 2003; 64 días en el año 2004; 65 días en el año 2005, 66 días en el año 2006, 67 días en el año 2007, 75 días en el año 2008; 76 días en el año 2009 y 50,67 días por la fracción de 8 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ser calculado sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos períodos, para lo cual se tomará en cuenta desde el 16 de marzo de 1999 hasta diciembre 2001 en las cantidades indicadas por el actor en el libelo de la demanda en el cuadro Nro. 1 columna “C” como devengado por comisión mensual, folio 18 y 19, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada y desde el primero de enero de 2002 al 31 de noviembre de 2010 los reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios 192, 194 y 195, 199 al 205, 207 al 279 del cuaderno de recaudos 1, y los folios del 86 al 91, 98 al 101, 108 al 115, 121, 130, 139, 150, 152, 154, 157, 159, 161, 163, 165 y 166, 168, 170, 172, 174 176, 180, 183 al 186, 188, 191, 193, 195, 197, 199, 202, 204, 207, 209, 210, 212, 214, 217, 219, 222, 225, 227, 229, 236, 239, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 263, 267, 270, 271, 274, 277, 283, 286, 288, 290, 292, 295, 297, 300, 302, 304, 306, 308, 311, 312, 315, 319, 322, 324, 328, 329, 331, 333, 336, 337, 340, 342, 348, 349 del cuaderno de recaudos 3, compuestos por los rubros denominados sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, y la sumatoria de estos rubros arrojarán la totalidad del sueldo devengado por el actor en el respectivo mes en que corresponde el derecho, lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde a la accionante la incidencia del concepto de comisiones devengadas en el mes respectivo, desde la fecha de ingreso el 16 de marzo de 1999 hasta la finalización el 01 de diciembre de 2010, para el pago de los días de descanso y feriados, para lo cual corresponde dividir los montos reflejados por comisión entre el número de días hábiles de cada uno de esos períodos y los resultados obtenidos deberán ser multiplicados por los días de descanso y feriados comprendidos en cada uno de esos períodos, que aparecen reflejados en la demanda en el cuadro N° 8, folios 42 al 44, calculado con base a lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, para lo cual se tomará en cuenta desde el 16 de marzo de 1999 hasta diciembre 2001 las cantidades indicadas por el actor en el libelo de la demanda en el cuadro Nro. 1 columna “C” como devengado por comisión mensual, folio 18 y 19, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada y, desde el primero de enero de 2002 al 31 de noviembre de 2010 los reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios 192, 194 y 195, 199 al 205, 207 al 279 del cuaderno de recaudos 1, y los folios del 86 al 91, 98 al 101, 108 al 115, 121, 130, 139, 150, 152, 154, 157, 159, 161, 163, 165 y 166, 168, 170, 172, 174 176, 180, 183 al 186, 188, 191, 193, 195, 197, 199, 202, 204, 207, 209, 210, 212, 214, 217, 219, 222, 225, 227, 229, 236, 239, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 263, 267, 270, 271, 274, 277, 283, 286, 288, 290, 292, 295, 297, 300, 302, 304, 306, 308, 311, 312, 315, 319, 322, 324, 328, 329, 331, 333, 336, 337, 340, 342, 348, 349 del cuaderno de recaudos 3, compuestos por los rubros denominados sueldo, comisión, domingos y feriados, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y anticipo prestaciones, y la sumatoria de estos rubros arrojarán la totalidad del sueldo devengado por el actor en el respectivo mes y de los recibos de pago correspondiente a los meses que no se encuentren en autos, la demandada deberá suministrar al experto el respectivo recibo y de no hacerlo se tomarán en cuenta para ese mes la cantidad indicada en el libelo en el cuadro Nro. 1 columna “C” como devengado por comisión mensual, folio 19 al 21, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá deducir las cantidades enunciadas por el actor en su libelo, como canceladas por la demandada por concepto de domingos y feriados laborados desde enero de 2002 hasta octubre de 2010, equivalentes a Bs. 61.113,79. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 16 de marzo de 1999 al 01 de diciembre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 01 de diciembre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 05 de agosto de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 01 de diciembre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: