Decisión nº IGO2012000305 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 14 de mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004544

ASUNTO : IP01-R-2012-000016

JUEZ PONENTE: C.N.Z..

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, Venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 14.828.783, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el numero 103.097, con domicilio procesal en el Centro Comercial Araiza, oficina 03 9, primer piso, ubicado en la calle Bolívar al lado de la Plaza F.d.C. estado Falcón, en su carácter de defensora privada del ciudadano J.I.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero E-84.251.019,domiciliado en el sector Bobare, calle el Sol, con Av. Pinto Salinas, acusado en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-004544, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en contra del auto publicado en fecha 10/01/2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante el cual dicho Juzgado ordeno el enjuiciamiento en contra del referido ciudadano, incurriendo a criterio de la parte apelante, en vicio de in motivación en el análisis de dicha decisión.

En fecha 26/03/2012, se le dio entrada en esta alzada al presente recurso de apelación y le fue designada como Ponente la Jueza C.N.Z..

En fecha 24 de Abril de 2012, se declaró admisible el presente recurso de apelación.

En esta misma fecha se aboco al conocimiento del presente asunto el Abogado L.F.R., en sustitución de la Abogado G.O., quien se encuentra en su disfrute de sus vacaciones legales.

Se observa al folio 196 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el día 30 de marzo de 2011, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal constó en auto el día 26 de Julio de 2011, tal como se desprende del cómputo procesal suscrito por la secretaria del Tribunal de Instancia, debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran el presente asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, emite los pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE la acusación de la Fiscalía 2O del Ministerio Público, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ORDENA EL, ENJUICIAMIENTO ORAL Y PUBLICO del acusado J.I.M.O.. SEGUNDO: SE ACOGE LA CALIFICACION JURIDICA dada a los hechos por la Fiscalía, esto es, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previstos en los artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO EN LA ACUSACION FISCAL Y EL TESTIMONIO LA CIUDADANA N.M.P.M.. CUARTO: SE ADMITEN las testimoniales de los ciudadanos J.C.N. y LEODANNYS A.D.A., pruebas exhibidas por la Defensa durante la Audiencia Preliminar. QUINTO: Se ratifica la MEDIDA DE COERCION PERSONAL impuesta al acusado. SEXTO: Se ordena oficiar y remitir copia certificada del expediente a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a objeto que evalúe y estime si las circunstancias y hechos que envolvieron la fase de investigación del presente asunto penal, ameritan la apertura de una investigación…

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

Considera la parte apelante como única denuncia que la Resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, adolece del vicio de inmotivación en el análisis que debe realizarse en el desarrollo de la Audiencia Preliminar y en el respectivo auto de Apertura a Juicio, tal y como lo dispone el orinal 4° del artículo 330 de la norma adjetiva penal.

C.S. Nº 891, de fecha del 13 de mayo de 2004, con ponencia del Dr. P.R.R.H., referente a la trasgresión que conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, la falta de motivación por parte de los jueces de la república.

Señala que en fecha 20 de Diciembre de 2011, se Celebro Audiencia Preliminar donde el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón violentándose normas de carácter Constitucional como por ejemplo el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Que la ciudadana Juez NO HIZO MENCION ALGUNA al finalizar la audiencia preliminar sobre las excepciones opuestas (nulidad de la acusación); excepciones éstas a las cuales no se les dio el más mínimo trato de análisis, quedando evidenciado que las mismas fueron agregadas al expediente con posterioridad al desarrollo de la referida audiencia y más grave aún con posterioridad al auto motivado.

Que considera un exabrupto jurídico, usurpó funciones propias del ministerio público, al incorporar como prueba documental acta de investigación penal suscrita por funcionarios agentes del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sin entender cuáles fueron los motivos, razones, circunstancias que utilizó a Juez del A Quo, para desnaturalizar de manera tan grotesca el presente proceso penal.

