Decisión nº 490 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Abril de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha 27 de Julio de 2007, contentivo de los Recursos de Apelación en ambos efectos interpuestos en fecha 25 de Junio de 2007, por el co-apoderado judicial de la parte actora O.D.S.; y por la apoderada judicial de la parte demandada M.J.H.G., en contra de la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en fecha 19 de Junio de 2007, mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.I.H. en contra de la empleadora INCE CIVIL BOLIVAR.

Previo abocamiento del Juez, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día jueves diez (10) de Abril de 2008, a las dos de la tarde (02:00 PM), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma, fue celebrada en la oportunidad establecida por este Tribunal, cuyo acto se resume en el acta que antecede; razón por la cuál, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral y de manera inmediata el presente recurso, pasa a reproducir la integridad del fallo, dando cumplimento así al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a los términos siguientes:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta alzada, para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente inició su exposición invocando la aplicación, para el caso de autos, del principio reformatio in peius, contenido en la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, de fecha 10 de Noviembre de 2006. Así pues, en atención a la aplicación de dicho principio, solicitó a esta alzada que no sea desmejorado su defendido en los montos y conceptos acordados por el Tribunal de Primera Instancia.

Seguidamente, previas las consideraciones precedentemente expuestas, señaló como vicio de la decisión recurrida, el error cometido –a su juicio- por el Tribunal A-quo; en la parte dispositiva de la decisión recurrida, donde condena la indexación de las cantidades ordenadas a cancelar al ex-trabajador, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta el momento del pago definitivo; obviando –según su entender- que la corrección monetaria debía ser ordenada desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la oportunidad en que la sentencia quede firme, por tratarse de un expediente ingresado antes de la aplicación del proceso establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; tal como –según su decir- ha sido sentado en reiteradas jurisprudencias emanadas de nuestro m.T.d.J., específicamente, en la decisión proferida por el Magistrado Omar Mora Díaz, en fecha 16 de junio del año 2007.

Finalmente, la representación actoral recurrente, solicitó ante esta alzada la condenatoria en costas de la parte demandada en virtud del recurso de apelación ejercido por ésta, de conformidad con la norma legal prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente, rechazó los alegatos expuestos por la parte actora, a la vez que adujo que en el presente caso la contraparte no logró demostrar el despido y en consecuencia quedó demostrada la terminación del contrato. Asimismo, rechazó la condenatoria en costas solicitada por la representación judicial de la parte actora recurrente.

En la oportunidad otorgada, por esta alzada, a las partes para el respectivo ejercicio del derecho a réplica y contrarréplica, ambas hicieron uso del mismo a los fines de ratificar sus alegatos y fundamentos.

IV

DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por ambas partes durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por ambas partes respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida, que iniciaré atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del actor, quien argumentó como único fundamento de su recurso de apelación, el error del juez a quo, al ordenar el cálculo de la indexación de las cantidades condenadas “desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo”; ya que tratándose de un expediente ingresado antes de la aplicación del proceso establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debió ordenar la indexación conforme a lo establecido, en forma reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde el momento de la admisión de la demanda; todo lo cuál –a juicio del recurrente- conllevó al a-quo a proferir una decisión contraria a derecho.

Ante tales circunstancias, este sentenciador se vio en la necesidad de revisar el cuerpo de la sentencia dictada en Primera Instancia, a los efectos de verificar el vicio denunciado por la parte actora recurrente, encontrándose en la parte dispositiva de la sentencia, que juez a quo manifestó lo siguiente:

QUINTO: De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo con un solo experto, tomando en consideración la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

Evidenciándose del extracto de la sentencia indicada, que efectivamente el juez de la recurrida ordenó la indexación de las cantidades condenadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de los mismos.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para aquellos casos en los cuales la demanda se inició estando vigente la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, se ha pronunciado respecto a la forma de calcular la indexación de las cantidades condenadas. Así podemos enunciar la sentencia, número 1.388, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, de fecha 26 de Junio de 2007 que estableció lo siguiente:

El criterio sostenido por esta Sala de Casación Social con respecto a la corrección monetaria, es que la misma debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por este alto Tribunal en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005

.

Ratificando la sentencia de fecha 16 de Junio de 2007, con ponencia del magistrado OMAR MORA DIAZ, en la cual se dejó sentado la forma de establecer la indexación de las cantidades condenadas para estos casos específicos.

Al haber violentando el tribunal a quo la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, referida al tema de la indexación, las causas que se ventilaban cuando aún estaba vigente la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo; conlleva a la declaratoria de procedencia de la denuncia delatada por la parte actora recurrente como fundamento de su apelación y en consecuencia, a declarar Con Lugar su recurso de apelación, no siendo necesario para quien suscribe el presente fallo, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por el demandado recurrente, toda vez, que el vicio delatado constituye una trasgresión de orden público, que anula de pleno derecho el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.

Vista la anulación de la sentencia de la recurrida, pasa este juzgador superior a sentenciar el fondo de la causa en los siguientes términos:

V

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Se inicia la presente demanda mediante libelo presentado por el ciudadano J.I.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-8.963.391; asistido por la abogada M.E.Q., en la cual aduce que comenzó a prestar servicios para la empleadora, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA ASOCIACION CIVIL B.I., EL 26 de Marzo de 2002, donde fue despedido injustificadamente, desempeñando el cargo de obrero de mantenimiento, limpieza y conservación de áreas de uso administrativo, docente, servicio y áreas externas del edificio C.F.C. Puerto Ordaz; devengando un salario mensual de (Bs. 120.000,00), para un salario diario de (Bs. 2.500,00); a los cuales se le debe agregar las cantidades de (Bs. 375,00) por cuota de utilidades y de (Bs. 409,00) por fracción del bono vacacional, Para obtener el salario diario integral de (Bs. 3.283,00).

VI

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Llegada la oportunidad para la contestación de la demanda, la parte demandada procedió a rechazar, negar y contradecir la pretensión de la parte actora, especialmente la culminación de la relación de trabajo, alegando que la misma finalizó en fecha 30 de Noviembre de 2001 y no en la fecha alegada por el actor, 15-12-2001. Igualmente aduce, que la relación de trabajo terminó con el cumplimiento del contrato de trabajo a tiempo determinado, previsto para finalizar el 30 de Noviembre de 2001; que no le adeuda al actor nada por el concepto del artículo 125 de la L.O.T.; rechazó que el actor tuviera una antigüedad de diez (10) meses, ya que solo trabajó ocho (08) meses y fracción de 10 días; niega que le adeuden el monto de (Bs. 259.200,00) por bonificación de fin de año, correspondiente al año 2001 ya que la misma fue calculada en base a 10 meses de trabajo; niega que le adeude la cantidad de (Bs. 283.200,00) por concepto de vacaciones y bono vacacional; niega que el actor sea beneficiario de la convención colectiva y, como consecuencia de ello, no le adeuda la cláusula 10 de la convención; Niega que al actor le corresponda el daño moral y por último niega que le adeude al actor la cantidad de (Bs. 52.521.680,00) establecido en la demanda.

Por otro lado, la parte demandada admitió la relación de trabajo y que la misma se inició el 26 de Marzo de 2001; igualmente admitió que el actor desempeñó el cargo de obrero de mantenimiento, limpieza y conservación; admitió el horario de trabajo; admitió que el salario diario para el cálculo de la antigüedad era la cantidad de (Bs. 5.584,00) y que el monto total de la antigüedad era de (Bs. 251.280,00).

VII

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los alegatos de las partes, la controversia se limita en determinar si a la relación de trabajo se le aplica, o no, la convención colectiva suscrita por el empleador: Igualmente, va dirigida la pretensión en determinar si le corresponde al actor todos los conceptos demandados.