Que la Juzgadora, no hizo la más mínima referencia, siendo una cita textual, las facultades dadas por el legislador que deben (y no fueron aplicadas) ser tomadas en cuenta en el desarrollo de la audiencia preliminar, para de esa manera caer en la conclusión: que la Defensa en su escrito no hizo cuestionamiento en relación a los medio de convicción ofrecidos como prueba, particularmente en cuanto a su licitud, legalidad, pertinencia y utilidad que es precisamente el objetos principal de ese control material al que el Tribunal se refiere.

Que lo arribado de manera ligera por la Juzgadora, se contrapone notoriamente, toda vez que consta en el escrito de descargo presentado por quien aquí se aqueja, no solo el ataque a o que respecte al incumplimiento por parte del escrito acusatorio en el Ofrecimiento ce los medios de prueba que se presentarán en el juicio, por la no indicación de su pertenencia y necesidad, sino que además se atacó que la acusación fiscal n contiene los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan…”

Afirma que es un error inexcusable de derecho por parte de la Juez, el hecho que pretenda suplir funciones que le están dadas al Ministerio Público y si bien él, en su investigación determina que no tiene procedencia jurídica, mal puede el Tribunal convertirse en parte para incorporarla, siendo lo más grave aún que la referida acta de investigación penal, no cumple con los parámetros exigidos por nuestro legislador para ser incorporada como documento en el juicio oral y público.

…(Omissis)…

Señala que en la audiencia preliminar, tal y como se desprende del acta levantada en su ocasión, la Juzgadora, no hace ni un mínimo señalamiento a o Alegado por la defensa de manera oral.

Arguye la defensa, el hecho que, el Tribunal A Quo, al publicar el Auto Motivado, incurrió en inobservancia absoluta de lo dispuesto en el dispositivo legal contenido en el artículo 331 de la norma adjetiva penal en concordancia con el artículo 104 de la Ley Especial que rige la materia.

…(Omissis)…

Que usurpó funciones propias del Ministerio Público, al incorporar como prueba documental acta de investigación penal suscrita por funcionarios agentes del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sin entender cuáles fueron los motivos, razones, circunstancias que utilizó a Juez del A Quo, para desnaturalizar de manera tan grotesca el presente proceso penal, incurriendo en un error inexcusable de derecho por parte de la Juez, el hecho que pretenda suplir funciones que le están dadas al Ministerio Público y si bien él, en su investigación determina que no tiene procedencia jurídica, mal puede el Tribunal convertirse en parte para incorporarla, siendo lo más grave aún que la referida acta de investigación penal, no cumple con los parámetros exigidos por nuestro legislador para ser incorporada como documento en el juicio oral y público

Denuncia por todos los argumentos de hecho y de derecho, la violación de los derechos y garantías constitucionales de su defendido, por parte del Juzgado Primero de Primera instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

…(Omissis)…

Como petitorio solicita la parte actora a esta Alzada sea admitido y declarada con lugar la acción de Amparo interpuesta, y se le haga un llamado al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, hoy agraviante, y así se garanticen y protejan los derechos esenciales de su defendido y por ende se restituyan los derechos y garantías lesionadas.

III:

MOTIVACION PARA DECIDIR

En cuanto a la primera denuncia objeto del presente recurso de apelación, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Diciembre de 2012, en la causa Nº IP11- S-2011-00054, contra el acusado J.I.M.C., por la presunta comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A VIVIR UNA VIDA LIBRE Y SIN VIOLENCIA, la cual fue publicado el auto motivado en fecha 10-01-2012, denuncia la recurrente que la Jueza a quo, “…usurpó funciones propias del ministerio público, al incorporar como prueba documental acta de investigación penal suscrita por funcionarios agentes del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sin entender cuáles fueron los motivos, razones, circunstancias que utilizó a Juez del A Quo, para desnaturalizar de manera tan grotesca el presente proceso penal, incurriendo en un error inexcusable de derecho por parte de la Juez, el hecho que pretenda suplir funciones que le están dadas al Ministerio Público y si bien él, en su investigación determina que no tiene procedencia jurídica, mal puede el Tribunal convertirse en parte para incorporarla, siendo lo más grave aún que la referida acta de investigación penal, no cumple con los parámetros exigidos por nuestro legislador para ser incorporada como documento en el juicio oral y público”