VIII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

1. - Pruebas de la parte actora:

   Pruebas documentales:

   Marcado con la letra “A”, Comunicación original emitida por el INCE, Asociación Civil Bolívar dirigida al ciudadano J.I.H., el cual riela al folio 90 y fotocopia de la misma cursante al folio 302 del expediente, en la cual se le comunica que había sido designado para desempeñarse como Aseador (contratado). Con relación a dicha instrumental, dado que no fue objeto de ninguna impugnación o desconocimiento, este Tribunal, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. ASI SE ESTABLECE.-

   Marcadas “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, fotocopia de Control de Asistencia diaria de Trabajo (folios 06 al 11) y (folios 303 al 308); quien aquí juzga puede observar que las mismas, no aportan nada para la resolución del presente asunto, en virtud que la accionada reconoció la relación de trabajo y el horario del mismo. ASI SE ESTABLECE.-

   Copia de Convención Colectiva de Trabajo celebrado por la Asociaciones Civiles INCE y los trabajadores (folio 12 al 37); así como ejemplar original del mismo, cursante a los folios (112 al 165). Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la sentencia No. 4, del 23 de Enero de 2003, que la convención colectiva es una fuente de derecho que debe ser conocida por el juez, de acuerdo al literal a) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo con arreglo del principio iura novit curia; por lo tanto no es objeto de prueba. ASI SE ESTABLECE.

   Marcados “H”, “I” y “J” recibos de pagos cursante a los folios (5, 91 al 97) y a los folios (309 al 311); con relación a dichas instrumentales, dado que no fueron objeto de ninguna impugnación o desconocimiento, este Tribunal, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ellas emane. ASI SE ESTABLECE.-

   De la exhibición:

   Promovió la exhibición de las documentales denominadas Ordenes de Pago, desde el 26 de marzo del 2001 al 15 de diciembre de 2001, dado que al momento de su evacuación, en la Audiencia de Juicio, la parte accionada manifestó que los mismos se encuentran consignados a los autos, y verificado como fue dicha circunstancia, se pudo constatar que en ninguno de los folios del presente asunto consta documento denominado Orden de pago que pueda hacer inferir a quien aquí suscribe que exista alguna orden de pago hasta el 15 de Diciembre de 2001. En consecuencia, se le otorga a las existentes en autos todo el valor probatorio que de ella emane, de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quedando demostrado los pagos efectuados por la empresa durante el tiempo que duró la relación laboral, con excepción de la referida al 15 de diciembre de 2001. ASÍ SE ESTABLECE.-

   De la prueba de informes:

   Promovió la prueba de informes, sin embargo no constan las resultas de los mismos, por lo tanto, quien aquí juzga manifiesta que no tiene nada que valorar respecto a esta prueba. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Pruebas de la Accionada:

   La representación judicial de la accionada en primer lugar, invocó el principio de comunidad de la prueba, específicamente, el valor probatorio que tienen las declaraciones, afirmaciones y documentos que corren insertos en el presente expediente, en especial, las órdenes de pago. Sobre este particular, es necesario indicar que es obligación del juez valorar todas las pruebas aportadas al proceso; por cuanto, una vez que son incorporadas al mismo, pertenecen al proceso. ASI SE ESTABLECE.-

   Documentales:

   Marcado con la letra “A”, original del contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por ambas partes, cursante a los folios (80 y 81), y copia fotostática de los mismos, cursante a los folios (320 y 321); a los cuales se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, ya que no fueron impugnados por la parte actora en la audiencia de juicio. ASI SE ESTABLECE.-

   Marcada con la letra “B”, Planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio (317), a este respecto quien aquí juzga, le otorga el valor probatorio que de ella emane; pues, del reconocimiento que hace la demandada que adeudan al actor las prestaciones sociales y los montos allí señalados, se desprende el hecho que el trabajador no ha cobrado dicha cantidad por no estar firmada dicha documental por el actor. ASI SE ESTABLECE.-

   De la exhibición:

   Promovió la exhibición de las originales de las siguientes documentales:

1. - Orden de pago No. 6138 de fecha 29-03-2001.

2. - Orden de pago No. 0741 de fecha 06-12-2001.

3. - Orden de pago No. 1414 de fecha 01-11-2001.

   Las cuales no aparece en actas que fueran exhibidas por la parte actora, por tanto el tribunal le da pleno valor probatorio ya que no fueron impugnadas, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

   IX

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Evidenciados los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, en atención a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede este Juzgador a dejar fuera del debate probatorio la existencia de la relación de trabajo, el inicio de la misma y el salario aplicable al actor para el cálculo de la antigüedad, ya que la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, admitió que el salario utilizado por el actor para el pago de ese concepto corresponde con lo devengado por él. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Admitida la relación de trabajo, corresponde establecer si el trabajador actor es beneficiario o no, de la convención colectiva suscrita por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA INCE CIVIL BOLIVAR. Para ello, es necesario establecer lo preceptuado por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 509:

   Las especificaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas que se refieren los artículos 42 y 45 de esta ley

   .

   La norma in comento establece el carácter expansivo de las convenciones colectivas, desprendiéndose de la misma la aplicación de los beneficios de dicha convención a todo el personal de la empresa, haya estado al momento de la aprobación de la convención o haya ingresado con posterioridad a ello, sin distinguir la modalidad del contrato de trabajo que tenga el trabajador, sea éste a tiempo determinado o a tiempo indeterminado. Sólo distingue la norma, que la misma no aplica a los trabajadores previstos en los artículos 42 y 45 de la misma ley, es decir a los trabajadores de dirección y a los trabajadores de confianza; y de la prueba documental cursante al folio (326) del expediente “contrato”, el cual no fue impugnado por la parte actora y en función a valor probatorio otorgado al mismo, que el actor fue contratado como obrero de mantenimiento, teniendo las funciones de limpieza y conservación de áreas de uso administrativo, docente, de servicio y áreas externas del C.F.C. Puerto Ordaz; de donde se desprende que el actor no es trabajador de dirección ni trabajador de confianza, por lo tanto, por argumento en contrario, sí es beneficiario de la convención colectiva. Y ASI SE ESTABELCE.

   Ahora bien, establecida como ha sido, la relación de trabajo existente entre el actor y la demandada, corresponde establecer la fecha de inicio de la relación de trabajo y la fecha de culminación de la misma. Manifestó la parte atora haber iniciado su relación de trabajo en fecha 26 de Marzo de 2001, fecha ésta, que al ser admitida por la demandada como fecha de inicio, queda establecida la misma como la de inició de la relación de trabajo, ya que no es un hecho controvertido. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Sin embargo, la fecha de culminación del trabajo sí es un hecho controvertido del proceso, por lo que le corresponde a este juzgador establecer la misma. En virtud de la admisión de la relación de trabajo por parte de la demandada, es necesario establecer la distribución de la carga de la prueba para este punto, y para ello la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido claro, al precisar que al haber la parte demandada admitido la existencia de la relación de trabajo, la carga de la prueba se invierte para ella. Por lo tanto, es ésta quien debe probar la fecha de culminación de la relación laboral. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Para probar la fecha de culminación de la relación de trabajo, la parte demandada aportó al proceso la documental “contrato”, cursante al folio (326) del expediente, la cual no fue impugnada y fue valorada en todo su valor probatorio. De la misma, se desprende que la relación de trabajo existente entre las partes se realizó bajo la modalidad de un contrato de trabajo a tiempo determinado y en la CLÁUSULA QUINTA del contrato, se estableció lo siguiente: “El presente contrato tendrá una duración de OCHO (08) meses y CUATRO (04) días, contados a partir del día 26-03-2001, hasta el día 30-11-2001”; probando la demandada, con esta documental, que la duración del contrato de trabajo fue hasta el día 30 de Noviembre de 2001, aunado al hecho que el actor no aportó ninguna prueba que demostrare lo contrario. Y ASI SE DECIDE.