Es importante traer a colación, lo en doctrina se ha dicho sobre la licitud de la prueba, y sobre los elementos de convicción solo tendrán valor probatorio si se han obtenido por un medio lícito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Código Orgánico Procesal penal nos habla de la ilicitud de la prueba

ART. 197. —Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Según el autor R.R.M., del libro las Pruebas en el Derecho Venezolano, habla sobre la licitud de la prueba, se tiene que partir de normas constitucionales, ya que la constitución es la norma fundamental del Estado, que organiza la comunidad política, expresando valores y principios que deben imperar en el desarrollo de la misma e imprimiendo de la unidad al ordenamiento jurídico en forma integral. Ella es toda efectiva y exigible. Así que el análisis de la licitud e ilicitud debe iniciarse desde la Constitución misma, tanto de sus principios como de las normas. El artículo 3 consagra como f.d.E., la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de la dignidad humana. Por otra parte, en el artículo 19 se dispone que el estado garantice a toda persona el ejercicio de sus derechos y en el 49 se estatuye el debido proceso y en lo específico de las pruebas, dispone que “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso….”

En ese mismo orden de ideas, el Fiscal del Ministerio Publico, en el momento de acusar indica el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el Juicio oral y publico tal como la norma adjetiva penal que rige la materia

ART. 326. —Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

   Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

   En el sistema penal acusatorio, permite también a las partes promover nuevas pruebas en la fase de juicio, cuando en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran el esclarecimiento del mismo.

   Conforme lo establecen el Código Orgánico Procesal Penal en lo siguientes artículos a saber :

   ART. 343. —Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

   ART. 359. —Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   En ese mismo contexto, el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo en los casos de referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre las cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado por en dicha norma “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.

   Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

   … En el caso concreto, la ciudadana abogada A.I.R.P. solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…

   …La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

   .

   La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

   Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

   Hasta

   “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

   El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

   El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

   ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

   .

   La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

   Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

   Conforme a lo establecido por la Sala Constitucional se extraer que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el articulo 328 dentro de la oportunidad en el prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante

   Conforme a esta interpretación de la durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 339 lo siguiente:

   “Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:

   1° Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible

   2° La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento registro o inspección, realizados conforme a lo previsto en este Código.

   3° Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la Sala de audiencia.

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, que las partes y el tribunal manifiestan expresamente su conformidad en la incorporación.

   Es importante resaltar que en el sistema acusatorio actual los medios probatorios llámese testimoniales y documentales deben ser apreciados y valoradas por el Juez de Juicio en la audiencia oral, conforme a lo señalado en el artículo 339 arriba señalado.

   En cuanto a las pruebas documentales deben ser aportadas al proceso para que la contraparte pueda preparar la defensa, caso contrario se produciría una indefensión, violatoria al debido proceso y el derecho a la defensa.

   En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 468 de fecha 14 de Noviembre de 2006, estableció lo siguiente:

   Empero la Sala observa, que en el presente caso, las mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de Juicio y con las cuales sustentó el fallo de condena no eran susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios según el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron promovidas por el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio o por la defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar

   Así mismo, la Sala Constitucional del M.T. en Sentencia Nº 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, expediente Nº 04-2599, estableció lo siguiente:

   Implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de inmediación del juez respecto a la deposición del testigo (omisis) la decisión de incorporar para su lectura las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se le convoque a comparecer a juicio oral a deponer como testigos, esta Sala que tal proceder del mencionado juez o jueza de control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia..

   En ese mismo orden de ideas, es importante para esta Alzada revisar el acta de la audiencia realizada con ocasión a la audiencia preliminar sobre los pronunciamientos dictados por el Tribunal Primero de Control audiencia y medidas de Violencia contra la mujer, en fecha 20 de Diciembre de 2011, lo siguiente:

   En este sentido en este Tribunal en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por le Ministerio Publico SEGUNDO: Se acoge a la calificación jurídica por la comisión del delito imputado por la fiscalia del ministerio publico en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V.. TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas en la Acusación Fiscal. De igual manera se le impuso al imputado de las necesidades a la prosecución del proceso siendo procedente la Admisión de los Hechos, dejando constancia que el imputado no admitió los hechos que le fueran impuestos por el Ministerio Publico CUARTO: Se admiten las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio y el testimonio de la ciudadana N.P.M.. QUINTO: Se admiten los testimoniales del ciudadano J.C.N. y LEODANNYS A.D.A. promovidas por la Defensa en el escrito de Contestación. QUINTO: Se Admite el acta de Investigación Penal signada con el numero 25 en la cual se pretendió acusar a la ciudadana CRUZDELINA PARADA BECERRA de Extorsión. SEXTO. Se ratifica la Medida de Coerción Personal impuesta al acusado en la audiencia Oral de Presentación. SEPTIMO: Escuchadas como han sido las partes y en especial la declaración rendida por la victima en esta audiencia este órgano judicial acuerda remitir ala Fiscalía Superior Fotocopia Certificad del Expediente, a fin que estime si las circunstancias expuestas durante la fase preparatoria e intemerdia amerita la apertura de una investigación. OCTAVO: Se acuerda como sitio de reclusión del ciudadano J.I.M.O. en el Reten de la Comandancia de la Policía del Estado. NOVENO: Por ultimo se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal Único de Juicio. La presente Resolución se trascribirá por auto separado con los mismos fundamentos expuesto en la sala. Siendo las 11:45 de la mañana, concluye el acto, es todo y firman…

   Del texto fraccionado, observa esta Alzada, que la Jueza a quo, admite una acta de investigación firmadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones penales, científicas y Criminalisticas si bien es cierto que la a quo, no debió haber admitido esa acta de investigación, no obstante al imputado no le causa ningún gravamen ya que en nada afecta al proceso penal por ser este de principio garantista , ya que no le causan un gravamen irreparable al acusado, ya que en la fase de juicio oral las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar.

   En ese mismo contexto, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, caso “Andrés Eloy Dielingen Lozada estableció con carácter vinculante:

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Las anteriores planteamiento son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Publico y a la victima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base al articulo 330 del Código Orgánico Procesal Pena, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el articulo 447 de la ley adjetiva penal. Asì se declara..

   En base a esta doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la Republica, concluye esta Alzada que en ningún momento esta acta de investigación le causa ningún gravamen al acusado ya que es el Juez de juicio a quien le corresponde apreciar o darle su valor en la parte final del asunto controvertido, en cuanto a esta primera denuncia, se declara sin lugar la presente denuncia y Así se decide.

   EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA, indica la recurrente que la Jueza a quo, no hizo la más mínima referencia en el desarrollo de la audiencia preliminar en relación a los elementos de convicción ofrecidos como prueba particularmente en cuanto a su licitud, legalidad, pertinencia y utilidad que es precisamente el objeto principal del control material a que se refirió la Jueza a quo.

   Ahora bien la audiencia preliminar tiene como finalidad la depuración del proceso y en caso de que exista un pronóstico de condena ordenando así la apertura del Juicio oral publico.

   En tal sentido finalizado la audiencia preliminar el Juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

   Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

   “Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes: según corresponda:

1. - En caso de existir un defecto de forma en la acusación del o la Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. - Admitir total o parcialmente, la acusación del Fiscal del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos, una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la victima.

3. - Dictar sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley.

4. - Resolver las excepciones opuestas

5. - Decidir sobre las medidas cautelares

6. - Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. - Acordar sobre la suspensión condicional del proceso.

8. - Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Es importante para esta Alzada verificar en el acta de audiencia preliminar de fecha 20 de Diciembre de 2011, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de Audiencia y medida de Violencia contra la Mujer, donde la secretaria dejó constancia de expresado por la defensa:

   Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa quien expuso: Esta defensa ratifica el escrito de descargo sobre la acusación sobre la acusación fiscal de acuerdo tomando como base el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es caso atípico ya que la victima ha desmentido lo sucedido y esto se puede constatar con la sola presencia de la victima, en esta sala, y por ende le pido al Tribunal que sea llamada a declarar. De igual manera esta defensa se pregunta ¿Cual es la finalidad del juicio? No es otra sino que descubrir la verdad, y la verdad no es otra cosa que el hecho de que mi defendido esta privado de manera ilegítima e injusta, toda vez que la victima ha ratificado en innumerables oportunidades a través de un escrito presentado por ante la Fiscalía, que mi defendido no ha violado sino que todo lo fue con su consentimiento. De igual manera esta defensa considera que el examen del Medico Forense práctico carece de elementos suficientes que revisten carácter penal, o que hagan presumir que existió que existió un hecho de carácter punitivo, en virtud de que el médico en su informe manifiesta que no existen lesiones graves externas, sino leves cuyo tiempo de duración es de cinco días. Es decir aquí no existió violación , por que los elementos que pudieran hacer presumir este hecho son insuficientes . De igual manera quiere aclarar esta Defensa que la Fiscalía hizo una acusación basada en una defensa incipiente, lo que les permito utilizar elementos que inculpen a mi defendido, pero que también debieron haber sido utilizados aquellos que permitan exculparlos de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que se le tomo la declaración a la victima la cual va a desvirtuar todas las pruebas y testimonios presentados por la fiscalía, y evitar que se pase a la fase de juicio oral y público situación esta que pudiera perjudicar a su defendido. De igual forma esta defensa solicite que se analice la medida impuesta en la audiencia de presentación, tomando en cuenta lo manifestado por la victima sea juzgado en libertad en base a lo ya expuesto. Por último esta defensa se acoge al principio al principio de la comunidad de la prueba y así mismo promovemos las pruebas testimoniales ya ofrecidas así como la declaración de la propia victima…..

   En ese mismo contexto, la Juez a quo, en fecha 10 de Enero de 2012, en su auto de apertura a juicio dejo establecido lo siguiente:

   DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS

   Conforme a las exigencias del ordinal 3º del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal admitió en audiencia preliminar en virtud de ser útiles, oportunas, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos de manera directa a los hechos que serán objeto del debate oral y público, además de su legalidad y licitud, las siguientes pruebas:

   Testimoniales:

1. - E.J., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas CICPC, quien suscribió el reconocimiento médico legal efectuado a la víctima y que cursa al folio 20, donde se evidenció el estado de sus órganos sexuales y las lesiones sufridas ocasionadas a la victima, siendo útil y pertinente ya que a través de dicha prueba se pretende comprobar la lesión de tipo sexual que presentaba la víctima y presuntamente se la produjo el acusado a través de la violencia ejercida en su contra.

2. - V.R. y BURNE GARCIA, por ser ellos los funcionarios que practicaron la aprehensión del acusado, es decir, que tiene conocimiento de los motivos o hechos denunciados por la víctima, de allí dimana su necesidad y pertinencia, estando inserto en el folio 07 del expediente.

3. - K.Y.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.219.723, compañera de trabajo de la victima, quien se encontraba presente en la casa del acusado en la Calle el Sol con Avenida Pinto Salina casa S/N de la ciudad de Coro Municipio M.d.E.F., al momento que ocurrieron los hechos.

4. - Y.A.H.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº- 20.121.786, quien tiene conocimiento de los hechos denunciados por la víctima, de allí dimana su necesidad y pertinencia.

5. -A.J.C.D.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.726.205, quien es la propietaria del local establecimiento donde trabaja la victima ciudadana CRUZDELINA PARADA BECERRA, quien tiene conocimiento de los hechos denunciados, de allí dimana su necesidad y pertinencia.

6. - CRUZDELINA PARADA BECERRA, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-21.450.026, quien es la víctima de la violencia sexual, del acoso u hostigamiento y del robo agravado y expondrá el hecho con todas sus circunstancias de modo, tiempo y lugar y el responsable del ataque del que fue objeto.

7. - N.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-25.045.547, quien tiene conocimiento de los hechos denunciados por la victima, de allí dimana su necesidad y pertinencia.

8. - J.C.N., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V- 22.600.007, quien tiene conocimiento de los hechos denunciados por la victima, tal y como se observa del acta de entrevista que corre inserta en el folio Nº 16; de allí dimana su necesidad y pertinencia.

9. - LEODANNYS A.D.A.; venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-20.213.647, quien tiene conocimiento de los hechos denunciados por la victima, esto teniendo en cuenta el acta de entrevista marcada con el folio Nº 17, de allí dimana su necesidad y pertinencia.

10. - D.D. y J.S., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, Sub de Delegación Coro, por ser ellos quienes suscribieron el acta de inspección ocular practicada en la Calle el Sol con Avenida Pinto Salina casa S/N de la ciudad de Coro Municipio M.d.E.F..

    Documentos:

1. - Experticia médico legal ginecológico ano rectal de fecha 15 de octubre de 2.011, y que riela al folio 20 del expediente, suscrito por E.J., se admite por encuadrar dentro de los presupuestos del artículo 339, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo legal y pertinente conforme a los artículos 197 y 198, deberá ser ratificada a los efectos de su incorporación por el funcionario que la suscribe.

2. - Prueba Nº 9700-060-341 experticia de reconocimiento legal y experticia seminal de fecha 15 de octubre de 2.011, suscrita por la experta JAIZOMAR VARGAS, la cual riela en los folios 23 y 24; se admite por encuadrar dentro de los presupuestos del artículo 339, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo legal y pertinente conforme a los artículos 197 y 198, deberá ser ratificada a los efectos de su incorporación por la funcionaria que la suscribe.

3. - Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios Agentes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ciudadanos F.A. y J.L., siendo legal y pertinente conforme a los artículos 197 y 198, deberá ser ratificada a los efectos de su incorporación por el funcionario que la suscribe. ..”

   Del texto de la decisión fraccionada. observa esta Alzada en cuanto a la denunciado por la defensa que la Jueza a quo, no hizo un análisis sobre la legalidad, pertinencia y utilidad de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico, verifica esta Alzada que la defensa no tiene la razón, ya de la revisión de la decisión objeto del recurso, la Jueza a quo indico una vez finalizada la audiencia preliminar la Jueza a quo, explico las razones por las cuales admitió la acusación presentado por fiscal, dándole una calificación Jurídica provisional al delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida libre y sin violencia; y el porque admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la defensa, verifico esta Alzada que si indico su utilidad, pertinencia y necesidad a los fines del esclarecimiento de los hechos objeto de la acusación interpuesta por el ministerio Público, siendo que la Jueza si evaluó su necesidad, pertinencia y legalidad de cada una de las pruebas ofrecidas por las partes, por lo tanto no le asiste la razón a la defensa, todo lo contrario al decretar la apertura a juicio oral, en esta fase, donde el Juez de juicio de acuerdo al principio de inmediación propio de la etapa del juicio oral toda vez que corresponde a los jueces de juicio apreciar las pruebas.

   Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 56 de fecha 05-10-2005 al indicar:

   La inmediación es un principio propio de la etapa del Juicio oral y público toda vez que corresponde a los jueces de Control y de Juicio apreciar las pruebas y establecer los hechos

   En base a lo expuesto anteriormente, concluye esta Alzada que la Jueza a quo, si analizó y evaluó cada una de las pruebas ofrecidas por las partes, siendo esta fase intermedia la mas importante ya que esta tiene como finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento y comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, lo que implica que el juez haga un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, por lo que esta denuncia se declara sin lugar y así se decide.

   En atenencia a todo lo previamente expuesto, esta Alzada considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado J.I.M.O., interpuesto por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, en su condición de Defensores Privados del ciudadano J.I.M.O.; por lo que se confirma la decisión recurrida de fecha 10 de Enero de 2012 y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por la abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, en su carácter de defensora privada del ciudadano J.I.M.O., (anteriormente identificados), acusado en el asunto penal numero IP01-P-2011-004544, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en contra del auto publicado en fecha 10/01/2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante el cual declaró procedente el enjuiciamiento en contra del ciudadano acusado, incurriendo a criterio de la parte apelante en in motivación de la decisión, en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a los 14 días del mes de Mayo de 2012.-

   C.N.Z.

   JUEZA SUPERIOR Y PRESIDENTA

   MORELA F.B.L.F.R.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA SUPERIOR SUPLENTE

   J.O.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   Nº RESOLUCION IGO2012000305