   Establecida la relación de trabajo, que la misma fue a tiempo determinado y que ésta se inició el 26-03-2001 y culminó en fecha 30-11-2001, pasa este juzgador a establecer el salario devengado por el trabajador actor durante la relación de trabajo.

   Manifiesta el actor, en su libelo de demanda, que su salario mensual era la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00) mensuales. Sin embargo, este juzgador al revisar la pruebas documentales aportadas por las partes al presente proceso pudo determinar lo siguiente: de la documental cursante al folio (5) del expediente aportada por la parte actora, a la cual se le dio pleno valor probatorio, la demandada pagaba al actor la cantidad de (Bs. 4.800,00) diarios, por concepto de salario. Adminiculada esta prueba con las aportadas por la parte demandada, cursante a los folios 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97, a las cuales se le dio pleno valor probatorio, ya que no fueron impugnadas; se evidencia que efectivamente el salario diario devengado por el actor era la cantidad de (Bs. 4.800,00) diarios, monto éste que se establece como salario diario devengado por el actor durante la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al salario integral, la parte demandada admitió que el mismo era la cantidad de (Bs. 5.584,00); por lo tanto, al ser un hecho no controvertido en el proceso, se establece la cantidad de (Bs. 5.584,00) como el salario integral, a los efectos del cálculo de los conceptos correspondientes. Y ASI SE ESTABLECE.

   Para la antigüedad establecida en el artículo 108 de la L.O.T.; adminiculado al parágrafo primero; le corresponden al trabajador la cantidad de 45 días calculados al salario integral. Habiéndose establecido el salario integral en la cantidad de (Bs. 5.584,00) le corresponden al actor por este concepto la cantidad de (Bs. 251.280,00) o su equivalente en bolívares Fuertes de (BsF. 251,28).

   Al haber calculado la demandada este concepto por una cantidad mayor al correspondiente, según se desprende de la planilla de prestaciones sociales; y en virtud que este concepto no fue objeto de apelación, este juzgador, en virtud del principio de la reformatio in peius, ordena el pago de la cantidad de (Bs. 343.552,00) por este concepto. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la indemnización de preaviso sustitutivo y antigüedad adicional establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado, este juzgador niega que le corresponda al actor este concepto, por cuanto la parte demandada pudo demostrar que la relación de trabajo terminó por cumplimiento del plazo establecido en el contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre las partes; tal como se demuestra del contrato de trabajo cursante a los folios (320 y 321) del expediente, ya que no fueron impugnados por la actora y se le dio pleno valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

   Para el concepto de bonificación de fin de año, el actor reclama que le corresponde la fracción por el tiempo que duró la relación de trabajo, debiéndose aplicar la cláusula 28 de la convención colectiva de trabajo que establece 65 días de salario. Sin embargo, de la documental cursante al folio (83) del Expediente, se pudo evidenciar que la parte demandada calculó este concepto en base a la cantidad de noventa (90) días de salarios.

   En virtud que este concepto no fue objeto de apelación, en aplicación del principio de la reformatio in peius, este juzgador ordena el cálculo de este concepto en base a noventa (90) días de utilidades, debiéndose calcular la fracción correspondiente a ocho (8) meses completos de trabajo. Es decir, le corresponden la fracción de 60 días, pagados a salario normal de (Bs. 4.800,00), para un total de (Bs. 288.000,00). Por cuanto, este concepto fue pagado en su oportunidad, la demandada no le adeuda al actor nada por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la fracción de vacaciones y del bono vacacional, la cláusula 29 de la convención establece el disfrute de treinta (30) días con pago de sesenta y cinco (65) días. Al haber calculado la demandada por este concepto más de las cantidades correspondiente, según se desprende de la planilla de prestaciones sociales; y en virtud que estos conceptos no fueron objetos de apelación, este juzgador, en virtud del principio de la reformatio in peius, ordena el pago de la cantidad de (Bs. 57.600,00) o su equivalente en bolívares fuertes (BsF. 57,6); por concepto de vacaciones fraccionadas; y la cantidad de (Bs. 227.326,00) o su equivalente en bolívares fuertes (BsF. 227,33); por concepto de bono vacacional; para un total de (Bs. 284.928,00) o su equivalente de (BsF. 284,93). Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la cláusula 10 de la convención colectiva, la misma establece:

   Las Asociaciones Civiles e Institutos Sectoriales INCE se obligan a pagarle al trabajador, la indemnización que pueda corresponderle de antigüedad o años de servicios prestados, cuando la relación termine por cualquier causa. Asimismo, las Asociaciones Civiles INCE e institutos sectoriales INCE continuarán pagándole el sueldo o salario al trabajador que deje de prestarle servicios, hasta tanto no le hayan cancelado la indemnización de antigüedad y demás derechos laborales

   .

   De la transcripción de la cláusula in comento, se evidencia que las partes acordaron el pago del salario, al trabajador, hasta tanto no se le haya cancelado sus prestaciones sociales y de las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que la parte demandada haya cumplido con el pago de las prestaciones sociales del trabajador actor. Por cuanto, de la prueba cursante al folio (317) del expediente, se evidencia la falta de pago de las prestaciones sociales por parte de la demandada.

   Al no haber pagado la demandada las prestaciones sociales del trabajador actor, éste se hace acreedor del beneficio establecido en la cláusula 10 de la convención colectiva, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de cancelación efectiva de la misma. Debiéndose tomar en cuenta que el salario devengado por el actor a la terminación de la relación de trabajo era de (Bs. 4.800,00) diarios, es decir (Bs. 144.000,00) mensuales. A los efectos de determinar el monto de este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria, la cual se efectuará tomando en cuenta las siguientes consideraciones: 1.- se realizará por un solo experto designado por el tribunal; 2.- se iniciará desde el 01 de Diciembre del año 2001 hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme; 3.- se tomará como salario para el cálculo la cantidad de (Bs. 4.800.0) diarios o en su defecto la cantidad de (Bs. 144.000,00) mensual; y el resultado se debe indicar también en bolívares fuertes. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al Daño Moral reclamado por la parte actora, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida por el magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, número 116 de fecha 17 de Febrero de 2004 en la cual manifestó lo siguiente:

   La obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia. En el caso concreto, si bien quedó establecido que la actora ha tenido problemas económicos, no fue probado el hecho ilícito de la demandada, y no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual, razón por la cual, se niega la indemnización por concepto de daño moral.

   De la transcrita doctrina, se evidencia que el hecho del despido injustificado no opera, per se, la condenatoria del daño moral, por cuanto es necesario la demostración del hecho ilícito para la procedencia del mismo.

   Al no haber demostrado la parte actora la ocurrencia del hecho ilícito, mal se le puede acordar las indemnizaciones del daño moral solicitadas. Por todo lo antes expuesto, considera quien aquí juzga, que no es procedente el daño moral reclamado. Y ASI SE DECIDE.

   Por todo lo antes expuesto, este juzgador, condena a la parte demandada a cancelar al trabajador actor las cantidades ordenadas en la parte motiva de este fallo. ASI SE ESTABLECE.

   Finalmente, se condena la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, condenado en la presente decisión, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) A los fines del cálculo de la indexación de los conceptos laborales condenados, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la admisión de la demandada hasta la fecha de decreto de ejecución del fallo, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de oficio ordenará la indexación de esta cantidad a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar: a) por un único perito designado por el Tribunal; y b) el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASI SE DECIDE.

   X

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: